Resumo: O presente artigo irá tratar do crime de infanticídio, um crime polêmico e que causa perplexidade em toda a sociedade. Serão destacadas as controvérsias deste ato tão cruel praticado pela mãe contra seu próprio filho. Será levantado neste estudo, uma grande polêmica entre o autor e quem pode ser o co-autor do crime, e com o desenrolar da pesquisa, será constatada se a conduta criminosa e a pena a ela cominada se estende também ao homem. Enfim, o artigo trata da amplitude do crime de infanticídio e das controvérsias existentes sobre o assunto entre os mais respeitados doutrinadores brasileiros.
Palavras – Chave: Infanticídio; Crime de mão própria; Estado puerperal
1- Introdução
O crime de infanticídio sempre causou grande polêmica por se tratar de um delito que causa perplexidade em toda a sociedade.
É um tema muito interessante e ultrapassa as barreiras do direito. Para entender o “estado puerperal” adotado pelo legislador no art. 123 do Código Penal, é necessário unir duas das ciências mais importantes na vida dos seres humanos: o direito e a medicina.
Para que se caracteriza este delito a mulher que mata o seu filho tem de estar sob a influência do estado puerperal, sendo assim para o estudo deste crime se fez necessário distinguir o puerpério do estado puerperal.
Este trabalho abrange também as dificuldades que os peritos médicos legais encontram para constatar se a mulher se encontra ou não no estado puerperal no momento de sua conduta criminosa.
O estudo abrange ainda, o elemento típico temporal do estado puerperal e o seu casuísmo, que é apontado por alguns doutrinadores, médicos e juristas. (JESUS)
2- Noções sobre o crime de infanticídio
Segundo o artigo 123 do Código Penal, define o infanticídio como o crime que a mãe realiza contra o próprio filho sob a influência do estado puerperal, “durante o parto ou logo após”, como tipifica nosso ordenamento.
O objetivo jurídico do Estado é preservar a vida desde o momento do nascimento, protegendo o direito à vida.
O infanticídio denomina-se pela realização do verbo matar, assim como no delito de homicídio, que significa destruir a vida alheia. É a ação física da própria mãe, que deve ocorrer durante ou logo após o parto a eliminação da vida de seu próprio filho.
É o crime que pode ser praticado por qualquer meio comissivo, ou seja, intencionalmente, por exemplo, enforcamento, estrangulamento, afogamento, fraturas cranianas, ou por qualquer meio omissivo, ou seja, dever de agir para impedir o resultado, por exemplo, deixar de amamentar a criança, abandonar recém-nascido em lugar ermo, com o fim de provocar a sua morte.
Como é denominado,
1."matar" ( nucleo verbal, tirar a vida alheia);
2. sob a influencia do estado puerperal (situação de alterações e transtornos mentais, advindas das dores físicas capazes de alterar temporariamente o psiquismo da mulher previamente sã de modo a levá-la a agir violentamente contra o próprio filho durante o seu nascimento ou logo após o parto);
3. o próprio filho ( se a mãe, conferindo a criança, acreditando ser dela, e vem a matar, comete o crime de infanticídio, artigo 123 do CPB. Porém, se a identidade da criança, nao foi conferida, houve erro quanto à pessoa artigo 20 § 3º do CPB, contudo, responderá pelo crime de homicídio, artigo 121 do CPB). (ANDRADE)
Em relação ao sujeito passivo do crime, o artigo 123 do Código Penal, referencia-se ao filho “durante ou após o parto”. Denomina-se contra o “ser nascente” se o crime for cometido durante o parto, e ao “recém-nascido” ou “neonato” , se logo após.
É importante ressaltar que haverá o crime de infanticídio se o feto nascente estava vivo, a principal e mais simples característica é da própria respiração como sinal mínimo de atividade funcional.
3- Do estado puerperal
Após a expulsão do feto e da placenta, que é a chamada dequitação, tem início o puerpério, que se estende até a volta do organismo materno às condições pré-gravídicas, a duração desta fase é de seis a oito semanas. Pode-se dar o puerpério imediato (até dez dias após o parto), tardio (que vai até quarenta e cinco dias) e o puerpério remoto (de quarenta e cinco em diante). É comum a todas as mulheres que dão à luz, como explica o Dr. Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo:
O parto, ainda que possa produzir pequenos transtornos psicológicos, como emotividade exacerbada e depressão pós-parto, não deve induzir transtornos de gravidade. O puerpério é um quadro fisiológico que atinge todas as mulheres que dão à luz, sendo raras as alterações de cunho psicológico graves como a psicose puerperal. (DEL-CAMPO, apud- JESUS )
Do puerpério, pode sobrevir uma perturbação psíquica, que seria o estado pueperal, porém isso não é uma regra, acometendo somente algumas mulheres. O estado puerperal seria uma perturbação mental da parturiente, perturbação esta que acarreta alterações de tal monta, que permitem a abolição da capacidade de se conduzir ou se controlar diante do fato adverso. Este estado pode basear-se em dois motivos, são eles: psicológico que visa ocultar a desonra proveniente de uma gravidez ilegítima (impetus honoris) e o físico-psíquico (impetus doloris), que são alterações emocionais, cognitivas, comportamentais gerados pelos desgastes físicos causados pelo parto, ou seja, dores, sangramentos, medo, fadiga, súbita queda de níveis hormonais, alterações bioquímicas no sistema nervoso central.
Neste sentido é a definição do doutrinador Damásio Evangelista de Jesus:
A mulher, em consequência das circunstancias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico e etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. O código fala em estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto. (JESUS,Damásio, apud- JESUS)
Para o autor Heleno Cláudio Fragoso, “O estado puerperal existe, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher, que a possam levar à morte do próprio filho. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode determinar facilmente uma momentânea perturbação de consciência. Ë esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado. Essa perturbação pode ocorrer mais facilmente em caso de mulher nervosa, angustiada ou de filho ilegítimo. (FRAGOSO, apud- ANDRADE)
Assim segue a jurisprudência do STJ: Homicídio e não infanticídio – TJSP: “Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica de homicídio” (RT 491/293). (CARVALHO)
Ou seja, um estado nem sempre é consequência do outro, é preciso analisar cada caso concreto, sendo indispensável o trabalho de perícia, vejamos a diante a influência do estado puerperal e entenderemos melhor suas conseqüências.
4- Cláusula temporal: “durante o parto ou logo após”
A lei exige que o crime seja cometido nesse período, é importante fazer menção de que antes do início do parto a ação contra o fruto da concepção caracteriza o delito de aborto. Para tanto, é importante sabermos quando se inicia e se finda o parto.
É através da distinção que por intermédio podemos afirmar se estamos diante de um crime de aborto, de infanticídio ou homicídio.
O parto inicia-se com o período de dilatação, apresentando-se as dores características e dilatando-se completamente o colo de útero, segue-se a fase de expulsão, que começa precisamente depois da dilatação se completou, sendo então, a pessoa impelida para o exterior, esvaziando o útero, a placenta se destaca e também é expulsa. Então está o parto terminado.
A eliminação do infante nesse período constituirá o delito de infanticídio ou homicídio. Neste crime, o dolo pode ser direto ou eventual, no infanticídio não há modalidade culposa, mas se a mãe culposamente matar o filho, durante ou logo após o parto, em qual figura típica será enquadrada?
Esse entendimento causa tamanha divergência entre os mais respeitados doutrinadores.
Há duas posições na doutrina, a primeira é a posição adotada por Damásio E. de Jesus. Segundo ele, a genitora não responderá nem por infanticídio nem por homicídio, o fato é penalmente atípico.
E a segunda, é a posição adotada por Nélson Hungria, Julio Fabbrini Mirabete, e Magalhães Noronha cita o seguinte exemplo: “Uma mulher que está sentindo as fortes dores de parto, porém não convicta que seja o momento de dar à luz, (há casos registrados em ônibus e trens) vindo o neonato a fraturar o crânio e morrer, deverá ser imputada por crime culposo”. (CARVALHO)
5- Da influência do estado puerperal
A mulher, em consequência das circunstancias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. O Código fala em influencia do estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em fase do fenômeno de parto. Não é suficiente que a mulher realize a conduta durante o período do estado puerperal. É necessário que haja uma relação de causalidade entre a morte do nascente ou neonato e o estado puerperal. Essa relação causal não é meramente objetiva, mas também subjetiva. O Código Penal exige que o fato seja cometido pela mãe “sob a influência do estado puerperal”.
Não há incompatibilidade entre a descrição típica do infanticídio ( artigo 123) e o disposto no artigo 26 e se parágrafo único do Código Penal, que trata da inimputabilidade e da semiresponsabilidade.
Três hipóteses podem ocorrer:
1.ª) Se, em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a ser portadora de doença mental, causando a morte do próprio filho, aplica-se o artigo 26, caput, do Código Penal: exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade causada pela doença mental.
2.ª) Se, em conseqüência da influência do estado puerperal, a mulher vem a sofrer simplesmente perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de entendimento e de autodeterminação, aplica-se o disposto no artigo 26.parágrafo único, do Código Penal. Neste caso, desde que se prove tenha sido portadora de uma perturbação psicológica patológica, como delírio ou psicose, responde por infanticídio com a pena atenuada.
3.ª) É possível que, em conseqüência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma simples influencia psíquica, que não se amolde à regra do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal. Neste caso, responde pelo delito de infanticídio, sem atenuação da pena.
Assim, se o puerpério não causa nenhuma perturbação psicológica na mulher, se ela matar o próprio filho, pratica crime de homicídio. Entretanto, é possível que o estado puerperal cause na mulher uma perturbação psicológica de natureza patológic. Nesta hipótese, é preciso distinguir. Se essa perturbação psíquica constitui doença mental, está isenta de pena nos termos do artigo 26, caput. Se a perturbação psíquica não lhe retira a inteira capacidade de entender e de querer, responde pelo delito de infanticídio, porém com a pena atenuada, em face do artigo 26. parágrafo único, do estatuto penal.
6- Co-autoria no infanticídio
De acordo com o artigo 30 do CPB, entendemos que a o "estado puerperal" é elementar normativa do crime de infanticídio, portanto, faltando essa elementar fica caracterizado outro crime, no caso da mãe que comete a conduta ilícita, é autora do crime de homicídio artigo 121 do CPB.
Essa qualificação doutrinária, porem não afasta a possibilidade do concurso de agentes, tema do presente trabalho e que merece um destaque maior.
Com fulcro no art. 29 do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. Ainda com base no CP, o artigo 30 diz que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Tratando-se de Infanticídio, a solução não é assim tão simples, devido às discussões doutrinárias com relação à comunicabilidade ou não da elementar referente à "influência do estado puerperal".
Devido a estas discussões doutrinárias, três posições nasceram. São elas:
- Posição Minoritária
- Posição Intermediária
- Posição Majoritária
A primeira pugna pela afirmativa invoca o disposto no artigo 30 do Código Penal, ou seja, não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Apressam-se em argumentar que o estado puerperal, próprio das parturientes, é alheio ao terceiro que, de alguma forma, colabore com a mãe para matar o próprio filho durante ou logo após o parto, a acrescentar que o estado puerperal é constitutivo do crime de infanticídio. Logo, juridicamente, inadequada qualquer outra resposta. Para os adeptos desta posição, o partícipe responde pelo crime tipificado pelo artigo 123 do CPB (infanticídio), já o co-autor responde pelo crime de homicídio, tipificado pelo artigo 121 do CPB.
A segunda posição, defendida por, Aníbal Bruno, João Mestiere, Heleno Claudio Fragoso, Galdino Siqueira, entre outros, diametralmente oposta, registra distinção entre circunstâncias e condições de caráter pessoal e circunstâncias e condições de caráter perssonalíssimo. Com isso, Hungria (ex-ministro da década de 50) realçava o infanticídio como 'delictum privilegiatum', dizendo que se tratava de crime personalíssimo, sendo a condição do estado puerperal incomunicável, e que o artigo 30 do CPB não tem aplicação, pois as causas que diminuem ou excluem a responsabilidade não são na linguagem técnico-penal circunstancias. Neste caso, partícipe e co-autor respondem pelo crime de homicídio, artigo 121 do CP, pois o homem e a mulher que não deu a luz não tem puerpério, condição personalíssima da mãe do nascente.
E finalmente a terceira posição, que Hungria, aderiu em sua última edição e a predominante, prima pela aplicabilidade do artigo 30, com relação a comunicabilidade das elementares do crime, pois é incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. Alguns dos próprios defensores desta posição confessam que não é a maneira mais justa de se punir o partícipe e o co-autor. Magalhães Noronha, por exemplo, diz que não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, condição, particularidade, etc) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se, porem, só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada. Damásio em sua obra também se pronúncia, afirmando ser um absurdo o partícipe acobertar-se sob o privilégio do infanticídio, sendo que sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mesmo assim, nos termos da disposição, a influência do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.
Diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há como fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e as relações de parentesco são elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticídio.
Entendo que o partícipe e o co-autor deveriam responder pelo crime de homicídio, segundo o disposto pela corrente doutrinária intermediária, por se tratar da maneira mais justa, tendo em vista que o estado puerperal é uma condição perssonalíssima da parturiente, sendo impossível que tal condição se comunique com outra pessoa que não a própria mãe.
Porém, por força do artigo 30 do Código Penal Brasileiro, o estado puerperal se comunica com o partícipe e o co-autor, por ser tratado como uma elementar do crime, ou seja, é uma condição para que se caracterize o crime, uma espécie de requisito essencial daquele tipo penal. Com isso se faz prevalecer a posição majoritária, defendida por Damásio, entre outros. (MENECHINI)
Ainda neste sentido, Damásio classifica a co-autoria em três hipóteses:
1ª) a mãe e o terceiro realizam a conduta do núcleo tipo “ matar” ( pressupondo o elemento subjetivo específico); 2ª) a mãe mata a criança contando com a participação acessória do terceiro; 3ª) o terceiro mata a criança com a participação meramente acessória da mãe. Examinemos as três situações: 1ª) ambos matam a criança: se tomarmos o homicídio como fato, haverá a seguinte incongruência: se a mãe mata a filha sozinha, a pena é menor; se com o auxílio de terceiro, de maior gravidade deverá responder por esse delito, sob pena de quebra do princípio unitário que vige no concurso de pessoas; 2ª) a mãe mata a criança: o fato principal é Infanticídio, a que acede a conduta do terceiro, que também deve responder por esse delito. Solução diversa só ocorreria se houvesse texto expresso a respeito; 3ª) o terceiro mata a criança, contando com a participação acessória da mãe: o crime não pode ser de homicídio, uma vez que, se assim fosse, haveria outra incongruência: se induzisse ou intigasse o terceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave ( participação no homicídio). (JESUS, DAMÁSIO apud - DALSASSO)
Com base no relatado na citação acima, nota-se que o terceiro envolvido, o co-autor, responde sempre pelo crime de Infanticídio e não Homicídio.
O Estado Puerperal, é condição do crime de infanticídio, é elemento essencial, assim comunica-se ao co-autor.
Neste sentido defini Nucci que “aquele que presta sua cooperação à prática do Infanticídio é infanticida, e não homicida”.
Contudo, conclui-se que o co-autor responde sim pelo crime de Infanticídio, e que hoje a doutrina é clara neste sentido.
7- Da competência para julgamento
De acordo com Damásio de Jesus o infanticídio é apenado com detenção, de dois a seis anos, conforme tipificado em nosso ordenamento.
A ação penal é pública incondicionada, a autoridade, tomando conhecimento do fato, deve proceder de ofício, instaurando inquérito policial, independentemente da provocação de qualquer pessoa. O Promotor Público, recebendo o inquérito policial, deve iniciar a ação penal por intermédio de oferecimento da denúncia. O procedimento criminal, para ser instaurado, não se subordina a qualquer condição de procedibilidade.
A Constituição federal estabelece em seu art. 5º, inciso XXXVIII, que “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
Portanto, o crime de infanticídio deve ser julgado pelo Tribunal do Júri, em virtude de se tratar de crime doloso contra a vida, e expressamente estabelecido no artigo 74§ 1º do Código de Processo Penal, a consumação ou a tentativa do crime.
O Conselho de Sentença é órgão integrante do Tribunal do Júri composto por sete jurados, cuja incumbência é apreciar a matéria de fato. O Tribunal do Júri,é formado por um juiz de carreira, que, portanto, deve obrigatoriamente ser bacharel em Direito, e por vinte e um jurados leigos, sorteados dentre cidadãos do município. Destes vinte e um jurados sairá o Conselho de Sentença, que, a despeito de tal denominação, não tem competência para lavrar a sentença, pois isto é atribuição do juiz presidente.
Seguindo então o rito previsto nos artigos 406 a 497, Código de Processo Penal, portanto é adotado o procedimento especial.
8 - Jurisprudências sobre a matéria:
Configuração do infanticídio - TJPR: “Ocorre infanticídio com a morte do recém-nascido causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher em decorrência do nascimento do filho” (RT 548/349).
Infanticídio por Omissão – TACRSP: “Responde por infanticídio a progenitora que, após o nascimento do filho, não presta os cuidados indispensáveis à criança, deixando de fazer a ligadura do cordão umbilical seccionado” (JTACRIM 49/187).
Influência do Estado Puerperal – TJSP: “Se toda a ação da acusada se verifica durante o estado puerperal, agiu ela, em tais circunstâncias, em estado transitório de desmoralização psíquica. É do temor à vergonha da maternidade ilegítima, motivo que levou o legislador a admitir em casos tais um abrandamento da pena, no que teve em conta os princípios da criminologia moderna sobretudo os postulados dos iluministas. Por isso o infanticídio é um delictum exceptum, um delito previlegiado” (RT 442/409).
Reconhecimento do estado puerperal e prova pericial – TJSP: “Apresenta-se de relativo valor probante a conclusão para verificação do estado puerperal, assumido relevo também as demais circunstâncias que fazem gerar a forte presunção de delictum exceptum” (RT 506/362).
9 – Regime de cumprimento de pena
De acordo com o Código Penal, em seu artigo 33 § 2º, se o condenado não for reincidente, poderá desde o princípio cumprir a pena em regime semiaberto, observando também a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, onde admite-se a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
10 - Questões várias sobre o tema
Poderíamos questionar se caberia a agravante do artigo 61, inciso II, e contra descendente, porém não se pode uma vez que a relação de parentesco já faz parte da descrição do delito de infanticídio. Esta solução está contida no artigo 61, caput, do Código Penal. Não incide a agravante quando o seu conteúdo integra a definição legal do delito.
- E no caso da mãe, que sob o estado puerperal, mata outra criança, supondo tratar-se do próprio filho. Esta, também responde por infanticídio, trata-se de infanticídio putativo, a falsa noção da realidade aproveita à agente.
- No caso da mãe que mata um adulto sob a influência do estado puerperal, responderá por homicídio.
11- Considerações finais
Quanto a este crime bárbaro, doutrinadores, e juristas chegaram a conclusão de que este crime cometido em estado puerperal na maioria das vezes acomete mulheres em situações de gravidez em segredo, indesejada, ilegítima, ou em casos em que a mulher tenha passado por sérios problemas de ordem pessoal, econômica e social durante a gravidez e acabam por associar estes problemas com o bebê, dificilmente ocorrendo com mulheres que estejam felizes e que desejam a gravidez. (JESUS)
Acaba que, a maioria das tentativas de infanticídio, ocorrem quando a mãe chega em sua residência com o recém- nascido e se vê sozinha, sem nenhuma pessoa por perto, fazendo os pensamentos negativos com relação a criança aumentarem e se tornarem incontroláveis.
Mas se por acaso, a gestante estivesse comparecido ao obstetra no curso da gravidez e recebido o acompanhamento correto, diminuiria em sua totalidade a chance de a mãe cometer o infanticídio.
Então o que se pode ser feito para prevenir o infanticídio, é fazer uma maior publicidade sobre a necessidade das gestantes fazerem o pré-natal, irem com frequência ao obstetra e mostrar o que pode acontecer se não acompanharem o corpo e a mente nesta delicada fase, tornando-se público os efeitos do estado puerperal na parturiente. (CARVALHO)
São casos da vida cotidiana, em que um inocente acaba pagando por erros daquela que a deveria amar.
Referências
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DALSASSO, karla Francieli : O Estado Puerperal no Infanticídio pode caracterizar a Inimputabilidade. disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Karla%20Francieli%20Dalsasso.pdf [5], Acesso em 15/10/2012
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