En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual (Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, Universidad Externado de Bogotá, 1980,pág. 183). La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices, debiendo por de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente cuando el acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la comisión porque interviene posteriormente.
En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la coparticipación. Las normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de las formas de participación.
El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso.
Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación encontramos a los autores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese denominarlos como autores materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o necesarios y secundarios.
AUTOR
Es la persona que ejecuta la conducta típica (A. Reyes. La Tipicidad, Universidad Externado de Bogotá, 1981, pág. 209), agregando a esto el Prof. Enrique Cury que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el dominio subjetivo del acto (Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, Valparaíso, 1969, pág. 272).
Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de desaprobación de la conducta no se le impondrá pena. El autor puede realizar la conducta típica en forma directa o inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.
Autor material
Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua su conducta en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo observarse que estudiaba la participación dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta típica y antijurídica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.
Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de apropiación.
Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la formulación de autores inmediatos y mediatos el prof. Soler (Derecho Penal Argentino, Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, Tomo II, pág. 244 y siguientes), considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal será autor material indirecto.
Autor intelectual
Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que el autor material debe ser sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de su conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse impedido de comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando media un error de prohibición inducido por un tercero, que será el autor intelectual.
Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador dándole la calificación de inductor; Cury (Ob. cit., pág. 276) expresa que, "es el que de manera directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".
Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación, dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo a cometer materialmente el delito o más propiamente el acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente responder como autor material de la instigación que es delito con autonomía estructural.
El autor intelectual puede emplear como medios la orden, como cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito, caso en el que este último será autor material eventualmente inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.
Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de voluntades que contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación entre el mandante cuya autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado en beneficio del primero. No hay evidentemente una división de trabajo como ocurre en la coautoría impropia (tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por el tercero, por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra causa como la oferta de cumplir una promesa futura.
Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de contreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la situación concreta con la voluntad coacta, lo que le impide determinarse libremente. Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del ejecutor material será inculpable, por la circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia el prof. Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa del acto, no hay inducción sino autoría mediata" (Orientaciones para el Estudio de la Teoría del Delito, p. 277). Sebastian Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato, mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los que se desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden. (Derecho Penal Argentino, Tomo II, p. 245).
La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor material en el juicio de culpabilidad en el que el reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.
Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos –diferentes a los anteriores–, a un sujeto para que tome una resolución delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay en éste la realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente una vez que fue persuadido para hacerlo.
Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo también, motor. El empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en forma expresa o en forma tácita, valiéndose de cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente como cuando media un engaño determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento contrario de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece y en ese convencimiento errado se produce la sustracción, responderá penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador, obrando atípicamente el instigado.
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