La responsabilidad penal de las personas jurídicas: societas delinquere et puniri potest

 

1. Finalidades de la reforma

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, de 23 de junio, de modificación del Código Penal [2], hace una muy vaga alusión a las motivaciones que han llevado al legislador español a introducir en nuestro ordenamiento un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, limitándose a una remisión genérica a los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas. De entre tales instrumentos, destacan diversas Decisiones marco y Directivas europeas que exigían la introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación con determinados delitos, si bien es cierto que ninguno de tales instrumentos requería que tales sanciones fueran de carácter penal, pudiéndose haber limitado el legislador español a optar por un sistema sancionador de carácter administrativo.

Pero más allá de la mera referencia a los instrumentos jurídicos internacionales, ¿qué es lo que está motivando la introducción de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en las legislaciones de los países de nuestro entorno? Para los estudiosos de esta materia, la necesidad del castigo a la persona jurídica se sustenta en una triple motivación:

1. La concepción de la empresa como un foco de delincuencia: partiendo de la concepción filosófica de que la propia existencia de cualquier tipo de organización genera por sí sola factores criminógenos que incrementan las posibilidades de un comportamiento individual desviado, el mundo actual de los negocios incrementa exponencialmente tales factores. Así, la presión que se ejerce sobre directivos y trabajadores para alcanzar los objetivos marcados por la dirección financiera de la empresa provoca que a menudo tales directivos y empleados consideren que deben saltarse la legalidad si pretenden alcanzar los objetivos fijados: ahorro en medidas de prevención, contratación de personal con escasos escrúpulos, pagos a personal de empresas clientes para conseguir colocar un producto en detrimento de la competencia, ocultación de errores en la producción, etc. Tales hechos puntuales, que pueden ser o no conocidos y alentados por los socios y administradores de las empresas, generan un ambiente en que la desviación de la legalidad puede llegar a entenderse por la generalidad de los empleados como un hecho normal o, sencillamente, necesario a los fines económicos de la empresa o del propio empleado, cuyo salario e incentivos dependen directamente del cumplimiento de los objetivos marcados por la dirección financiera. En otros casos, no son sólo los directivos y los empleados de las empresas los que actúan en el límite o al margen de la legalidad para conseguir los objetivos marcados por sus superiores, sino que son los propios administradores y socios de las empresas los que conculcan la legalidad consciente y deliberadamente para conseguir obtener mayores beneficios: defraudando a Hacienda, falseando o maquillando la contabilidad para conseguir financiación bancaria, llevando a cabo prácticas contrarias a la libre competencia, etc.

2. La necesidad de involucrar a socios y altos directivos en la prevención de comportamientos delictivos en el seno de la empresa: lamentablemente, no hay nada como la amenaza de sanción directa a la persona jurídica, que de una manera u otra siempre acabará teniendo incidencia en el resultado económico de un ejercicio, para que socios y altos directivos tomen conciencia de que, igual que adoptan políticas de empresa para la obtención de objetivos económicos, deben adoptar las medidas de management necesarias para la obtención de objetivos legales. Se trata así de motivar a la empresa para que se autorregule y que los denominados códigos de conducta, compliance programs, programas éticos, etc, dejen de ser meramente un bonito maquillaje de cara a la galería y se conviertan en verdaderos instrumentos de la prevención de delitos en el seno de la empresa.

3. La necesidad de incrementar la eficacia del proceso penal: a menudo nos hallamos con procesos penales en los que, al investigar un delito cometido en el seno de la empresa, tras largos y costosos años de procedimiento no es posible llegar a atribuir la responsabilidad penal a ninguna persona física, o la persona contra la que se ha dirigido la acción penal no acaba siendo condenada pues en la misma no concurren todos los elementos del tipo penal que se pretende aplicar. Así, el delito se ha cometido, hay posiblemente terceros perjudicados por el mismo, el Estado ha puesto en marcha la costosa y lenta maquinaria de la Administración de Justicia y el resultado es que el delito queda finalmente impune. Pues bien, la amenaza de sanción a la persona jurídica no sólo incentiva la prevención de la comisión de delitos en el seno de la empresa, sino que una vez cometido el delito que no se ha podido evitar, facilita su investigación y castigo a través de una triple vía: en primer lugar, la empresa que tenga implementados unos buenos programas de cumplimiento de la legalidad habrá dejado un rastro documental fácil de seguir a la hora de determinar quién es la persona física responsable de un hecho delictivo; en segundo lugar, el establecimiento de circunstancias atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica, como son la colaboración con la investigación, facilitará la investigación criminal de los hechos y la determinación de los autores; en tercer lugar, la independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad penal del agente persona física causante del hecho delictivo, implica que la persona jurídica responderá siempre penalmente aunque no se haya podido identificar a la persona física autora del hecho delictivo, de modo que el costoso y lento procedimiento penal podrá finalizar con mayor facilidad con una sentencia condenatoria y con el resarcimiento de los perjuicios causados por el delito cometido en el seno de la empresa.

2. Personas jurídicas susceptibles de ser sancionadas penalmente

El legislador no ha establecido una definición de "persona jurídica" penalmente sancionable, por lo que remitiéndonos a la legislación civil y mercantil debemos concluir que se refiere a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica. Por lo que respecta a las entidades extranjeras, dado que se rigen por su ley nacional, habrá que estar a dicha ley para determinar si ostentan personalidad jurídica y pueden, por tanto, ser susceptibles de sanción penal.

El apartado 5 del art. 31 bis CP establece una excepción a esta regla general, en cuanto excluye de este régimen expresamente a las siguientes entidades de derecho público:

• El Estado y las Administraciones Públicas territoriales e institucionales.

• Los Organismos Reguladores: como, por ejemplo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional de la Competencia.

• Las Agencias estatales y Entidades Públicas Empresariales: las primeras reguladas por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales [3] y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado [4]. Las segundas, reguladas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas [5].

• Los partidos políticos.

• Los sindicatos: llama la atención que el legislador no haya excluido a las organizaciones patronales y sí a las sindicales.

• Las organizaciones internacionales de Derecho público.

• Las organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, realiza una interpretación teleológica de este precepto entendiendo que la exclusión no afecta a las organizaciones en todo caso, sino "exclusivamente en el marco de su actividad en el ejercicio de las funciones de soberanía o administrativas" y que, por tanto, no puede considerarse excluida con carácter general la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y las demás Corporaciones de Derecho Público sino que habrá que efectuar una valoración jurídica casuística, postura que no comparte un sector de la doctrina. Por lo que respecta a las sociedades estatales, la misma Circular considera que no bastará con que cumplan el requisito de tener participación mayoritaria estatal, sino que deberán ejecutar políticas públicas o prestar servicios de interés económico general, por lo que de nuevo habrá que atender al supuesto concreto para concluir si se consideran sujetos excluidos o no. Finalmente, ante el olvido del legislador respecto de las sociedades autonómicas, provinciales y locales (el precepto sólo menciona las sociedades estatales), la misma Circular interpreta que deben considerarse igualmente excluidas al entender que tanto la Comunidad Autónoma, como la Provincial y el Municipio forman parte del concepto Estado.

El propio legislador ha establecido una excepción a la excepción, de manera que se podrá exigir responsabilidad penal a las entidades de derecho público antes mencionadas si el órgano jurisdiccional aprecia que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Por lo que respecta a las empresas, entidades o agrupaciones que carezcan de personalidad jurídica (por ejemplo, las comunidades de bienes) el legislador ha establecido que puedan aplicársele las consecuencias accesorias del art. 129 CP, que incluye la mayor parte de sanciones que están prevista en el art. 33.7 CP para las personas jurídicas.

Existen entidades que, por su particularidad, generan dudas acerca de si pueden ser sancionadas penalmente como personas jurídicas. Nos referimos, por ejemplo, a las sociedades secretas reguladas en el art. 1669 Cc, a las que por carecer de personalidad jurídica en tanto se mantienen en secreto sólo podrán aplicarse las consecuencias accesorias del art. 129 CP. Surgen dudas también respecto de las sociedades mercantiles en formación y las sociedades devenidas irregulares, en ambos casos la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado sostiene que sí son de aplicación las previsiones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Finalmente, la misma Circular entiende que no será de aplicación el régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis CP a las Uniones Temporales de Empresas (UTE’s), sin perjuicio de que las sociedades que las integran, individualmente consideradas, sí puedan ser penalmente responsables.

3. Catálogo de delitos para los que está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Únicamente puede exigirse responsabilidad penal a una persona jurídica respecto de aquellos delitos en que expresamente así se haya previsto en las disposiciones del Libro II del Código Penal, que a fecha actual son los siguientes:

• delito de tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos (art. 156 bis CP)

• delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP)

• delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores (arts. 187 a 189 CP)

• delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP)

• delitos de estafa (arts. 248 a 251 CP)

• delitos de insolvencia punible (arts. 257 a 261 CP)

• delito de daños informáticos (art. 264 CP)

• delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (arts. 270 a 288 CP)

• delito de blanqueo de capitales (art. 302 CP)

• delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (arts. 305 a 310 CP)

• delitos de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas (art. 318 bis CP)

• delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo (art. 319 CP)

• delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 325 CP)

• delito de establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos (art. 328 CP)

• delito relativo a las radiaciones ionizantes (art. 343 CP)

• delito de estragos (art. 348 CP)

• delitos de tráfico de drogas (arts. 368 y 369 CP)

• delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis CP)

• delitos de cohecho (arts. 419 a 427 CP)

• delitos de tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP)

• delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 CP)

• delito de captación de fondos para el terrorismo (art. 576 bis CP).

4. Criterios de imputación

Según el art. 5 CP, "no hay pena sin dolo o imprudencia", principio de culpabilidad que debe regir también en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera que la persona jurídica no puede responder penalmente per se de manera automática por la conducta de la persona física autora del hecho punible (por mucho que ésta sea un empleado o, incluso, un administrador de aquélla), sino que únicamente debería responder de conductas que sean imputables a la propia persona jurídica.

En la difícil tarea de trasladar este principio de culpabilidad a la persona jurídica, un sector de la doctrina viene sosteniendo que el fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica se halla en la constatación de un defecto de organización en su seno del que debe responder De esta manera, cuando el delito lo comete un administrador o representante legal la persona jurídica será responsable en una suerte de culpa in eligendo de haber puesto al frente de la misma a una persona física que actúa incumpliendo la legalidad penal. Cuando el delito lo comete un empleado o colaborador, la persona jurídica respondería por culpa in vigilando por no haber establecido los mecanismos de control necesarios para evitar que en su seno se cometan delitos. Ello no obstante, se da la paradoja de que en la construcción de la culpabilidad de la empresa se están utilizando nociones propias de la imprudencia, cuando la totalidad de los delitos para los que está prevista tal responsabilidad son delitos eminentemente dolosos.

De acuerdo con lo establecido en el nuevo art. 31 bis CP, y siempre bajo el prisma del principio de culpabilidad, la persona jurídica responderá penalmente en dos supuestos:

1. Por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus legales representantes y administradores de hecho o de derecho.

2. Por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de sus legales representantes o administradores de hecho o de derecho, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

4.1. Responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por el administrador o representante

Si bien el concepto de administrador de derecho no plantea mayor dificultad, pues basta con remitirse en cada caso a la legislación mercantil, por administrador de hecho la jurisprudencia viene entendiendo tanto aquél en el que concurra alguna irregularidad de su situación jurídica (por haber caducado, resultar defectuoso o no haber aceptado o inscrito el nombramiento) como aquél que adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra, esto es, quien de facto ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de derecho.

El requisito de actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica implica que la persona jurídica no responderá penalmente de cualquier delito cometido por un legal representante suyo, sino sólo de aquellos delitos cometidos por una persona física que actúe en la comisión del hecho delictivo en calidad de representante de la persona jurídica y en el marco de sus funciones empresariales.

En cuanto al elemento del provecho, debe ser entendido tanto el provecho directo (obtención de un beneficio empresarial) como el provecho indirecto (ahorro de un coste a sabiendas de que se incrementa el riesgo de un resultado delictivo). En palabras de la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, "la acción debe ser valorada como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que puedan determinar que la utilidad finalmente no se produzca. Así considerado, el provecho de la sociedad no constituye necesariamente una partida susceptible de valoración mediante una operación aritmética o un asiento contable, de modo que cualquier clase de ventaja a favor de la entidad cumple las exigencias del actuar en provecho, por difícil que pueda resultar su traducción a euros".

4.2. Responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por los subordinados

En estos supuestos, la persona jurídica responderá por los delitos cometidos por las personas físicas que estén sometidas a la autoridad de sus legales representantes o administradores. Ello incluye tanto a los empleados con los que se ha establecido una relación laboral, como a cualquier sujeto que desarrolle una actividad para la persona jurídica integrado en su ámbito de dominio social, como puede suceder, por ejemplo, en los casos de comerciales que aunque formalmente ostenten la condición de trabajadores autónomos trabajan bajo la autoridad de directivos de una persona jurídica (y en muchas ocasiones en exclusiva para la misma), subcontratados, etc.

El requisito de que el delito se cometa en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica implica, de nuevo, que no todo hecho delictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidad para la persona jurídica, sino únicamente aquél en que el agente haya actuado por cuenta de la persona jurídica, en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en provecho de la misma, aunque se trate de un provecho indirecto.

Para que concurra la responsabilidad de la persona jurídica en este supuesto se requiere, además, que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haber ejercido sobre él la persona jurídica el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Pero, ¿qué va a entenderse en la práctica por debido control?

En líneas generales, tres pueden ser los instrumentos con los que puede contar la empresa para acreditar que se ha ejercido el suficiente control sobre el agente:

1. Instrumentos de prevención: dentro de este apartado podríamos situar los denominados mapas de riesgos, los códigos de conducta, los llamados compliance programs (programas de cumplimiento de la legalidad), etc. En ellos, la empresa analiza los riesgos penales en que puede incurrir en función de su actividad, define las normas y principios éticos por los que debe regirse el comportamiento de todos los agentes de la empresa, y prohíbe expresamente aquellas conductas que puedan ser consideradas constitutivas de delito. La finalidad de tales instrumentos es que todos los agentes de la empresa asuman los valores que ésta define de modo tal que se instaure entre los mismos una cultura de respeto a la legalidad penal.

2. Instrumentos de control: una vez definidos los riesgos y la ética de la empresa, deben crearse instrumentos de control adecuados, internos y/o externos, que supervisen de manera continuada el cumplimiento de la normativa interna establecida para evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa y evalúen la existencia de nuevos riesgos. Dentro de estos instrumentos no sólo se encuentra el nombramiento de personal responsable de la supervisión, interno y/o externo, sino también medidas que faciliten a los trabajadores de una empresa, por ejemplo, la denuncia interna del incumplimiento de los códigos de conducta, siempre garantizando el anonimato del denunciante.

3. Instrumentos disciplinarios: para asegurar el debido control del cumplimiento de las normas de conducta establecidas por la empresa, puede implantarse un catálogo de sanciones internas que afecten a empleados y directivos de los que aquéllos dependen, de manera que éstos se involucrarán, a su vez, en el control sobre aquéllos.

Pero ¿será preciso que la persona jurídica acredite la implementación de la totalidad de los instrumentos mencionados?, ¿bastará con tener implementados tales instrumentos para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica? ¿qué sucede si, existiendo un correcto instrumento de prevención, se produce una ejecución defectuosa del mismo y, por tanto, un subordinado es capaz de cometer un delito en el seno de la empresa? La respuesta a todas estas preguntas no es, en modo alguno, pacífica.

Sin duda alguna, para valorar si precisa o no implementar alguno de los instrumentos mencionados deberemos atender al volumen, actividad y estructura de cada persona jurídica. Pero la mera implantación de una o varias medidas de prevención no es suficiente para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica. En este sentido, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado sostiene que "lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado 1º, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la Ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados; en este contexto, resulta indiferente que la conducta de los individuos responda a una guía de cumplimiento propia que, en el mejor de los casos, constituye un ideal regulativo de emanación estrictamente privada… …En consecuencia, no debe olvidarse que el objeto del proceso penal no lo constituye el juicio sobre la existencia o idoneidad de un código de autorregulación de la persona jurídica, sino la adecuación o inadecuación a la Ley penal de la conducta de las personas físicas a las que el precepto hace alusión. Si bien es cierto que las compliance guide pueden orientar su forma de actuar en el seno de la corporación, tal extremo resulta circunstancial, por cuanto en el proceso penal se tratará, como siempre, de efectuar un juicio sobre la conducta de los individuos a partir de parámetros de imputación penal referidos a conductas humanas, con independencia de que las mismas obedezcan a un eventual sistema de autorregulación o a la personal forma de hacer del individuo".

A pesar de lo expuesto, si la persona jurídica acredita que sus órganos de gobierno han adoptado las medidas exigibles para la prevención, la detección y la reacción ante posibles delitos, no debería imponérsele responsabilidad penal en el supuesto de que uno de sus empleados consiga burlar tales medidas y cometer un delito, opinión que parece recoger también la referida Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado "sin perjuicio de las circunstancias atendibles en cada caso concreto".

5. Independencia entre la responsabilidad penal de la persona jurídica y la responsabilidad penal de la persona física de la que deriva

Una vez entra en juego la responsabilidad penal de la persona jurídica por alguna de las dos vías de imputación antes mencionadas, el legislador ha querido establecer en los apartados 2 y 3 del nuevo artículo 31 bis CP una total independencia entre el devenir de ésta y el de la responsabilidad penal del agente persona física de la que deriva, fijando únicamente una regla de ponderación en los casos de imposición de las penas de multa para evitar incurrir en una vulneración del principio non bis in idem, de manera que la persona jurídica no se beneficiará en ningún caso de las causas de atenuación o exclusión de responsabilidad que afecten a la persona física.

5.1. Imposición de sanción penal a la persona jurídica aunque no se imponga sanción penal a ningún agente persona física

En virtud de lo dispuesto en el artículo 31 bis apartados 2 y 3 CP se podrá imponer sanción penal a la persona jurídica:

• Aunque el concreto agente persona física responsable del hecho delictivo no haya sido individualizado en el marco del procedimiento penal o no haya sido posible dirigir el procedimiento penal contra él, con la única condición de que se constate la comisión de un hecho delictivo que haya tenido que cometerse por alguno de los agentes mencionados en el art. 31 bis apartado 1 CP, esto es, los legales representantes, administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica o el personal sometido a su autoridad.

• Aunque el agente persona física responsable del hecho delictivo haya fallecido y, por tanto, se haya extinguido su responsabilidad penal por mor de lo dispuesto en el art. 130.1º del Código Penal [6].

• Aunque el agente persona física responsable del hecho delictivo se haya sustraído a la acción de la justicia y no sea posible proseguir el procedimiento penal contra el mismo.

• Aunque concurran en el agente persona física circunstancias eximentes de la responsabilidad penal.

5.2. No transferencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal entre el agente persona física responsable del hecho delictivo y la persona jurídica

En virtud de lo dispuesto en el art. 31 bis apartado 3 CP, las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado persona física o agraven su responsabilidad no excluirán ni modificarán la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuya determinación se graduará de modo independiente.

5.3. Regla de ponderación para evitar incurrir en vulneración del principio non bis in idem

Únicamente para los casos en que el mismo hecho delictivo conlleve finalmente de imposición de sendas penas de multa tanto al agente persona física responsable del mismo como a la persona jurídica, el art. 31 bis apartado 2 CP establece expresamente que los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías de ambas multas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos delictivos por los que se impone la condena.

En este sentido, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado llega a sostener que "en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan sólo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem".

6. Extensión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a sus sucesoras

Con el fin de evitar que la persona jurídica realice maniobras tendentes a eludir la responsabilidad penal dimanante de un procedimiento judicial, el nuevo apartado 2 del art. 130 CP establece expresamente que:

• La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. En estos supuestos, los jueces o tribunales podrán moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con la nueva sociedad.

• La disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica no extingue su responsabilidad penal. A estos efectos, y con independencia de las pruebas que puedan aportarse para acreditar la existencia de una disolución encubierta o aparente, establece expresamente el CP que, en todo caso, se considerará que existe tal disolución encubierta o aparente cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

En estos supuestos, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado da concretas instrucciones a sus Fiscales: "cuando la persona jurídica trate de eludir su responsabilidad penal por medio de mecanismos tan particularmente lesivos para los intereses de trabajadores y acreedores como su disolución preordenada a tal fin y/o ficticia, los Sres. Fiscales, valorando las concretas circunstancias del caso, podrán solicitar del juez la adopción de la medida cautelar de intervención judicial de la corporación, conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 33.7 del Código Penal [6]".

7. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

El legislador ha establecido para las personas jurídicas un sistema tasado propio e independiente de atenuantes en el apartado 4 del nuevo artículo 31 bis CP, que son:

1. la confesión de la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica.

2. la colaboración con la investigación aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

3. la reparación o disminución del daño causado por el delito con anterioridad al juicio oral.

4. el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos en el futuro.

Tal sistema tasado no parece permitir la aplicación de atenuantes que, previstas para las personas físicas, no habría ningún inconveniente en principio que pudieran aplicarse también a las personas jurídicas, como es la actual circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 22.6º CP. La práctica nos dirá si los jueces o tribunales admiten su aplicación por la vía de la atenuante analógica del art. 22.7º CP.

A diferencia de las circunstancias atenuantes, no ha establecido el legislador un sistema específico de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni pueden ser de aplicación a las personas jurídicas las circunstancias agravantes del art. 22 CP relativo a las personas físicas. A pesar de ello, varias son las reglas de aplicación de las penas, establecidas en el nuevo art. 66 bis CP, que hacen referencia a la agravación de las sanciones en el caso de concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la persona jurídica sea reincidente, b) que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.

8. Penas aplicables a las personas jurídicas

De acuerdo con lo previsto en el nuevo apartado 7 del art. 33 CP, son siete los tipos de penas que pueden imponerse a las personas jurídicas: a) multa, por cuotas o proporcional; b) disolución de la persona jurídica; c) suspensión de las actividades; d) clausura de los locales y establecimientos; e) prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; f) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; g) intervención judicial.

De entre todas las penas posibles, la pena de multa se ha convertido en virtud de la nueva regulación en la pena reina, toda vez que está prevista como pena principal obligada para la totalidad de los delitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El resto de penas del catálogo del art. 33.7 CP se establecen para todos los delitos con carácter potestativo, de manera que los jueces o tribunales podrán imponerlas o no ponderando los siguientes parámetros establecidos en las reglas de aplicación de las penas que fija el nuevo art. 66 bis CP:

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Debe destacarse que la totalidad de las penas aplicables a las personas jurídicas tienen la consideración de penas graves, de acuerdo con lo dispuesto expresamente en el art. 33.7 CP, con independencia de su duración. De este modo, penas como la multa o la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, que pueden tener para las personas físicas la calificación de penas menos graves de acuerdo con lo dispuesto en al art. 33.3.j) y m) CP, pasan a ser automáticamente penas graves cuando se prevén en los distintos tipos penales para las personas jurídicas.

8.1. Multa

La pena de multa, que consiste en la imposición de una sanción pecuniaria (art. 50.1 CP), constituye sin duda la pena reina del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que dicha pena se ha establecido como pena principal para todos los delitos respecto de los que por el momento el legislador ha regulado en el Libro II del CP tal responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Al igual que sucede para las personas físicas, el legislador ha establecido para las personas jurídicas dos tipos de penas de multa: por cuotas y proporcional.

8.1.1. Multa por cuotas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 50.3 CP, la extensión mínima de la pena de multa por cuotas será de diez días y la extensión máxima aplicable a las personas jurídicas será de cinco años. La cuota diaria aplicable a las personas jurídicas, de acuerdo con lo establecido en el art. 50.4 CP, ascenderá a un mínimo de 30 euros y un máximo de 5.000 euros de cuota diaria.

A efectos de cómputo, cuando se fije la duración de la pena de multa por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta días (art. 50.4 CP), régimen común aplicable a personas físicas y jurídicas.

A falta de previsión específica por el legislador, para fijar el importe de las cuotas y la extensión de la pena de multa habrá que estar al régimen general establecido en el art. 50.5 CP, de modo que los jueces y tribunales deberán motivar la extensión de la pena dentro de los límites fijados en las disposiciones del Libro II para cada delito y deberán fijar la cuota diaria teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica de la persona jurídica. Se echa de menos la reforma del art. 50.5 CP, pues no se han introducido los parámetros aplicables a la persona jurídica que en dicho artículo sí se establecen para la persona física cuando se indica en el mismo que la situación económica del reo se deducirá de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Haciendo un paralelismo, habrá que acudir a las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, cuando sea el caso, para poder deducir la situación económica de las mismas que permita fijar la cuota de manera justa y proporcional.

8.1.2. Multa proporcional

La pena de multa proporcional se fija en los distintos tipos penales del Libro II en función de los siguientes cuatro parámetros: el beneficio obtenido o facilitado, el perjuicio causado, el valor del objeto, o la cantidad defraudada o indebidamente obtenida.

Para la fijación de la concreta pena de multa proporcional, los jueces y tribunales deberán estar en primer lugar al régimen general establecido en el artículo 52 CP, considerando para determinar en cada caso la cuantía, dentro de los límites de cada tipo penal, no sólo las circunstancias agravantes o atenuantes del hecho sino, principalmente, la situación económica del penado, en este caso, de la persona jurídica.

Además de este régimen general, el legislador ha establecido una previsión específica para los casos de responsabilidad de las personas jurídicas en el nuevo apartado 4 del art. 52 CP. Según esta disposición, en los casos en que el CP prevea una pena de multa proporcional para las personas jurídicas en función de los parámetros al inicio mencionados (esto es, en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida) y no sea posible el cálculo en base a tales conceptos, el juez o tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes:

• multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

• multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos y hasta cinco años.

• multa de seis meses a dos años en el resto de casos, esto es, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión hasta dos años o cualquier otro tipo de pena.

En estos supuestos de sustitución de pena de multa proporcional por pena de multa por cuotas, a pesar de que no lo ha previsto expresamente el legislador, se entiende que para fijar la cuantía de la cuota el juez o tribunal deberá atender igualmente a la situación económica de la persona jurídica penada. En cualquier caso, tanto el importe de la cuota diaria como la extensión de la pena de multa impuesta deberán ser motivadas por el juez o tribunal en la sentencia, atendiendo a la jurisprudencia aplicable a la materia respecto de la responsabilidad penal de las personas físicas.

8.1.3. Regla de ponderación

Como se ha expuesto en anteriores páginas, en los supuestos en los que, como consecuencia de los mismos hechos, se impusieren sendas penas de multa a la persona física autora del hecho delictivo y a la persona jurídica, los jueces o tribunales moderarán las respectivas cuantías de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.

8.1.4. Fraccionamiento del pago de la multa

Atendida la gravedad que puede alcanzar la pena de multa prevista para la personas jurídicas (pensemos en la extensión de hasta cinco años y cuota diaria de hasta 5.000 euros para el caso de la multa por cuotas) el legislador ha introducido un nuevo apartado 5 en el art. 53 CP, que permite tan sólo para el caso de condena de personas jurídicas el fraccionamiento del pago de la multa por un período de hasta cinco años cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Será labor de la defensa de la persona jurídica en el procedimiento penal acreditar en cada caso la concurrencia de alguno de tales supuestos, aportando la documentación económica y dictámenes periciales que sean precisos para ello.

8.1.5. Ejecución de la pena de multa: posibilidad de intervención judicial

El art. 53 CP tiene por objeto regular los supuestos en que el condenado no satisficiere, voluntariamente o por la vía de apremio, la pena de multa impuesta cualquiera que fuera su modalidad. En los casos de las personas físicas, el CP prevé la sustitución de la pena de multa por la responsabilidad personal subsidiaria del condenado, esto es, la sustitución por una pena privativa de libertad que podrá consistir en prisión o en localización permanente. Como quiera que en los casos de condena a personas jurídicas tal sustitución no es posible, el legislador ha introducido un nuevo apartado 5 en el art. 53 CP que establece que en los casos en que la persona jurídica no satisfaga, voluntariamente o por la vía de apremio, la pena de multa impuesta, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma.

En los supuestos de condena de una persona jurídica, el legislador no ha querido así renunciar al cobro de la multa impuesta sustituyéndola por otra pena, sino que pretende agotar todas las posibilidades de cobro llegando incluso a prever la intervención judicial por tiempo indefinido hasta lograr el pago total de la misma. El alcance de tal intervención judicial se irá definiendo a raíz de la casuística, y corresponderá a jueces y tribunales especificar el contenido de la misma, pudiendo consistir desde una simple necesidad de autorización judicial de cobros y pagos de la empresa hasta una completa intervención en la administración de la empresa por parte de un interventor designado judicialmente.

Debe señalarse que tal intervención no puede entenderse como una sustitución de la pena de multa por la pena de intervención judicial del art. 33.7.g) CP, a la que posteriormente haremos referencia, prevista para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

8.2. Disolución de la persona jurídica

La disolución de la persona jurídica, prevista como pena en el nuevo art. 33.7.b) CP, producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

Para la imposición de dicha pena será requisito indispensable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 bis 2º CP, que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

1. que se esté ante un supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del art. 66 CP, esto es, en el supuesto de reincidencia cualificada que se da cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP, siempre que sean de la misma naturaleza. A estos efectos, no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran ser cancelados.

2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. El propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

Como el resto de penas aplicables a las personas jurídicas, la disolución de la persona jurídica es una pena que podrán imponer jueces y tribunales respecto de todos los delitos para los que se ha previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, a diferencia de la pena de multa, cuya imposición es obligatoria en todos los casos, como se ha explicado en anteriores páginas el legislador ha concedido a jueces y tribunales la facultad de imponer la disolución de la persona jurídica (siempre que se dé alguno de los supuestos antes mencionados) fijando una serie de parámetros que jueces y tribunales deberán tener en cuenta a la hora de decidir si imponen o no esta pena. Tales parámetros, regulados en el art. 66 bis 1º CP anteriormente mencionado, son los siguientes:

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Dada la gravedad de la pena, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado instruye a los Fiscales del siguiente modo: "la solicitud de esta pena capital para la persona jurídica deberá reservarse para los casos extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el art. 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de los trabajadores y acreedores de la corporación".

8.3. Suspensión de las actividades de la persona jurídica

La pena de suspensión de actividades de la persona jurídica podrá imponerse potestativamente por los jueces y tribunales para cualquiera de los delitos para los que el legislador ha establecido por el momento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como en el resto del catálogo de penas potestativas, para decidir sobre la imposición de tal pena y su extensión, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros (art. 66 bis 1º CP):

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Surgen dudas acerca de si por "suspensión de actividades" deberemos entender la de toda actividad de la persona jurídica, a diferencia de la pena de prohibición de realizar determinadas actividades que prevé el apartado e) del mismo artículo al que posteriormente nos referiremos, o tan sólo de una parte de su actividad. Lo cierto es que existiendo la pena de prohibición del apartado e) parece que la pena de "suspensión de actividades" debiera entenderse referida a toda actividad, y sin embargo ello podría conllevar en la práctica una muerte técnica de la persona jurídica y, por ende, una suerte de disolución. En este sentido, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado dispone que "los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que esté más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación".

La duración de esta pena se rige por las siguientes reglas:

• puede imponerse por un plazo máximo de duración de cinco años (art. 33.7.c) del CP).

• en todo caso, el plazo de duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física.

• para la imposición de esta pena de suspensión de actividades por un plazo superior a dos años será preciso que concurra alguna de las siguientes dos circunstancias reguladas en el art. 66 bis 2º CP, esto es:

  1. que la persona jurídica sea reincidente, debiéndonos remitir al concepto de reincidencia del art. 28.8º CP, según el cual un culpable es reincidente cuando, al delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza. A estos efectos, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

  2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. El propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

8.4. Clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica

La pena de clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica podrá imponerse potestativamente por jueces y tribunales para todos los delitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como en el resto del catálogo de penas potestativas, para decidir sobre la adopción de tal pena y su extensión, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros (art. 66 bis 1º CP):

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Como en el anterior supuesto, surge la duda acerca de si debemos entender que la pena afecta a todos los locales y establecimientos de la persona jurídica o tan sólo a aquéllos en los que se haya desarrollado la actividad delictiva. En este sentido, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado sostiene que "parece excesivamente rígido entender como única sanción posible la clausura de todos sus locales y establecimientos. El mismo argumento empleado para la suspensión permite también en este caso una intelección del precepto que permita optar por la clausura de algunos o todos los locales y establecimientos de la persona jurídica, según su vinculación con los hechos penalmente relevantes".

La duración de esta pena se rige por las siguientes reglas:

• puede imponerse por un plazo máximo de duración de cinco años (art. 33.7.c) del CP).

• en todo caso, el plazo de duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física.

• para la imposición de esta pena de suspensión de actividades por un plazo superior a dos años será preciso que concurra alguna de las siguientes dos circunstancias reguladas en el art. 66 bis 2º CP:

  1. que la persona jurídica sea reincidente, debiéndonos remitir al concepto genérico de reincidencia del art. 22.8º CP, según el cual un culpable es reincidente cuando al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza, no pudiendo computarse los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

  2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. El propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

8.5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito

El art. 33.7 e) CP establece para la persona jurídica la pena de prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que podrá imponerse por los jueces y tribunales potestativamente para cualquiera de los delitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como en el resto del catálogo de penas potestativas, para decidir sobre la adopción de tal pena y su extensión, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros (art. 66 bis 1º CP):

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

En cuanto a la duración de esta pena, el art. 33.7 e) CP prevé que pueda imponerse de manera temporal o definitiva, a criterio del juez o tribunal y en función de las siguientes reglas específicas, además de las generales antes mencionadas del art. 66 bis 1º CP.

8.5.1. Prohibición temporal

En este supuesto, el plazo de duración no podrá exceder de quince años y, en cualquier caso, no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de esta pena de prohibición por tiempo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las siguientes circunstancias (art. 66 bis 2º CP):

1. que la persona jurídica sea reincidente, remitiéndonos de nuevo al concepto genérico de reincidencia del art. 22.8º CP, según el cual un culpable es reincidente cuando al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza, no pudiendo tener en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. A estos efectos, el propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

Para la imposición de esta pena de prohibición de realizar actividades concretas en el futuro por tiempo superior a cinco años, deberán concurrir alguna de las siguientes dos circunstancias (art. 66 bis 2º CP):

1. que se esté ante un supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del art. 66 CP, esto es, en el supuesto de reincidencia cualificada que se da cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP, siempre que sean de la misma naturaleza. A estos efectos, no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran ser cancelados.

2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. A estos efectos, el propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

8.5.2. Prohibición definitiva

Para que jueces y tribunales puedan aplicar esta pena con carácter definitivo, será preciso que concurra alguna de las dos circunstancias antes mencionadas para la imposición de la pena por tiempo superior a cinco años, esto es, reincidencia cualificada de la persona jurídica o que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penal en los mismos términos expuestos en los párrafos anteriores.

8.6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social

Como en el resto de penas aplicables a las personas jurídicas, a excepción de la pena de multa, esta pena podrá imponerse por jueces y tribunales potestativamente para cualquiera de los delitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debiendo atender para su imposición y fijación de la extensión a los siguientes parámetros establecidos en el art. 66 bis 1º CP:

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

En cuanto a la extensión de esta pena, se regirá por las siguientes reglas establecidas en el art. 66 bis 2ª CP:

• podrá imponerse por un plazo que no podrá exceder de quince años y, en todo caso, su duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

• para su imposición por tiempo superior a dos años será preciso que concurra alguna de estas dos circunstancias:

  1. que la persona jurídica sea reincidente. A estos efectos, como he dicho en anteriores páginas, hay que remitirse al concepto de reincidencia del art. 22.8º CP, según el cual un culpable es reincidente cuando al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza, no pudiéndose computar los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

  2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. A estos efectos, el propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

• para la imposición de esta pena por tiempo superior a cinco años, deberán concurrir alguna de las siguientes dos circunstancias (art. 66 bis 2º CP):

  1. que se esté ante un supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del art. 66 CP, esto es, en el supuesto de reincidencia cualificada que se da cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP, siempre que sean de la misma naturaleza. A estos efectos, no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran ser cancelados.

  2. que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. A estos efectos, el propio artículo art. 66 bis 2º CP establece que así se apreciará siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Como he manifestado en anteriores páginas, entendiendo que el legislador está pensando en una relevancia económica, de manera que la persona jurídica se estará utilizando instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales cuando su actividad ilícita le reporte mayores ingresos que la actividad lícita.

8.7. Intervención judicial

La pena de intervención judicial se ha previsto en el art. 33.7 g) CP expresamente, y así reza el artículo, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, y podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio.

Tanto el concreto contenido de la intervención, como la determinación de la persona que se hará cargo de la intervención y de los plazos en que deberá presentar sus informes ante el juez o tribunal son cuestiones que deberán quedar detalladas en la propia sentencia o, posteriormente, mediante auto dictado por el juez o tribunal que ejecute la pena. Para el ejercicio de su cometido, el legislador ha establecido expresamente que el interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, el legislador ha relegado a un posterior desarrollo reglamentario la regulación de los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, así como la retribución o cualificación necesaria, regulación que a la fecha de redacción del presente trabajo no se ha desarrollado todavía.

Como en el resto de penas aplicables a las personas jurídicas, a excepción de la multa, los jueces y tribunales podrán imponer la pena de intervención judicial potestativamente para cualquiera de los delitos para los que se ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, teniendo en cuenta para decidir sobre un imposición y extensión las siguientes reglas establecidas en el art. 66 bis 1º CP:

1. su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

2. sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

3. el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

La duración de la pena de intervención judicial no podrá exceder de cinco años y, en todo caso, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. El propio art. 33.7.g) CP establece que la intervención se podrá modificar o suspender, en cualquier momento, previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal.

9. Reglas de aplicación de las penas

9.1. Reglas generales de aplicación: remisión al artículo 66 CP

De acuerdo con lo dispuesto en el nuevo art. 66 bis CP, en la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del art. 66 CP, que establece las reglas que deberán observar jueces y tribunales en la aplicación de la pena cuando concurran circunstancias atenuantes o agravantes. Siguiendo la remisión al art. 66.1 CP, tales reglas serán:

1. cuando concurra una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para cada delito (art. 66.1.1.º CP).

2. cuando concurran dos o más circunstancias agravantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley (art. 66.1.2º CP).

3. cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito (art. 66.1.3º CP).

4. cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrá aplicarse la pena superior en grado la establecida en la Ley, en su mitad inferior (art. 66.1.4º CP).

5. cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1.6º CP).

6. cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento calificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.7º CP).

7. cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Ciertamente, la genérica remisión a las reglas del art. 66.1 CP, de la que se ha excluido la relativa a la reincidencia por tener un régimen específico para las personas jurídicas como se ha visto en anteriores páginas, no parece la técnica más acertada, y genera no pocos problemas que habrá que resolver en la práctica acudiendo, esperemos, al sentido común.

En primer lugar, resulta paradójico que se remita el legislador a las reglas que se prevén para las personas físicas en el caso de concurrencia de circunstancias agravantes cuando no se ha establecido un catálogo de circunstancias agravantes aplicable a las personas jurídicas que pueda operar como tal. Las únicas circunstancias de agravación que pudiéramos considerar, aunque no en estricto término, son las previsiones que hace el art. 66 bis 2º CP respecto de las reglas especiales de aplicación cuando la persona jurídica alcanza una reincidencia cualificada o cuando se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, y para estos supuestos precisamente el legislador ha establecido unas reglas específicas por lo que entendemos no son de aplicación las genéricas del art. 66.1 CP.

Así, de todas las disposiciones del art. 66.1 CP, en la práctica entiendo que tan sólo serán aplicables a las personas jurídicas aquéllas que regulan la concurrencia de circunstancias atenuantes, entendiéndose por éstas el específico catálogo que el legislador ha establecido en el art. 31 bis 4 CP, esto es: confesión, colaboración con la justicia, reparación del daño y establecimiento de medidas para prevenir futuros delitos.

En segundo lugar, aunque el legislador se ha remitido a reglas que establecen la aplicación con carácter general de penas inferiores y superiores en grado, y de penas en su mitad inferior o superior, no se han previsto específicamente las reglas para calcular tales mitades inferiores y superiores ni tales penas inferiores o superiores en grado, y tampoco se ha previsto una remisión a las normas genéricas del Código Penal al respecto. Partiendo además de la base de que no podrán aplicarse las reglas relativas a la concurrencia de circunstancias agravantes, entendemos que no cabrá hablar de penas en su mitad superior ni de penas superiores en grado, y cuando concurra alguna de las circunstancias de agravación (que no agravantes) que prevé el art. 66 bis 2º CP se aplicaran los límites máximos temporales que se establecen precisamente en dicho artículo.

La dificultad la hallamos de nuevo cuando queremos calcular las penas inferiores en grado y la pena en la mitad inferior, pues si bien el legislador ha establecido en cada delito un límite mínimo y máximo para la pena de multa, para el resto de penas no es así, y en cada delito el legislador simplemente reproduce la fórmula de dejar al juez o tribunal la facultad de aplicar, de acuerdo con las reglas del art. 66 bis CP, el resto del catálogo de penas.

Por lo que respecta entonces a la pena de multa, para calcular la pena inferior en grado entendemos que serán de aplicación analógicamente las reglas del art. 70 CP, a pesar de que el legislador no lo haya previsto así expresamente, de manera que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima de multa señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena de multa señalada por la Ley para el delito de que se trate.

Pero ¿qué sucede con el resto de penas para las que el legislador no ha establecido en cada delito un límite mínimo o máximo sino que ha introducido una cláusula genérica que permite a jueces o tribunales imponer tales penas de acuerdo con las reglas del art. 66 bis CP?. En estos casos, además de ser de aplicación las reglas específicas del art. 66 bis 1º y 2º CP que analizaremos en el siguiente apartado ¿serán de aplicación las reglas genéricas del art. 66.1 CP?, entendemos que ello no es posible por las siguientes razones.

En primer lugar, la pena de disolución no tiene ningún límite temporal, y aunque tan sólo se podrá imponer en los supuestos en que la persona jurídica haya incurrido en la reincidencia cualificada del art. 66.5º CP o se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, ¿qué pasa cuando concurre alguno de estos supuestos y por tanto es aplicable la pena pero además concurre una o varias circunstancias atenuantes?, ¿cómo podremos rebajar en grado o calcular la mitad inferior de la pena de disolución? parece un absurdo.

En segundo lugar, si bien para el resto de penas el legislador ha establecido un límite máximo (cinco años para la suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos e intervención judicial; quince años para la prohibición de realizar en el futuro actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito y para la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social) no se ha establecido un límite mínimo, de manera que o situamos el límite mínimo en un día, supuesto bastante ridículo, o no podemos aplicar las reglas del art. 66.1 CP relativas a las penas inferiores en grado.

Así las cosas, entiendo que, a excepción de la pena de multa, para la aplicación del resto de penas previstas para las personas jurídicas no podremos acudir a las reglas genéricas del art. 66.1 CP, sino que deberemos acudir directamente a las reglas del art. 66 bis 1º y 2º CP, y ello a pesar del tenor literal del redactado del art. 66 bis CP.

9.2. Reglas especiales de aplicación para las penas establecidas en el art. 33.7 b) a g) CP: el art. 66 bis CP

Tras la genérica remisión que el art. 66 bis CP hace al art. 66.1 CP, establece unas concretas reglas aplicables sólo para las penas del art. 33.7 b) a g) CP, esto es, al resto de penas aplicables a las personas jurídicas a excepción de la pena de multa. Dado que tales reglas han sido expuestas ya en anteriores páginas cuando trataba cada una de las penas, a ellas me remito para no resultar reiterativa.

10. Medidas cautelares

El legislador ha previsto en el art. 33.7 in fine CP que durante la instrucción de la causa el juez instructor pueda adoptar las siguientes medidas cautelares contra la persona jurídica imputada:

• la clausura temporal de los locales o establecimientos,

• la suspensión de las actividades sociales,

• la intervención judicial.

Dado el carácter de tales medidas, la finalidad de tal adopción no está en el aseguramiento de las futuras responsabilidades en que pueda incurrir la persona jurídica, sino en impedir que durante la sustanciación del procedimiento se puedan seguir cometiendo hechos ilícitos.

Por lo demás, como cualquier medida cautelar a adoptar en un procedimiento penal, para su adopción deberán cumplirse los requisitos establecidos en la legislación y la jurisprudencia, esto es, deben concurrir los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora.

La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, ha introducido un nuevo art. 544 quáter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo apartado 2 se dispone expresamente que tales medidas se acordarán previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación.

11. Consecuencias accesorias del art. 129 CP

El legislador ha establecido un sistema de consecuencias accesorias en el modificado art. 129 CP aplicable en los supuestos de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP.

Las consecuencias accesorias que, en tales supuestos, podrán ser a aplicadas, serán las siguientes:

1. suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

2. clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

3. prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

4. inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

5. intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

6. prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. Esta circunstancia, establecida por el art. 129.1 CP sin remisión al art. 33.7 CP, plantea no pocas dudas pues de facto nos podemos encontrar con una disolución del ente.

Tal régimen de consecuencias accesorias no podrá ser aplicable para cualquier delito o falta, sino que será preciso que se trate de alguno de los delitos o faltas por los que la concreta regulación del Libro II y III del Código Penal permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Ello permitirá que a aquéllas organizaciones o grupos a los que, por carecer de personalidad jurídica, no le son aplicables las penas del art. 33.7 CP, les sean de aplicación el catálogo de consecuencias accesorias.

Por el momento, dado que la nueva regulación sólo ha establecido la responsabilidad penal para las personas jurídicas en los supuestos de delito, no de falta, a pesar de la genérica remisión del art. 129.2 CP no serán de aplicación las consecuencias accesorias en casos de falta cometida en el seno o con la colaboración de tales grupos o asociaciones. El catálogo de delitos respecto de los que se podrán aplicar consecuencias accesorias es el mismo que el detallado en el apartado 3 de este trabajo.

Como toda consecuencia accesoria, su aplicación requiere una previa condena del autor del hecho delictivo, un estricto respeto del principio acusatorio y que jueces y tribunales lleven a cabo un juicio de proporcionalidad y oportunidad, de manera que no pueda aplicarse ninguna consecuencia accesoria que no haya sido solicitada por alguna de las acusaciones personadas, siendo preciso además la previa condena del autor del hecho y que la relación de causalidad entre el hecho cometido y la medida que se adopte sea diáfana. El art. 129 CP establece expresamente que jueces y tribunales "podrán imponer motivadamente" la aplicación de tales consecuencias accesorias, reforzando así el carácter excepcional de la adopción de tales consecuencias y la exigencia de respeto a los principios de oportunidad y proporcionalidad.

Para los supuestos en que procedería la aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129 CP, el legislador ha establecido además que puedan adoptarse como medidas cautelares durante la instrucción del procedimiento penal la clausura temporal de locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial con los límites temporales establecidos en el art. 33.7 CP, esto es, por un plazo que no podrá superar los cinco años.

12. Responsabilidad civil de la persona jurídica

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.3 CP, la responsabilidad penal de la persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos, remitiéndose a la regulación genérica del art. 110 CP en cuando al contenido de la responsabilidad civil derivada de delito.

13. Cuestiones procesales

La regulación del status procesal de la persona jurídica en el procedimiento penal ha sido llevada a cabo a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que ha modificado e introducido determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

13.1. Regla de competencia (art. 14 bis LECrim)

Para determinar el juzgado o tribunal competente para conocer de un delito, cuando tal conocimiento dependa de la pena prevista para el delito, habrá que estar en todo caso a la pena prevista en el CP para la persona física, con independencia de que el proceso penal se dirija también, o incluso exclusivamente, contra una persona jurídica (art. 14 bis LECrim).

13.2. Citación, comparecencia y personación de la persona jurídica en el proceso penal (art. 119 LECrim)

Cuando sea procedente la imputación de una persona jurídica, el juzgado instructor debe remitir citación a la misma en su domicilio social a fin de realizar la comparecencia prevista en el art. 775 LECrim, requiriendo a la persona jurídica para que designe un representante en dicho proceso, así como Abogado y Procurador. En caso de que no designe ninguno de estos profesionales, deberán serle nombrados de oficio, y en el supuesto de que no designe representante, las diligencias que deban practicarse se harán en la persona del Abogado designado.

La comparecencia del art. 775 LECrim se llevará a cabo en la persona del representante designado por la persona jurídica, y en su defecto en la persona del Abogado defensor designado. En dicha comparecencia, el juez dará traslado a la persona jurídica de la imputación bien sea por escrito, bien por entrega de copia de la denuncia o querella interpuesta.

A partir del momento de la designa de Procurador, todas las notificaciones a la persona jurídica se harán a través de su representación procesal.

13.3. Asistencia a la práctica de diligencias de instrucción (art. 120 LECrim)

Las diligencias que requieren o autorizan la presencia del imputado (por ejemplo, diligencias de reconstrucción de hechos) se entenderán referidas al representante especialmente designado por la persona jurídica, que podrá asistir acompañado del Abogado encargado de la defensa de ésta. En caso de que no acuda el representante, la diligencia se practicará con la presencia del Abogado defensor.

13.4. Declaración de la persona jurídica imputada (art. 409 bis LECrim)

Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella (asistido de su Abogado) y en dicha declaración el representante tiene derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás que hubieran podido también intervenir en su realización.

En el supuesto de que el representante especialmente designado no comparezca a la declaración, se tendrá por celebrado este acto entendiéndose que la persona jurídica se acoge a su derecho a no declarar.

13.5. Comparecencia en el Juicio Oral de la persona jurídica acusada (art. 786 bis LECrim)

Cuando el acusado sea una persona jurídica, amén de asistir al acto de Juicio Oral el Abogado designado para su defensa, ésta podrá estar representada por una persona que especialmente designe, quien deberá ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados, podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiere propuesto y admitido esa prueba y tendrá igualmente derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como a ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio. No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en juicio como testigo.

La incomparecencia del representante especialmente designado no impide la celebración del juicio, que se llevará a cabo con la asistencia del Abogado defensor y del Procurador de la persona jurídica.

13.6. Conformidad de la acusada persona jurídica (art. 787.8 LECrim)

Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado siempre que cuente con poder especial. Tal conformidad podrá realizarse con independencia de la posición que adopten el resto de acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre respecto de éstos.

13.7. Requisitoria (art. 839 bis LECrim)

La persona jurídica sólo será llamada mediante requisitoria cuando no hay sido posible su citación para el acto de la primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido. La requisitoria se publicará en el BOE, en el BORME o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde.