La incorporación de criterios sociales y ambientales en la contratación pública de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011: Fase de preparacion y adjudicacion del contrato.

IV.1   Las prohibiciones de contratar "ex" Art. 60 LCSP/2011.

Enumera este precepto un buen número de prohibiciones de contratación, que se revelan como una poderosa herramienta de política económica y social para evitar la adjudicación de contratos del sector público y la retribución con fondos públicos a empresas, personas físicas o jurídicas, que hubiesen cometido delitos de los popularmente conocidos como de corrupción, contra la hacienda pública o la seguridad social, derechos de los trabajadores, delitos contra la protección del medioambiente etc...

El apartado a) del Art. 60 hace referencia a la condena mediante sentencia firme, por alguno de los tipos delictivos que enumera, lo que obliga a acudir a esas figuras definidas como tal en el Código Penal.

La letra b) se refiere a las situaciones de crisis económica de las empresas, habituales en la actualidad.

La letra c) se refiere a sanciones de índole administrativa calificadas como graves, en materia de disciplina de mercado, profesional, en el ámbito social y de la prevención de riesgos laborales.

También cita las infracciones medioambientales, muy graves con diversas referencias legislativas. La redacción es más farragosa que en la letra a) referente a la condena firme por diversos delitos.

Se destaca como un ejemplo de obligar a las empresas a cumplir con las normas de la seguridad social, la circunstancia de incumplir el deber de afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio o bien su no transmisión por los obligados o acogidos a la presentación por medios informáticos.

Son prohibiciones de contratar, también, el hecho de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, precisándose en el RD 1098/2001, de 12 de octubre que cuando el órgano de contratación dependa de una comunidad autónoma o de una entidad local, el licitador debe estar también al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con esas entidades: el art. 13 del citado RD por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos detalla pormenorizadamente esa causa de prohibición por incumplir obligaciones tributarias.

Son causas de prohibición de contratar vinculadas al derecho social, no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social.

El Art. 14 del RD 1098/2001, de 12 de octubre estipula aquellos supuestos en que se puede apreciar la concurrencia de esa prohibición de contratar.

La letra e) de ese Art. 60 enumera, asimismo, como una prohibición de contratar, que las empresas licitadoras hubiesen incumplido las condiciones especiales de ejecución de los contratos establecidos conforme al Art. 118 del TRCLSP/2011, siempre que tal incumplimiento se hubiese contemplado como infracción grave. Hemos adelantado en apartados precedentes y volveremos más adelante, como la introducción de estas condiciones especiales de ejecución es un "lugar" adecuado y común para fijar pautas ambientales y sociales en el proceso de contratación pública, fase de ejecución.

El art. 60 enumera otras causas prohibitivas de la contratación. El Art. 61 indica las causas de prohibición que se pueden apreciar de forma directa por el órgano de contratación y cuales necesitan de un previo procedimiento que declare su concurrencia.

IV.2.- La acreditación de la solvencia del licitador: art. 62 y sgs del TRLCSP/2011.

Además de esta previsión legal, en cuanto a la solvencia (Art 62 y sgs del TRLCSP/2011), el RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público, regula detalladamente la solvencia económica y financiera.

Es novedoso que se permita la integración de la solvencia con medios externos, como se recoge en el Art. 63 del TRLCSP/2011, de modo que las pequeñas o medianas empresas puedan participar en contrataciones públicas de cierta entidad, soslayando los requisitos de solvencia. De este modo se trata de mitigar que las grandes inversiones vayan necesariamente a las grandes corporaciones empresariales. Esta previsión puede repercutir favorablemente en las pequeñas empresas locales. Ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 18 de marzo de 2004 y 23 de diciembre de 2009 el que ha ido forjando la idea de justificar la solvencia para garantizar la ejecución recurriendo a la subcontratación o bien acudiendo a medios ajenos, de otras empresas.

La mayor relación con los aspectos sociales de la contratación la encontramos en la solvencia profesional o técnica, que se desarrolla para los distintos contratos en los artículos 76 y sgs del TRLCSP/2011.

Los órganos de contratación, otra vez a través de los pliegos⁷ [14] , pueden exigir a los candidatos o licitadores que además de acreditar su solvencia o clasificación , se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato medios materiales o personales suficientes para ello. Estos compromisos se integran en el contrato y los propios pliegos le pueden asignar la condición de obligación esencial de modo que su incumplimiento sea causa de resolución ( art. 223.f) o bien establecer penalidades ( art. 212.1); todo ello de al amparo de lo previsto en el Art. 64 del TRLCSP/2011, sobre concreción de las condiciones de de solvencia

IV 3.  Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.

En este contrato típico una mera aproximación formal al texto legal (exegesis del texto), centrado en el fin de nuestro trabajo, recordando el protagonismo del pliego de cláusulas económico-administrativas particulares, nos muestra la importancia del capital humano en la prestación de los servicios contratados.

Insistimos, en la actual coyuntura económica, los valores sociales y la lucha contra el desempleo, unido al fomento de la cualificación profesional, debería hacer que el órgano de contratación hiciese hincapié en los medios relacionados en la letra d) de ese art. 78: "Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en las empresas, especialmente las encargadas del control de calidad".

E igualmente en los medios citados en la letra e) de ese precepto, sobre titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular del personal responsable de la ejecución del contrato; o en la letra g) que vuelve a citar otros medios de solvencia profesional referentes a la plantilla media anual de las empresas y la importancia de su personal directivo durante los últimos tres años, con la documentación justificativa correspondiente.

En esta externalización de servicios a la que están acudiendo cada vez las administraciones púbicas, y el sector público en general, ya fuese por razones de especialización o, más recientemente, por las limitaciones fijadas en las leyes de presupuestos generales a las ofertas de empleo público, los órganos de contratación sensibles a las medidas sociales deben exigir como mecanismos de acreditar solvencia técnica o profesional las referentes al empleo y al empleo de calidad. De " lege ferenda" tal vez sería oportuno no dejar al criterio del órgano de contratación estos medios relativos a la plantilla; es decir, pensamos que tal vez podrá ser una exigencia más que una opción.

La letra f) del Art. 78 del TRLCSP, al igual que en el contrato típico de obras, introduce las medidas de gestión medio ambiental que el empresario puede aplicar al ejecutar el contrato. En concreto se refiere a la indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato, con el matiz, en "los casos adecuados".

Es conveniente, por ello, precisar que el contrato o la prestación es adecuada para el establecimiento de esas medidas.

IV.4. - Otras previsiones legales en cuanto a la acreditación de la solvencia técnica.

A) Según el Art. 80 del TRLCSP/2011 la solvencia técnica o profesional en los restantes contratos, distintos de los contratos de obra, suministros y servicios, se podrá acreditar por los medios previstos en el Art. 78, que se refiere a los contratos de servicios, en donde destacan los medios humanos y su cualificación.

B) El Art. 80 del TRLCSP indica las formas de acreditación del cumplimiento de las normas de calidad.

C) El Art. 81 del TRLCSP se ocupa de la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental, pudiendo remitirse al sistema comunitario de gestión y auditorias medioambientales (EMAS) o normas europeas o internacionales en la materia, certificados por organismos competentes.
Finalmente es necesario tener muy presente que para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a los 350.000€ o contratos de servicios, con valor estimado sea igualo superior a los 120.000 €, es imprescindible que la empresa se encuentre debidamente clasificada (Art. 65 TRLCSP), acreditándose con esta clasificación las condiciones de aptitud del empresario, incluso la solvencia (Art. 83 TRLCSP). No obstante los contratos de servicios de las categorías 6, 8,21, 26 y 27 del Anexo II del TRLCSP no exigen clasificación: servicios financieros y de investigación, servicios jurídicos, servicios sociales y de salud; otros servicios.
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la ley 30/2007, de contratos del sector público se ocupa de los criterios de solvencia económica- financiera para la clasificación de las empresas. Su clasificación en grupos, subgrupos y categorías viene regulada en los Artcs. 25 y sgs. Del RD 1098/2001, de 12 de octubre.

D) De la reserva a favor de centros especiales de empleo previstos en la D.A 5ª nos ocuparemos en lugar específico de este trabajo.

La guía para la inclusión de cláusulas contractuales de la Generalitat de Cataluña, cita diversos ejemplos relacionados con personas con discapacidad o en riesgo de exclusión y sujetos a distintos programas de inserción: constituye un buen ejemplo en el que inspirarse al redactar y aprobar, por los órganos de contratación, los oportunos pliegos de cláusulas económico-administrativas particulares.

V.1.- Continuando con la sistemática expositiva desarrollada, en los puntos precedentes, hacemos una primera referencia a la comunicación interpretativa COM (2011), 566 final, sobre la incorporación de los aspectos sociales.

En cuanto al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, se debe observar el principio de no discriminación. Y tales criterios han de suponer una ventaja económica para el poder adjudicador vinculándose al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución.

La comunicación antes referida alude a lo que denomina como criterios adicionales, que analizado por el Tribunal de Justicia Europeo,(asunto C-513/99) y en el asunto C-225/98, de Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, sobre contratación y mantenimiento de edificios escolares en la región de "Nor-Pas-de-Calais et departement du Nord". El tribunal en ese asunto sostuvo que el criterio de contratar a desempleados de larga duración era compatible con las Directivas de contratación pública, si se atenía a los principios pertinentes del Derecho Comunitario.

La comunicación también indica que se pueden rechazar ofertas anormalmente bajas por el incumplimiento de normas en materia de empleo, de derecho laboral o sobre seguridad e higiene en el trabajo.

V.2.- La Comunicación interpretativa de la Comisión COM (2001) 274 final, abre más las posibilidades de aplicar aspectos medioambientales relacionados con un producto o servicio. Y así se recoge en las Directivas de Contratación 17/2004 y 18/2004.  

Los aspectos ambientales se sitúan en pie de igualdad con las características funcionales y estéticos.

Se afirma en esta Directiva que los elementos medioambientales pueden servir para determinar la oferta económicamente más ventajosa, en aquel caso que suponga una ventaja económica para la entidad contratante que pueda atribuirse al producto o servicio.

Las Directivas 17/2009 y 18/2004 fijan los aspectos medioambientales como criterios de adjudicación, con mayor nitidez que los aspectos sociales.

Se dice que en la evaluación de la oferta económicamente más ventajosa, se ponderarán los costes sobrevenidos durante el ciclo vital del producto y que corran por cuenta de la entidad adjudicadora. Los costes de funcionamiento y la relación coste/ eficacia son posibles como criterios de adjudicación: los gastos en que se incurre para un ahorro en consumos energéticos ó los gastos de mantenimiento o reciclado de productos.

La comunicación sobre inclusión de aspectos ambientales en la contratación pública respecto de la aplicación de criterios ambientales adicionales se remite a lo indicado en la COM (2001) 566 final sobre aspectos sociales.

V.3.- La doctrina ⁹ [16] cita algunos intentos normativos para incorporar las conocidas como cláusulas sociales en la fase de adjudicación del contrato, incluso antes de las Directivas del año 2004 de la UE sobre contratación y de la propia Ley de contratos del sector público, como la Ley foral 10/1998, de 16 de junio, de contratos de las administraciones públicas de Navarra, al referir en su art. 62 a la situación laboral de las empresas como criterio de adjudicación y en los contratos de gestión de servicios público, la integración laboral de personas con discapacidad. El Decreto 213/98, de 17 de diciembre, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid para apoyar la estabilidad y la calidad del empleo, otorgando un 20% del total de la baremación, ha determinar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los antiguos concursos. Estos pliegos podían primar la estabilidad de la plantilla de la empresa referida al mantenimiento o al incremento del número de trabajadores con contrato indefinido en un determinado período de tiempo.

No obstante este Decreto autonómico padeció diversas vicisitudes¹⁰ [17] y fue parcialmente derogado, ante las advertencias de la Comisión Europea. Aún así el TSJ de Madrid, en sentencia de 30 de mayo de 2003, utilizando precisamente precedentes judiciales del TJUE, concluyó que un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo puede establecerse como criterio de adjudicación.

Otras iniciativas de tipo legislativo se mencionan por Belén Cuba Vila¹¹ [18]. Así en Cataluña la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, modificado por la Ley 7/2004, de 16 de julio: se prevé el deber de reservar ciertos contratos administrativos a determinados colectivos y se promociona que se encargue la gestión de determinados prestaciones a empresas públicas o a cantidades del sector público con finalidades sociales.

En Andalucía, se cita la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por el que se aprueban medidas fiscales y administrativas, imponiendo a los órganos de contratación de esas administraciones públicas la obligación de incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares preferencias en la contratación a favor de empresas que contraten personas con discapacidad o la reserva de contratos a favor de centros, empresas y entidades de carácter social.

También se cita un Derecho de la Comunidad Valenciana, el Decreto 279/2004, de 17 de diciembre, en Canarias el Decreto 84/2006, de 20 de junio que recoge como criterio para el desempate la condición de tener contratados mayor nº de personas con discapacidad . La misma autora (Belén Cuba Vila) cita más ejemplos a nivel local, respecto de los que haremos un anexo al final de este trabajo.

V4.-   Idea general, aplicable a los procedimientos abiertos y restringidos.

Doctrinalmente no se acaba de ver con claridad esa introducción de criterios sociales en la adjudicación de los contratos públicos con posiciones no pacíficas al respecto. Tal vez este escenario, en el que muchas veces pugna la objetividad con la justicia real del caso concreto y el principio de igualdad material que ordena no tratar igual situaciones desiguales, trae causa de que la Directiva 2004/18/CE no cita textualmente en su articulado los aspectos sociales; por ejemplo en su artículo 53, en el que sí menciona expresamente las características medioambientales (ver supra). Los aspectos sociales, como dijimos "passin" aparecen en los considerandos de esta Directiva.

No es malo que exista cierto debate o que no sea pacifica la forma de afrontar el asunto. Los más cómodo para los operadores jurídicos es reducir los criterios de adjudicación así como la aplicación de formulas matemáticas.

Es menos sospechoso de favoritismos, es formalmente más objetivo y no es necesario hacer esfuerzos de motivación y explicación.

La dialéctica jurídica no es  una ciencia exacta. La justicia que se propugna en el texto constitucional como valor superior del ordenamiento jurídico, aplicada al caso concreto del gasto público, a través de la contratación y en aquellos procedimiento en que se utilice más de un criterio para la selección del contratista, puede orientarse con criterios cualitativos y no solo los matemáticas u objetivos.

El Art. 150.4 del TRLCSP/2011, enumera aquellos supuestos de contratación pública en los que la valoración de más de un criterio, procederá:

Esta última letra, hace una referencia especial al impacto en el medio ambiente.

Un ejemplo paradigmático de esta posibilidad que ya fue explicado en un apartado precedente, lo constituyen el Real Decreto Ley 9/2008 y Real Decreto Ley 13/2009 que crearon y regularon los Fondos Estatales de Inversión Local y para el empleo y la sostenibilidad local. Ambos normas en sus Artcs. 9 y 17 establecen indicadores relevantes de la medida en que el contrato contribuye al fomento del empleo, otorgándoles un refuerzo especial al darles la fuerza de condiciones especiales de ejecución del contrato.

Es cierto que esas normas tienen rango de ley material y por eso para evitar discusiones y problemas de seguridad jurídica es reclamable una mayor claridad y decisión en la implementación de criterios sociales como criterios de adjudicación en el TRLCSP/2011.

Así en el Art. 150 de esa TRLCSP, sobre criterios de valoración de ofertas, las características medioambientales¹² [19] aparecen con mayor nitidez y no se añade aditamentos accesorios que cumplir. Por contra, los criterios sociales se dice que además de estar vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales han de responder a necesidades definidas en las especificaciones del contrato, propias de categorías de población especialmente desfavorecidas. Es decir, se imponen más cautelas.

El legislador deja a los órganos de contratación abierta la posibilidad de dar mayor puntuación, en los procedimientos abiertos y restringidos, a aquellos aspectos o criterios que no dependen de la mera aplicación de fórmulas matemáticas. En este caso se constituye una comisión de expertos ajena al órgano proponente del contrato. Por esta vía se trata de objetivar los criterios no reducibles a fórmulas matemáticas entre los que incluimos los aspectos sociales y, en su caso, también los ambientales más próximos a la justicia del caso y los fines de la contratación que vayan más allá de criterios economicistas. A estos efectos, cabe recordar que el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público se ocupa en los artículos 25 y sgs de la aplicación de esos criterios de adjudicación que dependen de juicios de valor.

Si los criterios subjetivos tienen una cuantificación superior a los objetivos de valoración se someterá a un comité formado por expertos o un organismo técnico especializado.

Si los criterios subjetivos tienen una valoración inferior a los objetivos, la baremación se hace por la mesa de contratación o el órgano de contratación si no hubiese intervención de la mesa.

Los artículos 26 y sgs regulan pormenorizadamente la composición del comité de expertos, la práctica de valoración, etc..

Además de la incorporación de criterios sociales o ambientales para la adjudicación de los contratos en los procedimientos abiertos restringidos, consideramos que existen posibilidades de aplicar tales criterios o medidas en otros procedimientos de contratación, como en el caso del procedimiento negociado, el diálogo competitivo y también en los llamados contratos menores.

V.5.- Aplicación de criterios sociales y ambientales en el procedimiento negociado.

Este procedimiento se regula en los artículos 169 y sgs del TRLCSP/2011, debiendo el órgano de contratación fijar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contenido con uno o varios de ellos.

El Art. 178 del señalado TRLCSP/2011 se ocupa de la negociación de los términos del contrato.

En el pliego o en el anuncio de contratación deben fijares los criterios de adjudicación: si existe pliego, como es lo normal, lo adecuado es que tales criterios se fijen en el mismo. Los órganos de contratación pueden articular fases sucesivas de negociación que sería muy conveniente estuviesen también previstas en el pliego y en el anuncio de licitación si existiese.

Los órganos de contratación deben articular mecanismos que garanticen un trato igualitario para todos los licitadores.

El procedimiento negociado también ha sido criticado doctrinalmente¹³ [20], habiendo subido su importe en las últimas reformas. Pero goza de flexibilidad y superación de formalismos que rectamente aplicado puede ser un buen instrumento para que el gasto público dedicado a la contratación pública produzca sinergias sociales o ambientales. Se ha de justificar su aplicación y pueden articularse mecanismos de publicidad material aunque no sea preceptiva, aplicando las tecnologías y el perfil del contratante.

El Art. 178.4 del TRLCSP/2011, establece que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que estos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los documentos complementarios , con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Esta finalidad de hallar la oferta económicamente más ventajosa no es identificable con el menor precio. Ergo, en esa fase única o sucesiva de negociaciones, flexible y menos formalizadas, es en donde el órgano de contratación, con sensibilidad social y ambiental, puede promover acciones de tal índole o naturaleza.

El procedimiento negociado puede ser con o sin publicidad. Será procedimiento negociado con publicidad, debiendo publicarse los anuncios previsto en el Art. 142.4 del TRLCSP/20II, cuando su valor estimado iguale o supere los 200.000 € en los contratos de obras y los 60.000 € en los restantes contratos, pero no alcancen, respectivamente, el millón de euros o los cien mil euros.

El citado Art. 142.4 de la TRLCSP precisa que en los casos citados en que por razón de la cuantía sea posible el procedimiento negociado con publicidad, la publicación en el perfil del contratante puede suplir la publicidad en los Boletines oficiales.

Hemos de apuntar que aunque el procedimiento negociado se viene estudiando como excepcional, habiendo señalado el TJCE, en sentencia de 14/11/2002 que se deben justificar los supuestos en que está autorizado y que las faltas de justificación no puede considerarse como un simple defecto de forma¹⁴ [21], está previsto de modo causalizado para diversas situaciones y no solo por razón de la cuantía que se erige en una causa más.

En esta línea el Art. 170 TRLCSP, enumera los supuestos generales de contratación precisándose en los siguientes artículos los supuestos de aplicación en las modalidades de contratos típicos tradicionales: obras, gestión de servicios públicos, suministros y servicios.

Se puede aplicar el procedimiento negociado en otros contratos, como los especiales o los privados (Art. 175 del TRLCSP), cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 € salvo que una norma especial diga otra cosa. Esta posibilidad ya estaba recogida con anterioridad por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Dictamen 67/96, de 18 de diciembre.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 289/2011, ha dicho que es el principio de flexibilidad derivado de la negociación lo que caracteriza a este procedimiento de adjudicación. Otra interpretación que impidiese la negociación sobre los términos de la oferta inicial vaciaría de contenido el procedimiento negociado y lo convertiría en abierto o restringido.

El informe de la JCCA ha llegado a decir que su propia esencia como procedimiento no sujeto a criterios permite afirmar la inexistencia de dos fases, de modo que se difuminaría la dicotomía entre requisito de solvencia y criterio de adjudicación.

El mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Administrativos en la resolución 50/2011, considera que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, resultando exigible la negociación sobre los aspectos reflejados en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si existe la negociación es posterior a la presentación de ofertas. Y si esa negociación estaba prevista en el pliego rector y falta, o no se hace, se incumpliría un trámite esencial, lo que conllevaría la anulación de la adjudicación del contrato¹⁵ [22].

En esa negociación, el órgano de contratación, además de preocuparse del precio, debiera preocuparse de las cuestiones sociales y ambientales, comprometiendo al sector privado en esas sensibilidades, alzándose en un medio indirecto de colaboración público-privada en aspectos sociales y/o ambientales.

Se deben afinar los instrumentos de objetividad, igualdad y transparencia en estos procedimientos que se critican normalmente, oponiendo y ensalzando las bondades de los procedimientos abiertos y con un único criterio de adjudicación (el precio)¹⁶ [23].

En los procedimientos negociados sin publicidad la mesa de contratación es potestativa, no obstante creemos precisa su existencia¹⁷ [24], habida cuenta que se incrementó el límite superior de este tipo de contratos y además es uno de esos avales de la transparencia y objetividad debiendo flexibilizarse su actuación y motivando exhaustivamente sus actuaciones. El deber de motivar los actos administrativos está previsto en la legislación del procedimiento administrativo común, y creemos que estos procesos de concurrencia debieran ser exhaustivos explicitando las razones de tomar unas opciones y no otras. Abogamos por hacer compatible la justicia social y los avances ambientales, con la objetividad, sin necesidad de someterse a los parámetros matemáticos del menor precio, con exclusividad.

La motivación del acuerdo de adjudicación está prevista también el TRLCSP de 2011, en concreto en el Art. 151. 4 señalando la información que debe incorporar la notificación de ese acuerdo.

En el supuesto de que las adjudicaciones llegasen a sede jurisdiccional debe avanzarse en las técnicas de control, sin escudarse en la discrecionalidad técnica de las mesas de contratación.

V.6.- Diálogo competitivo.

La Directiva 2004/18/CE, introduce en el espacio europeo la figura contractual del diálogo competitivo como procedimiento de adjudicación, explicando en su considerando 30, los supuesto en que este procedimiento está concebido: cuando los poderes adjudicadores ejecuten proyectos particularmente complejos en los que resulte objetivamente imposible definir los medios para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones financieras o jurídicas que ofrezca el mercado, citando los ejemplos de infraestructuras de transporte integrado o proyectos que requieran financiación compleja y estructurada.

El art. 163 de la Ley de contratos del sector público se ocupa de este procedimiento de contratación en el Art. 163 y pasa, en la actualidad a los artículos 179 y sgs del TRLCSP/2011, como un procedimiento para la selección de contratistas y adjudicación de contratos.

El diálogo competitivo se seguirá como procedimiento de adjudicación en los supuestos previstos en el vigente art. 180 del TRLCSP/2011, cuando el órgano de contratación considere (entendemos que de modo justificado) que el uso del procedimiento abierto o restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Se incluye una presunción legal de los supuestos en que un contrato se considera particularmente complejo, cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades objetivas o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto.

Este procedimiento se aplica para los contratos, tan de moda en los medios de comunicación y en los foros económicos y jurídicos, de colaboración entre el sector público y privado (Art. 11 del TRLCSP) , salvo que deba seguirse el procedimiento negociado por resultar fallido aquel, de modo que es preferente.

Un supuesto de complejidad puede ser el contrato de concesión de obra pública definido en el Art 7 del TRLCSP.¹⁸ [25]

En cuanto al procedimiento, existe una primera fase para que se presenten solicitudes de participación y una vez seleccionadas los candidatos se abre un diálogo con esos candidatos para definir y concretar los medios necesarios para satisfacer las necesidades del órgano de contratación , pudiendo debatirse, en las candidatos seleccionados, todos los aspectos del contrato.

Durante el desarrollo del diálogo se debe garantizar la igualdad entre los licitadores, sin que pueda existir discriminación.

Una vez que la administración encuentre las soluciones para satisfacer sus necesidades, declarará cerrado el diálogo e invitará a las empresas participantes a que presenten su oferta final. Presentadas las ofertas se procede a su examen, pudiendo solicitarse precisiones o aclaraciones complementarias a las mismas, siempre que ello no implique una modificación sustancial de sus elementos o pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.

Este tipo de procedimiento, previsto expresamente para el contrato de colaboración público privado del al Art. 11 del TRLCSP, está reservado a contratos complejos y que movilizan cantidades de recursos muy relevantes procedentes del propio sector privado.

En este sentido el art. 11.4 del TRLCSP/2011 ( modalidad contractual de colaboración público privado) indica que la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio a satisfacer durante toda la vida del contrato y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Obviamente el rendimiento no se mide solo en términos económicos, sino que esos objetivos a conseguir pueden y deber ser sociales y ambientales: Por ejemplo la renovación y mantenimiento integral de una red de carreteras de un determinado ámbito territorial/ autonómico o incluso provincial puede considerarse como una prestación susceptible de constituir el objeto de un contrato de colaboración público entre el sector público y el privado en función del nivel de calidad que se exija al adjudicatario.

Entendiendo que una medida social a fijar entre los objetivos serán las propuestas para reducir los accidentes y siniestralidad que podría precisarse también como una condición especial de ejecución.

En fin, en esta fase de la adjudicación, de seguirse o tramitarse por el mecanismo del diálogo competitivo, el párrafo segundo del art. 183 nos enseña la clave de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, debiendo tomar en consideración, necesariamente varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio de oferta.

Así las cosas en este proceso de análisis del texto legal mostramos otro supuesto en el que aplicar los aspectos sociales o ambientales para elegir un licitador u otro ¹⁹ [26].

V.7.- Normas aplicables por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas.

Los artículos 189 a 191 del TRLCSP, establecen el marco normativo de la selección y adjudicación de estos contratos, con la especialidad subjetiva del sujeto contratante.

Entendemos que estos entes del sector público, que no son administración pública, relacionados en el art. 3 del nº 2, letras b y c, del TRLCSP/2011, por la menor intensidad aplicativa de la legislación de contratos del sector público, moviéndose en el terreno más de los principios, gozan de la capacidad de introducir pautas sociales y ambientales en sus procesos selectivos y de adjudicación²⁰ [27].

Por su parte el art. 192 del TRLCSP/2011 se ocupa del régimen de adjudicación de los contratos, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, debiendo ajustarse en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

Estamos, desde el enfoque subjetivista, ante los meros entes del sector público que no son administraciones públicas, ni tampoco poderes adjudicadores: grupo de entes creados para satisfacer intereses generales y que sí tienen carácter mercantil o industrial²¹ [28].

Bajo el prisma de cumplir el mandato de que la adjudicación del contrato recaiga en la oferta económica más ventajosa, el ente "mero" sector público contratantes debe ponderar además del precio otros aspectos sociales, ambientales, tecnológicos, etc, con sujeción a aquellos principios generales.

En la adjudicación de los contratos subvencionados, el margen de promoción y fomento de los fines sociales, ambientales, de empleo o de investigación, desarrollo o innovación es mayor, pues entra en la esfera de la planificación del poder adjudicador que subvencione al ente del sector privado, de acuerdo con el Art. 17 del TRLCSP. La ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, que regula pormenorizadamente los fines de los fondos públicos, trasladados a la sociedad civil por este cauce, la convocatoria de las ayudas su justificación, etc. Incluso se impone en su Art. 31.3 a los beneficiarios, cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor [29], la obligación de solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

V.8.- Aplicación de los criterios sociales y ambientales en los sistemas especializados de contratación.

El acuerdo marco como sistema especializado de selección de contratos masivos, con el fin de racionalizar la contratación púbica, prevé en aquellos supuestos en que sea aplicable (art. 196 y concordantes del TRLCSP/2011), que el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco.

Serán los pliegos los que fijen las pautas de adjudicación, sin desdeñar los aspectos sociales aunque deban esta imbricadas con el objeto del contrato.

El otro sistema especializado de selección de contratistas es el denominado sistema dinámico de contratación.

Se define en la Directiva 2004/18, del 31 de marzo, como un proceso de adquisición enteramente de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador.

Está limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y hubiere presentado una oferta inductiva ajustada al pliego.

Su duración no puede exceder de 4 años y crea, aprovechando el potencial de los medios electrónicos, una competencia permanente entre los licitadores que están en el sistema y los que se puedan incorporar funcionando como una suerte de bolsa o "pool" de contratistas para proveer al sector público de obras o servicios y suministros de uso corriente.

El pliego de cláusulas rector de este sistema dinámico debe fijar los criterios para hallar la mejor oferta. Entre esos criterios seguimos defendiendo que, respetando el mandato de la relación con el objeto del contrato, se podrían implementar --en una lucha por la aplicación del Estado social y democrático de derecho del que nos hemos dotado-- los aspectos sociales y ambientales, junto a otros de calidad, precio, etc...

V.9.-   Implementación de aquellos criterios sociales y ambientales   en el contrato menor

El art. 138 del TRLCSP/2011, como explicamos con anterioridad, fija los procedimientos de adjudicación, ocupándose el párrafo 3º de los contratos menores, definidos por razón de su cuantía.

Se consideran contratos menores aquellos de importe inferior a 50.000 €, cuando se trate de contratos de obras o a 18.000€, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 206 del TRLCSP para la contratación centralizada en el ámbito estatal.

La Junta Consultiva de contratación administrativa del Mº de Economía y Hacienda, en el Informe 33/2009, ha dicho que la categoría de los contratos menores es aplicable a los contratos administrativos típicos y especiales y a los privados celebrados por la administración, siempre que estos últimos no estén sujetos a normas especiales de aplicación.

Estos contratos se pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas del Art. 111. Uno de los problemas apuntados respecto de estos contratos es el fraccionamiento del objeto del contrato para evitar acudir a otros procedimientos de selección.

Es cierto que el art. 111 del TRLCSP solo exige en estos expediente de contratos menores la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente ajustado a los requisitos fijados al efecto.  Y en el contrato menor de obras debe añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran o incluso solicitarse el informe de supervisión, si la prestación afectase la a la estabilidad, seguridad.

Estamos ante un expediente muy sencillo, objeto de críticas doctrinales²² [30], al haberse incrementado su cuantía: no pueden tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prorrogas o revisión de precios.

Los poderes adjudicadores, dentro de sus respectivas prerrogativas de auto-regulación y potestades de organización puedan añadir otras condiciones adicionales, a partir de determinadas cuantías de los contratos menores. Como sugerencia práctica, conforme a un deber de buena administración, con una eficiente asignación de los recursos públicos se podrá bien a través de las bases de ejecución presupuestaria ( Art. 165 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el TRLHL) o bien mediante instrucciones u órdenes de servicios ( Art. 21 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre) fijar pautas para la adjudicación de contratos menores a partir, verbi gratia, de 3000€ o 6000 €, según la modalidad contractual, tales como la incorporación al expediente varias ofertas y ponderando, además del importe económico, aspectos sociales o ambientales.

En las administraciones municipales es muy usual hacer uso de los contratos menores por la naturaleza de obras, servicios o suministros contratados. De "lege ferenda" se podrían prever, con flexibilidad y sin trabas

En nuestra opinión sería loable que además de pedir esas 3 ofertas se establecieran unos criterios mínimos para determinar la mejor oferta, sin reducirse sólo el precio.

Esta tesis, eminentemente práctica también se defiende doctrinalmente, apuntando que no es propiamente un procedimiento, ni una forma de adjudicación de los contratos administrativos, pero sí que es una forma de celebrar contratos administrativos, a los que la ley dispensa de la mayor parte de los requisitos en atención a su cuantía. Esto no quiere decir, apunta Carbonero Gallardo²³ [31], confirmando en términos más académicos, nuestra visión práctica, que el órgano de contratación no pueda incorporar otros trámites procedimentales de modo voluntario; como una regla de buena administración pensamos nosotros y a través de algún instrumento normativo o acto administrativo general de aplicación.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en Informe 1/2009 de 25 de septiembre, declaró que en los contratos menores es plenamente aplicable el requisito de no estar incursa en prohibición de contratar para ostentar la aptitud prevista en el Art. 54 del TRLCSP/2011. Por este cauce también introducimos los factores sociales y ambientales en la fase de selección de candidatos o licitadores.

Por otra parte, dejamos apuntado desde ya el carácter de legislación básica de muchos de los preceptos de la legislación de contratos del sector público. En particular la Disposición final segunda del TRLCSP/2011, determina que las condiciones establecidas en el art. 111.1 del propio TR, tienen la condición de exigencias mínimas de tal suerte que la legislación de cada comunidad, en la articulación Constitución-Estatutos de Autonomía y legislación básica-desarrollo autonómico, pudiera establecer criterios de tipo social o ambiental, respetando el acervo del derecho comunitario.