A supremacia da lei em nossa Sociedade é incontestável. O ordenamento jurídico em vigor obriga a todos, submetendo à sua autoridade desde o mais simples cidadão até o magistrado, verdadeiro aplicador dos desígnios legais. Todo o conflito de interesses deve ser solucionado a partir da lei, e nunca contra esta.
A Justiça, entendida como a correta e imparcial aplicação de determinada regra legal cabível ao caso sub judice, depende, inegavelmente do teor do ordenamento jurídico vigente do País. Se as leis são injustas, devem ser mudadas, observando-se o procedimento instituído para tanto. Nesse sentido, o magistrado, quando presta a tutela jurisdicional, não pode afastar uma lei que rege determinado caso concreto, sob o pretexto que aquela norma seria injusta.
A Lei, sabemos, é fonte imediata do Direito, e como preceito comum e obrigatório, emanado do poder competente, tem por objetivo realizar Justiça
O objetivo superior da Lei é a realização do Justo. O homem é imperfeito, e a lei, como criação humana, não poderia ser diferente. O Poder Legislativo, em sua função precípua, ao proceder a criação de uma nova lei, data maxima venia, muitas vezes “esquece” – quer seja por corporativismo, para atender aos anseios de uma minoria, ou qualquer outro motivo – que a mesma deve atender às exigências do bem comum, e desvirtua, destarte, o elevado fim a que ela se destina.
O Magistrado depende, então, para a realização da verdadeira Justiça, da elaboração, através do Poder Legislativo, de um Direito Justo (e como vimos isto nem sempre ocorre). Assertiva esta que leva a conclusão lógica de que, muitas vezes, ao decidir com base na lei, a autoridade judiciária, prolataria uma sentença, ou acórdão injusto.
Ressalte-se, por necessário, que o ideal do justo, para alguns, pode não ser igual para outros. Cada um traz em si, a idéia do que é Justo, e a ideal do que seria Justiça. Não é por outra razão que todos devem obediência à ordem jurídica, pois impossível litigar com base no vago conceito do Justo.
No soar dessas razões, as ponderações do Des. Felippe Augusto de Miranda Rosa, citado por Reis Friede:
“Como não existe estrita correspondência entre querer e poder, assim também não concordam sempre o justo e o legal. A lei ‘quer’ realizar o justo, mas nem sempre pode fazê-lo. É ela, entretanto, o caminho pragmático para se buscar o que é justo, ou seja, a justiça valor (o justo abstrato: bom, equânime, correto). Instrumento humano, a lei (que aqui se confunde com o próprio direito) é imperfeita, insuficiente, contida em expressões verbais que não abrangem a complexidade de todos os fenômenos psicológicos e sociais; mas é o caminho” (Questões de Direito Positivo, p. 14)
O Direito (em que pese gerar a ordem), cuja fonte imediata é a lei, nem sempre pode ser considerado justo. No entanto, não pode, o magistrado, a pretexto de realizar “justiça” negar peremptoriamente a aplicação da norma.
O Direito Alternativo e o Uso Alternativo do Direito
Difícil estabelecer uma precisa definição de ‘direito alternativo’, ou mesmo de ‘uso alternativo do direito’. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, em interessante ensaio denominado “Que direito alternativo”, citando Saavedra, Calera e Ibánez (Sobre el uso alternativo del derecho, Valência, 1978), esclarece que, “com o uso alternativo do direito não se trata de fazer a revolução com o direito, senão de reconduzir as interpretações jurídicas progressistas ao desenvolvimento das contradições sociais, não para a sobrevivência das instituições, mas para restituir à classe trabalhadora a capacidade criadora da história”
“O direito alternativo seria a prática do intelectual orgânico (ou transformador), voltada ao curso das transformações sociais, sempre sob a ótica da classe oprimida. Sob outro enfoque, alternativo seria, igualmente, o direito espontâneo, nascido das práticas sociais, também chamado ‘direito não oficial’ ou ‘direito insurgente’, que o jurista orgânico recolhe nas ruas” (Direito, cidadania e justiça, p. 198)
Em que pese tais definições sob um prisma não estritamente jurídico, não há como negar que a característica mais importante do chamado direito alternativo é afastar a aplicação de normas que reafirmam a hegemonia da classe dominante.
Nesse sentido, o uso alternativo do Direito permitiria o afastamento da lei, quando esta, na ótica do julgador, pudesse ser um obstáculo a solução de determinado caso com ”justiça”.
Assim, esta corrente no Brasil, tendo em vista a “diversidade de relações sociais ou de relações jurídicas não assimiladas pelo Direito objetivo estatal, pretende tornar o Juiz um verdadeiro modelador de direitos, um autêntico escultor de uma ordem jurídica não reconhecida oficialmente que, contrastando com o direito estabelecido, se consuma a partir do juízo pessoal e isolado do magistrado” (Reis Friede, Questões de Direito Positivo, pág. 18).
Luiz Sérgio Fernandes de Souza, ao tratar das críticas contra tal concepção de direito, cita Camus: “Não, não existe justiça, mas existem limites. E aqueles que pretendem estar fora de todas as regras, como os outros que entendiam dar uma regra a tudo, ultrapassam igualmente os limites” (Direito, cidadania e justiça, p. 202)
No soar dessas razões, a crítica mais visceral que se pode fazer ao uso alternativo do direito, é a de que em um Estado Democrático de Direito, o respeito às instituições é fundamental, tendo em vista a própria segurança jurídica que deve imperar nas relações em sociedade.
Com efeito: "Entre as principais necessidades e aspirações das sociedades humanas encontra-se a segurança jurídica. Não há pessoa, grupo social, entidade pública ou privada, que não tenha necessidade de segurança jurídica, para atingir seus objetivos e até mesmo para sobreviver" (Dalmo de Abreu Dallari, in Segurança e Direito, O Renascer do Direito, p. 26).
Nenhum valor ou pensamento isolado, por mais brilhante ou perfeito que possa parecer, vale o risco de se sacrificar a segurança jurídica. Assim, por mais imperfeita que a instituição possa parecer, deve ela ser respeitada até que se a modifique, com estrita observância do processo estabelecido para tanto.
A Constituição Federal ocupa o topo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Vale dizer que, por um lado, ela não pode ser subordinada a qualquer outra lei, e por outro lado, que todas as outras normas hão de conformar-se com ela. O próprio legislador deve obediência à Carta e, não pode, assim, subverter as imposições constitucionais. Ressalte-se que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz da CF e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que não se conformem com ela.
Assim, não é lícito, ao julgador, na busca para a solução da lide, olvidar a lei e ‘passar por cima’ do comando legal aplicável ao caso, pois tanto a atividade judiciária (ao transformar a norma abstrata em comando concreto), como a atividade legislativa ( ao elaborar as leis) e a atividade administrativa (ao perseguir o bem coletivo), encontram fundamentos e limites na ordem jurídica vigente, notadamente em sede constitucional.
Na precisa Lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
No Estado de Direito quer-se o governo das leis e não o governo dos homens. Isto significa que é ao Poder Legislativo que assiste o encargo de traçar os objetivos públicos a serem perseguidos e de fixar os meios e os modos pelos quais hão de ser buscados, competindo à Administração, por seus agentes, o mister, o dever, de cumprir dócil e fielmente os desiderata legais, segundo os termos estabelecidos em lei. Assim, a atividade administrativa encontra na lei tanto seus fundamentos quanto seus limites. (in Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 49).
Concordamos com Luis Sérgio Fernades de Souza, quando afirma que “não cabe ao julgador, sistematicamente, colocar a mão em um dos pratos da balança, pois, ao contrário daquilo que dizem os ‘alternativos’, o direito nem sempre está com o locatário, com o posseiro (muitas vezes invasor) ou com o devedor” (Direito, cidadania e justiça, p. 199).
O Estado Democrático de Direito, cuja base está solidificada fundamentalmente nos princípios da igualdade e da legalidade não pode se curvar ao denominado ‘uso alternativo do direito’, sob pena de afronta a segurança jurídica.
A NORMA JURÍDICA E SUA ESTRUTURA
Inegavelmente o Direito – cuja noção está intimamente ligada a idéia de justiça – tem por finalidade disciplinar as condutas humanas em sociedade.
É tarefa do Direito, dentro de suas limitações, buscar a realização da Justiça e, nesse aspecto, cabe, a norma jurídica, “como expressão formal do direito - no sentido específico da própria disciplina de conduta -, com a tarefa fundamental de prever, como bem assim orientar – considerando sempre os valores da Justiça em sua acepção básica – os próprios modos de conduta interessantes ao convívio social (considerando sempre o binômio justiça e segurança), disciplinando, em todos os casos, a atuação humana na sociedade, e associando, em última análise, a denominada ordem jurídica com a própria normatividade” (Reis Friede, Questões..., pág. 23 e segs.).
A ordem normativa – como reguladora da vida em sociedade – contida no Direito, expressa-se através da norma jurídica que, necessariamente, contém este.
A posição clássica da teoria normativa do Direito sustenta que a norma jurídica possui duas estruturas: uma interna e outra externa, além de conteúdo próprio e particular.
A estrutura externa seria o revestimento da norma, que pode ser a lei ou o costume. A estrutura externa, por outro lado, “se encontra intimamente associada, por partes, à denominada endonorma (ou seja, o preceito do dispositivo normativo ou, em outras palavras, o interesse protegido e, portanto, exatamente aquilo que a norma contém) e a convencionalmente chamada perinorma (descrição do injusto [ilícito] e a conseqüente sanção a ser aplicada” (Reis Firede, Questões..., pág. 26).
As normas jurídicas, criadas por órgão competente – competência esta que deriva da própria ordem jurídica – , ressalte-se, interpretam a multiformidade de condutas humanas e conferem, assim, significados aos fatos.
A Ciência do Direito estuda tanto as normas jurídicas, descrevendo e extraindo seu significado, como os fatos da vida humana, pois estes, em última análise, são o objeto daquelas. É correto afirmar, portanto, que quando se descrevem as normas, criam-se e realizam-se proposições jurídicas, que se distinguem das normas jurídicas, em virtude de que aquelas existem em razão do conhecimento jurídico, e estas em função da autoridade jurídica, cujo poder provém do fato de serem órgãos criadores e aplicadores do direito.
O legislador, cuja função é a elaboração e produção da norma que obrigará a todos deve conhecer o complexo normativo, observando, para tanto, os preceitos constitucionais, assim como o juiz, em sua missão de interpretação e aplicação da norma ao caso concreto, precisa conhecer, como ninguém o Direito – “da mihi factum, dabo tibi jus” e “jura novit curia ” – para solucionar, objetivamente, os conflitos que são objeto de seu julgamento.
A Ciência Jurídica, composta pelo estudo daqueles que procuram conhecer e descrever o Direito, ao contrário do que ocorre no Direito produzido pelas fontes competentes, seja por norma geral ou individual, não possui obrigatoriedade de observância.
“A distinção revela-se precisamente no factum de as proposições normativas, formuladas pela Ciência Jurídica – que descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos –, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que as normas do dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica – e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurídicos – não poderem, em nenhuma hipótese, ser reputadas como verídicas ou inverídicas mas, dito de forma correta, apenas como válidas ou inválidas” (Reis Friede, Questões..., pág. 28).
A Ciência do direito, superada a fase de explicar o fenômeno jurídico apenas as esfera normativa, preocupa-se, hoje, em explicar a existência jurídica no plano ou dimensão metajurídica.
Na tentativa de explicar o direito surgiram diversas escolas e linhas de pensamento jurídico.
A escola exegética, inclinava-se pela unidimensionalidade do Direito, pois afirmava que o mesmo limitava-se somente à lei.
Como resposta a essa teoria, surgiram outras correntes para tentar explicar a existência do fenômeno jurídico. Assim, a escola dogmática, defendia o bidimensionalismo do Direito, que seria composto também por valores sociais da coletividade que o criou.
A escola histórica, a sociológica e a vertente mais moderna da escola dogmática, destacaram o valor da Justiça como dimensão para conceber o Direito.
No entanto, a teoria tridimensional do Direito, desenvolvida pelo Prof. Miguel Reale, deu nova luz à explicação do direito, alargando a finalidade lógica do mesmo e estudando-o como realidade fenomenológica e filosófica.
Miguel Reale ressaltava que o fato a ser apreciado pelo Direito possui um valor que deve ser espelhado na norma jurídica.
Sobre o tema, comenta Reis Friede:
“Procurou o autor demonstrar, em sua tese, que o Direito é uma realidade tridimensional, compreendido através da soma de três fatores básicos: fato + valor + norma (como, a bem da verdade, muitos autores antecedentes já haviam defendido), associados, por seu turno, entretanto, não através de uma forma simplesmente abstrata, mas sim num contexto dialético, compreendido pela própria dinânica do mundo real. Em sua explanação teórica, Reale argumentou, com mérita propriedade, que os três elementos dimensionais do Direito estão sempre presentes na substância do jurídico, ao mesmo tempo em que são inseparáveis pela realidade dinâmica da essência do próprio Direito, formando o contexto do denominado tridimensionalismo ‘concreto’ que virtualmente se opõe ao tridimensionalismo ‘abstrato’ que o antecedeu.”
“Para Reale, há um mundo do – ser – que aprecia a realidade social como ela de fato é; há um quadro de idéia e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (meta do dever-ser). Na medida em que a norma desejar reproduzir o – ser –, podemos afirmar que nos encontramos diante de uma sociedade de essência conservadora; ao contrário, quando o – dever-ser – procura modificar o – ser –, pode ser entendida como verdadeira a afirmativa de que nos confrontamos com uma sociedade eminentemente progressista” (Questões..., pág. 30)
O Direito é, assim, um instrumento do dever-ser, cuja essência é valorativa, que se projeta na norma, com o intuito de: a) mantê-la – a norma aparece como manutenção do status quo; b) reestruturá-la – a norma evoluindo e reestruturando as relações em sociedade; e c) transformá-la – a norma modificando as relações sociais.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
“A determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade dos conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica. Trata-se de uma finalidade prática, no que se distingue de objetivos semelhantes das demais ciências humanas. Na verdade, o propósito básico do jurista não é simplesmente compreender um texto, como faz, por ex., o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema. Ou seja, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento” (Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução do Estudo do Direito (técnica, decisão, dominação), p. 232) .
Carlos Maximiliano, sustenta, com propriedade, que os termos hermenêutica e interpretação não são sinônimos. A hermenêutica descobre e fixa os princípios da interpretação, ao passo que esta é a aplicação daquela.
O objeto de estudo da hermenêutica é a sistematização dos processos que se aplicam para esclarecer o sentido e a inteligência das expressões de Direito.
“As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer à minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance e extensão” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, pág. 01)
Assim, o aplicador (ou executor) da lei, extrai todo o conteúdo da norma, determinando a importância e a inteligência das expressões de Direito.
A técnica da interpretação – que se assemelha a uma arte –, para se chegar ao resultado almejado, “foi orientada por princípios e regras que se desenvolveu e aperfeiçoou à medida que evolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas jurídicas. A arte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a uma ciência geral, o Direito, obediente, por sua vez, aos postulados da Sociologia; e a outra, especial, a Hermenêutica. Esta se aproveita das conclusões da Filosofia Jurídica; com o auxílio delas fixa novos processos de interpretação; enfeixa-os num sistema, e, assim, areja com um sopro de saudável modernismo a arte, rejuvenecendo-a, aperfeiçoando-a, de modo que se conserve à altura do seu século, como elemento de progresso, propulsor da cultura profissional, auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilização” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica..., pág. 01)
Sem embargo da opinião de Washington de Barros (Curso de Direito Civil, 1 º V., pág. 34), para o qual descabe qualquer trabalho interpretativo quando a lei é clara, todo texto legal é passível de interpretação, até mesmo aqueles “claros, precisos”, pois cabe ao intérprete a tarefa nada fácil da descobrir o conteúdo da norma e o alcance de suas expressões para adaptar o texto abstrato e frio da lei aos fatos que acontecem em sociedade.
A necessidade de interpretação das leis surge, assim, a todo o momento, e para iluminar o caminho do intérprete existem uma série de princípios, cujo conhecimento e aplicação são indispensáveis para determinar o sentido e alcance da lei. No entanto, nenhum método pode ser considerado isoladamente, pois a boa interpretação resulta da aplicação conjunta de todos os métodos.
Nesse aspecto, os vários modos (ou métodos) de interpretação podem ser divididos em: a) quanto às fontes; b) quanto aos meios e c) quanto aos resultados.
Da interpretação Quanto às Fontes: Autêntica, Doutrinária, Judicial
1. Da interpretação autêntica
A interpretação autêntica é fornecida pelo mesmo órgão que elaborou a lei, declarando o sentido e alcance desta. Sobre esta regra de interpretação, Washington de Barros, com propriedade, assim se manifesta: “É costume comparar a lei ao fruto que, destacado da árvore, assume entidade própria, distinta da árvore que a produziu. É possível, portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lhe emprestaram os órgãos que a formularam” (Curso..., pág. 35). Outra crítica que se pode fazer a este tipo de interpretação é o fato de que o legislador não está obrigado e muitas vezes não conhece a Ciência Jurídica com a profundidade necessária.
“Na verdade, no método que convencionamos chamar de interpretação autêntica, muito pelo contrário, o legislador dá apenas um mero depoimento sobre os trabalhos preparatórios da lei, como bem assim da realidade social dela determinante e, finalmente, de seus objetivos fundamentais” (Reis Friede, Questões..., pág. 57).
2. Da Interpretação Doutrinária
O jurista, verdadeiro estudioso do Direito, analisa a lei e lastreado em seus conhecimentos técnicos, emite seu parecer, fixando o entendimento do texto legal, através de manuais, teses, ou simplesmente comentando a legislação. A interpretação doutrinária é, portanto, produto dos eruditos do Direito.
Em que pese ser o jurista mais capacitado para interpretar a lei do que o próprio legislador, “sua autoridade também é relativa, naturalmente proporcional ao merecimento do intérprete” (Washington de Barros, Curso..., pág. 35). Este método, assim, pode adquirir enorme prestígio, desde que proveniente de jurisconsultos de valor, como brilhantes juizes, advogados ou catedráticos.
3. Da Interpretação Judicial
A interpretação Judicial é aquela proveniente do Poder Judiciário, realizada através de acórdãos ou sentenças. Desta interpretação é “que resultarão os efeitos práticos, de caráter definitivo, para todos os jurisdicionados (no caso de interpretação de uma norma in concreto realizada por um juiz singular) ou mesmo para toda a sociedade (no caso de interpretação de uma norma in abstrato realizada pelos Tribunais, especificamente pela Suprema Corte)” (Reis Friede, Questões..., pág. 58).
Washington de Barros ressalta que “a seqüência invariável dos julgados não tem força obrigatória, mas uniforme, repetida, sem ondulações, torna-se usual, sendo então geralmente acatada e observada” (Curso..., pág. 35). Esclareça-se, porém, que a interpretação judicial, realizada pelo órgão jurisdicional, por meio de sentenças ou acórdãos, sempre obrigam as partes do litígio.
Da Interpretação Quanto aos Meios: Gramatical, Racional, Sistemática, Histórica, Teleológica.
1. Da Interpretação Gramatical
Trata-se, em verdade, do primeiro – jamais único, ou mais importante – método a ser empregado pelo intérprete na busca do verdadeiro significado e alcance da norma examinada. Consiste na observância das regras da lingüística, examinando-se “literalmente cada termo do texto, quer isolada, quer sinteticamente, atendendo-se à pontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica e outros dados. A interpretação gramatical tem por objeto as palavras de que se serve o legislador para comunicar seu pensamento” (Washington de Barros, Curso..., pág. 36).
Ressalte-se, por oportuno, que a interpretação gramatical não pode ser usada isoladamente, para se extrair o significado de uma norma, devendo, o intérprete, se socorrer de outros métodos para a realização de tal mister.
2. Da Interpretação Racional ou Lógica
Segundo a Lição de Carlos Maximiliano, a interpretação racional ou lógica, “consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance das expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar o dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Logica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do traciocínio dedutivo, obter a interpretação correta” (Hermenêutica..., p. 123).
A interpretação racional costuma ser subdividida em cinco componentes, a saber: o mens legis, o mens legislatori, o ocasio legis, o argumento a contrario senso e o argumento a fortiori.
Sobre o tema, assim se pronuncia o Professor Reis Friede (Questões de Direito Positivo, p. 60 e segs.):
“O argumento do mens legis busca, em resumo, verificar o que realmente o legislador disse, independente de suas intenções. O argumento do mens legislatori, ao contrário, procura conhecer o que o legislador queria dizer, independente do que realmente acabou registrando no texto da norma jurídica.
“Já o componente do ocasio legis se traduz pelo conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei, independente da intenção e dos objetivos específicos do legislador. Em grande medida este argumento explica a razão pela qual o mens legis coincide ou não com o mens legislatori.
“O argumento a contrario sensu, por outro lado, é o componente da interpretação lógica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas. Assim, sempre é possível admitir direitos ou aferir proibições interpretando pelo que não está, respectivamente, proibido ou permitido.
“Finalmente, o argumento a fortiori pode ser resumido pela máxima do direito segundo a qual ‘quem pode o mais pode o menos’”.
Apenas para ilustrar, a 1 ª Turma do STF, em acórdão lavrado pelo Relator Moreira Alves, manifestou-se pela interpretação lógica do art. 7 º, inciso XXIX, da CF, (anterior à emenda n º 28/2000) ao julgar agravo o regimental n º 200.733-4 (julgado em 14.11.1997), que pretendia ampliar – por meio de interpretação literal – a incidência da prescrição nos créditos trabalhistas:
AGRAVO REGIMENTAL – A posição sustentada pelo agravante pretende basear-se em interpretação puramente literal, que é a forma mais rudimentar de exegese. Por isso, esta Primeira Turma acolheu, quanto a esse artigo 7º, XXIX da Constituição, a interpretação lógica que, sem contrapor-se à letra do dispositivo, é a no sentido de que esse texto, com a expressão créditos, abarca os direitos de crédito quaisquer que sejam, não estabelecendo regra alguma sobre se essa prescrição alcança apenas as prestações vencidas (prescrição parcial) ou se atinge também o denominado fundo de direito (prescrição total).
3. Da Interpretação Sistemática
O Direito é um sistema de princípios, normas e valores. A interpretação sistemática deve buscar resolver eventuais conflitos entra as normas jurídicas, socorrendo-se da localização que estas normas ocupam junto ao Direito que asseguram.
Juarez Freitas, em seu livro “A interpretação sistemática do direito”, (p. 54), define a interpretação sistemática "... como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos".
A preservação da unidade e coerência do sistema jurídico depende da interpretação sistemática, cuja missão é, em última análise, solucionar as antinomias jurídicas existentes naquele.
Juarez Freitas define as antinomias jurídicas como "...incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para apresentação da unidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional" (A Interpretação..., p. 62).
Permitir a aplicação mais elástica do Direito e a compreensão do direito em sua totalidade, entre outras, são as vantagens apontadas por Jurarez Freitas (A Interpretação..., p. 55 e 56), neste método de interpretação.
Apenas a título de exemplo, sobre a interpretação sistemática das disposições do Código de Defesa do Consumidor, assim se pronunciou o STJ:
Processual - Legitimidade - Código Do Consumidor - Ação Coletiva De Responsabilidade Civil - Conflito Entre Dispositivos Da Lei - erro do legislador. A interpretação sistemática dos dispositivos do Código do Consumidor, relativos à legitimidade para a ação coletiva de indenização (arts. 81 e ss) conduz ao reconhecimento de que as pessoas arroladas no art. 92 também podem exercê-la. No entanto, tal reconhecimento não implica em se negar legitimidade para a ação coletiva, às pessoas relacionadas no art. 81. (1ª T. STJ, RE 0033653, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. em 25.01.93, RSTJ 54/280)
4. Da Interpretação Histórica
A sociedade, no decorrer dos tempos evolui, assim como a linguagem e expressões adotadas em determinado período da história. A interpretação histórica tem por objetivo corrigir e reinterpretar o verdadeiro significado de expressões antigas dos textos legais.
Nesse sentido, podemos transcrever o Julgado abaixo colacionado, que estabelece o sentido e alcance da expressão empregados viajantes:
COMPETÊNCIA – DAS JCJS EM RAZÃO DO LUGAR – ANTINOMIA NORMATIVA APARENTE – O art. 651, caput, da CLT, estabelece como regra geral que é competente a Junta do local da prestação de serviços; já o § 1º do art. 651 da CLT introduz regra especial para os empregados viajantes. Para escolha da norma aplicável ao caso concreto, o intérprete deve adotar o critério da especialidade – lex specialis derogat legi generali –, critério de solução de antinomia normativa. Tradicionalmente, no direito pátrio, a expressão “empregados viajantes” é utilizada para designar os antigos caixeiros-viajantes. A interpretação histórica o indica. Mesmo que se adote o método histórico-evolutivo de interpretação das normas jurídicas, é inadmissível a ampliação do conceito legal para abrigar situações outras, como a do reclamante, que laborava como motorista intermunicipal. A norma especial – justamente porque visa a disciplinar situações peculiares e específicas – não comporta interpretação extensiva. (TRT 3ª R. – RO 10.385/98 – 5ª T. – Relª. Juíza Taisa Maria Macena de Lima– DJMG 17.04.1999 – p. 25)
5. Da Interpretação Teleológica
Também conhecida como interpretação sociológica, este método busca interpretar a lei de modo que seja melhor aplicada na sociedade em que vigoram.
Adverte Reis Friede: “...deve ser sempre observada em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes”(Questões..., p. 62).
São exemplos da interpretação teleológica retirados de nossos Tribunais:
Normas Sobre Nulidade – Interpretação Teleológica – Proteção Do Incapaz – Ausência De Prejuízo – Nulidade Afastada – Cpc, Art. 249, § 1º – As normas processuais pertinentes a nulidades devem ser interpretadas, em se tratando de ato praticado por incapaz, teleologicamente. A outorga de mandato procuratório por pessoa supostamente incapaz, sendo-lhe favorável o resultado da demanda, afasta o vício na representação. Inteligência do art. 249, § 1º , do Código de Processo Civil. (STJ – REsp 25.496-0 – MG – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 11.03.1996)
1. Lei. Interpretação Teleológica. 2. Locação. Pessoa Jurídica. Relação De Emprego. Lf-Lei. 8245 De 1991 Art. 55. Interpretação. – Ação de despejo – Locação a pessoa jurídica – Fraude ao regime jurídico das locações – INTERPRETAÇÃO sociológica e teleológica do art. 55 da Lei 8.245. O alto grau de interesse publico da locação residencial, tem determinado a necessidade de separar-se o regime jurídico das locações residenciais das locações não residenciais. Dada a sua natureza publica, o regime das locações e, pois, indisponível a vontade das partes. O art. 55 da Lei 8.245, em interpretação literal e ampla, produziu, no mercado, efeito perverso de ampliar-se a oferta de locações exclusivamente para as pessoas jurídicas, obrigando os locatários a socorrerem-se de seus empregadores para satisfazerem a necessidade de moradia. A interpretação sociológica e teleológica do art. 55 da Lei 8.245, recomenda que, sob seu âmbito de incidência , abrigue-se, com exclusividade, a locação em que a OCUPAÇÃO fica ao talante da pessoa jurídica como insita a relação de emprego. Nos demais casos, presume-se a fraude ao regime jurídico das locações. apelo provido. (TARS – AC 195.095.476 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina – J. 31.08.1995)
6. Da Interpretação Integral
Não chega a ser exatamente um meio de interpretação das leis, mas antes, um procedimento a guiar o intérprete, que deve observar, para tanto, a uma ordem em seu trabalho de desvendar o sentido do texto, a começar pela interpretação literal, à qual se segue as interpretações lógica, sistemática, histórica e sociológica, concluindo-se pela integralização de todas, através da interpretação integral.
Da Interpretação Quanto ao Resultado: Declarativa, Extensiva e Restritiva
A interpretação declarativa é aquela na qual se afirma que o texto legal corresponde exatamente ao pensamento do legislador. Usualmente é empregada no Direito Penal por não permitir resultado extensivo na interpretação das normas, exceto ‘in bonam partem’.
Na interpretação extensiva, o legislador acabou por dizer aquém do que era de se esperar, devendo, o intérprete, estender o alcance do dispositivo.
Eis um exemplo interessante deste tipo de interpretação:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO QUE SUSPENDE O PROCESSO DE RÉU REVEL CITADO POR EDITAL, NOS TERMOS DO ART. 366 DO CPP – CABIMENTO – Cabe recurso em sentido estrito da decisão que suspende o curso do processo de réu revel citado por edital, com apoio na nova redação do art. 366 do CPP, uma vez que se cuida de decisão interlocutória sem recurso previsto, e não pode a parte que se sente prejudicada ficar ao desamparo no momento em que se decide importante questão processual, incumbindo ao juiz, em obediência aos princípios do duplo grau de jurisdição e da analogia, numa interpretação extensiva, adotar o recurso previsto no art. 581, XVI, do CPP, como o adequado. (TACRIMSP – RSE 1.040.897 – 4ª C – Rel. Juiz Péricles Piza – J. 14.01.1997)
Na interpretação restritiva, a tarefa do intérprete consiste em ajustar a fórmula legislativa de modo a restringir seu alcance.
Confira-se, a propósito, dois casos interessantes:
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – Contra a União Federal. Possibilidade. Interpretação restritiva da norma do art. 475, II e III, do CPC. A regra do art. 475 do CPC, excepcional, deve ser interpretada restritivamente: se o dispositivo impõe o reexame de sentenças proferidas contra as Fazendas, as decisões interlocutórias contra elas produzidas não deverão ser, só por isso, reexaminadas. Na ausência de lei que exclua a possibilidade de antecipação da tutela em face das pessoas públicas, não há como negar o seu cabimento. Deferida a tutela antecipada contra a Fazenda, porém, a execução de tal medida se faz segundo a natureza da obrigação que o provimento tiver reconhecido como devida. (TRF 2ª R – AI 96.02.28814-0 – RJ – 4ª T – Relª p/o Ac. Juíza Nizete A. L. Rodrigues – DJU 28.04.1998)
JUIZ. -SUSPEIÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CPC-ART. 135. ADVOGADO. INIMIZADE. SUSPEIÇÃO. INCOERÊNCIA. – Suspeição. Animosidade entre advogado e juiz não causa a suspeição deste. Causas de suspeição legais não se ampliam, mas se interpretam restritivamente. Arquivamento decretado. (TARS – EXS 188.020.358 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Ivo Gabriel Da Cunha – J. 20.04.1988)
O MAGISTRADO E O IDEAL DE JUSTIÇA
O magistrado quando julga deve aplicar do direito ao caso concreto como forma de composição dos litígios e distribuição de justiça – jurisdição -, realizando, assim, os ideais de ética, justiça e direito.
Ao mesmo tempo em que realiza justiça, o magistrado, cuja autoridade e poder, ressalte-se, são limitados e provenientes das leis e da Constituição Federal, age como Estado e em nome deste, presta a tutela jurisdicional, “com o conseqüente poder de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico vigente, majoritariamente criado – em sua vertente fundamental – pelo Poder Legislativo, rigorosamente limitado à absoluta observância de regras próprias e específicas que, forçosamente, restringem o resultado final do que se convencionou chamar de Justiça à sua acepção básica, objetiva e concerta e, portanto, dependente da efetiva preexistência de um denominado Direito Justo” (Reis Friede, Vícios de Capacidade Subjetiva do Julgador, p. 01).
A justa consiste em aplicar corretamente a lei em vigor, tornando-se incabível que o juiz deixe de aplicá-la, sob o argumento de que é injusta, ou ainda, por não estar aquela de acordo com a sua ideologia ou consciência.
A subordinação e vinculação de todos e, em especial, do Poder Judiciário ao Direito Positivo em sua missão de dizer o direito a ser aplicado e alcançar a denominada Justa deve ser entendida como exigência, pois apesar da independência política da magistratura, o juiz nada mais é do que fiel cumpridor e aplicador da ordem jurídica.
“Imperioso ressaltar que é, de fato, muito difícil para o magistrado compreender e, principalmente, manter-se nesta limitada condição de humilde servo da lei lato sensu, realizador, portanto, de uma Justa adstrita (e, por efeito, limitada), irremediavelmente dependente da criação de um Direito Justo (material e processual) por um outro poder, absolutamente soberano e independente mas, por vezes, data maxima venia, distante e divorciado da realidade social e dos verdadeiros anseios dos integrantes do povo, na qualidade de permanentes potenciais jurisdicionados” (Reis Friede, Vícios..., p. 02).
Certo é que as leis obrigam a todos, mesmo as injustas, e é exatamente por isso que é defeso ao magistrado, sob o pretexto (ou qualquer outro argumento) de que tal lei não faria justiça no caso concreto, deixar de aplicá-la, pois cabe, em última análise, ao legislador, a tarefa de derrogar a norma considerada má.
Forçoso reconhecer, no entanto, que “a grande totalidade dos magistrados se vêem conscientes na inafastável obrigação de Ter que aplicar, independente de sua livre vontade, convicções pessoais e ideologias políticas, a lei objetiva ao caso concreto, ainda que esta possa produzir, através de sua correta aplicação, um resultado que aparentemente o julgador possa, em seu juízo particular de valoração, entender como objetivamente ‘injusto’” (Reis Friede, Vícios..., p. 03).
Assim, sob o império das leis e o critério da rigorosa observância àquelas, o magistrado somente realizará o Justo, e consequentemente, a Justa, quando, interpretando e aplicando a norma jurídica, o fizer desprezando a emoção e a paixão, agindo de maneira imparcial, equilibrada e serena.
As teses apaixonantes, os entusiasmos e preconceitos devem ser deixados de lado pelo juiz, na qualidade de aplicador da lei, pois afeta até mesmo sua capacidade de interpretação. Com efeito, Carlos Maximiliano, ao discorrer sobre a aplicação viciosa do direito afirma que “toda inclinação simpática, ou antipática, enfraquece a capacidade de intelecto para reconhecer a verdade, torna-o parcialmente cego. A ausência de paixão constitui um pré-requisito de todo o pensamento científico. Em verdade, o trabalho do intérprete pode ser viciado, não só pelas causas apontadas, como também por qualquer prevenção, ou simpatia, que o domine, sem ele o perceber talvez, relativamente a parte, por sua classe social, profissão, nacionalidade ou residência, idéias religiosas e políticas” (Hermenêutica..., p. 103).
“Não é por outro motivo que a fundamentação das decisões judiciais é sempre obrigatória, constituindo-se inclusive, em uma garantia constitucional, exatamente na medida em que o corolário da bilateralidade, assente no princípio basilar do devido processo legal, não se restringe – como salienta, com mérita propriedade, VERDI – apenas à matéria de fato, mas também alcança a matéria de direito” (Reis Friede, Vícios..., p. 07).
Considerando que todos os julgamentos do Poder Judiciário serão sempre públicos, a fundamentação, nesse sentido, consiste na própria legitimidade do juiz perante a sociedade.
Legitimidade esta que não deriva de uma condição a priori, “mas ao contrário, de um mecanismo que se dá sempre a posteriori, através da produção da lei inter partes, vinculada inexoravelmente ao absoluto respeito em relação a matriz jurídica básica que lhe é posta pelo Direito vigente” (Reis Friede, Vícios..., p. 07).
Ressalte-se que o juiz forma livremente o seu convencimento, conforme preceitua o art. 131 do CPC, porém este poder encontra-se condicionado a absoluta imparcialidade, equilíbrio e serenidade como requisitos da efetiva capacidade subjetiva do julgador, para que este possa realmente ser reputado livre.
“A liberdade conferida ao julgador – para formar o seu convencimento – se encontra inexoravelmente adstrita, entre outros elementos, à sua posição isenta e imparcial que... transcende em muito à simples aplicação da lei abstrata ao caso concreto, para também abranger todo o complicado processo de investigação probatória e, em última análise, contaminar todas as etapas do julgamento, desde o seu início até a sua conclusão final” (Reis Friede, Vícios..., p. 09).
Em contraposição e mitigando o sistema da prova legal (baseado, a princípio, nas ordálias, em épocas medievais). Em tal sistema, no qual o acusado era submetido a situações desumanas, como v.g., segurar um ferro em brasa para provar sua inocência, retirava do juiz toda a capacidade subjetiva que pudesse ter, isentando-o de formar seu convencimento sobre a inocência ou culpa do réu. Mesmo com a extinção das ordálias, pelo Concílio de Latrão, o juiz encontrava-se adstrito ao tarifamento das provas, atribuindo mais ou menos valor, tal qual forma aritmética, a uma testemunha ou documento.
O Sistema da Livre Convicção, contrapondo o da prova legal, atribuiu total poder ao magistrado na apreciação dos fatos que eram objeto de seu julgamento, podendo, até mesmo, desprezar as provas, pois só devia satisfações à sua consciência.
Como intermediário, surgiu o Sistema da Persuasão Racional do Juiz, que na lição de Reis Friede “...demonstrou-se mais apto a mediar a Justiça através da consciência livre do julgador na avaliação das provas que lhe informam o convencimento e onde as condicionantes subjetivas da isenção e da imparcialidade encontraram sua verdadeira vocação sistêmica. Com isso, em grande parte, matizes do arcaico sistema da prova legal e do perigoso sistema do julgamento secundum conscientiani foram herdadas por este terceiro sistema, essencialmente híbrido, que mostrou-se mais promissor para o processo e, portanto, mais eficaz na distribuição da Justiça” (Vícios..., p. 12).
CAPACIDADE SUBJETIVA DO JULGADOR
Imparcial deve ser o magistrado e seus auxiliares. A imparcialidade, assim, “desponta como condição sine qua non para o legítimo exercício da atividade jurisdicional, considerando que o Estado-Juiz coloca-se entre as partes em litígio e, sobretudo, acima delas, objetivando a solução final do conflito de interesses originário, - sem, em nenhum momento, propender para qualquer das cousas -, visando, em última instância, não só a realização do direito objetivo material (escopo jurídico do processo no dizer de Ada Pellegrini Grinover...), mas fundamentalmente a preservação da ordem jurídica – e, em sua extensão, a necessária credibilidade – e, por conseqüência, a imposição da segurança das relações sócio-político-econômicas, como bem assim, a própria paz social” (Reis Friede, Vícios..., p. 42).
A característica da imparcialidade, indissociável do órgão jurisdicional, alcança também os demais serventuários e auxiliares da justiça.
Moacyr Amaral Santos, afirma que “inseparável da figura do juiz é o seu caráter de órgão imparcial. Situado entre e acima das partes, condição primeira é que o juiz exerça atividades na relação processual com integral e manifesta imparcialidade. Pressuposto, pois, da relação processual é a imparcialidade do juiz. Nesse sentido se diz que o órgão judicante deve ser subjetivamente capaz” (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1 º V, p. 335 e segs.)
“A incapacidade subjetiva do juiz – que se origina da suspeita de sua eventual parcialidade – afeta profundamente a relação processual, pondo dúvidas na própria legitimidade do escopo de atuação do Estado-Juiz (por meio da atividade substitutiva de cunho jurisdicional), diminuindo a credibilidade social na parcela estatal exercente da função julgadora (Poder Judiciário) e, acima de tudo, permitindo a possibilidade de inviabilização do objetivo último do Estado que é exatamente a de moderador de conflitos em nome da estabilidade social e política de toda a coletividade” (Reis Friede, Vícios..., p. 42)
A busca pelo real significado da lei e seu exato alcance na realização da Justiça (observando-se as leis e a ordem jurídica vigente, e ainda, o distanciamento das emoções e paixões trazidas pelas partes à causa), aliada ao senso de equilíbrio, serenidade e absoluta imparcialidade do julgador são característica, ou antes, atributos que revelam a credibilidade do Poder Judiciário.
As garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95, incisos I, II e III), ao lado das vedações do parágrafo único do art. 95 da Carta de 1988, asseguram independência e imparcialidade ao magistrado no desempenho de suas atividades.
A imparcialidade do órgão jurisdicional também encontra-se garantida pela vedação de juízos ou tribunais de exceção, conforme determina o art. 5 º, inciso XXXVII, da Constituição Federal.
A garantia da predeterminação do juízo competente proíbe a designação de julgadores, ou tribunais, para o julgamento de determinadas causas, impedindo, destarte, qualquer tipo de discriminação que possa vir a afetar a imparcialidade, constituindo, em última análise, desdobramento do princípio da igualdade.
Nelson Nery Júnior, citado por Pedro Lenza, observa que “a garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm direito de submeter-se a julgamento (civil oupenal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial” (Direito Constitucional Esquematizado, p. 429).
Vícios da Capacidade Subjetiva do Julgador
Nem sempre é fácil aferir a capacidade subjetiva do julgador, em face das inúmeras hipóteses que possam vir a afetar a imparcialidade daquele Mesmo sem a possibilidade de prevê-las, a legislação processual estabelece algumas, nas quais estaria presente o vício da imparcialidade do julgador.
Reis Friede, aludindo a lição de Araken de Assis, assim se manifesta sobre o tema: “Estes elementos (ou fatores) dizem respeito precipuamente a relação que pode ostentar o julgador em face das partes (autor e réu na qualidade de ‘partes principais’, de maneira geral e o Ministério Público e os eventuais terceiros intervenientes, na qualidade de ‘partes secundárias’, de forma adiáfora) do objeto da causa, ou mesmo, dos outros órgãos jurisdicionais” (Vícios..., p. 45).
Paralelamente à investidura e à competência, necessário que o juiz seja imparcial. Estes três requisitos se constituem como pressupostos processuais de validade da relação processual.
Quanto à imparcialidade, para que não se caracterize qualquer vício de capacidade subjetiva do julgador, necessário que este seja não-suspeito, não-impedido e não-incompatível.
Causas de Impedimento e Incompatibilidade no Direito Processual Penal.
Os impedimentos e incompatibilidades do juiz, no processo penal, estão disciplinados, respectivamente nos arts. 252 e 253, do CPP.
Vicente Greco Filho, além de afirmar que a imparcialidade do juiz no Processo Penal decorre da eqüidistância do mesmo em face das partes, fundamenta que assim o é, em virtude “do sistema legal do processo, que adotou o chamado sistema acusatório, no qual são distintos o órgão acusador e o órgão julgador”. (Manual de Processo Penal, p. 214 e segs.).
Os impedimentos do juiz no processo penal são aqueles elencados nos incisos do art. 252, sendo certo que, em tais hipóteses, o magistrado estará proibido de exercer a jurisdição. Vejamos:
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, e consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
As razões dos impedimentos são objetivas, e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo.
“É costume repetir-se que o impedimento retira do juiz a jurisdição. Essa assertiva, contudo, não é verdadeira. Jurisdição ele continua tendo, porque não está desinvestido. Ele somente está proibido de exercê-la naquele processo com o qual um dos vínculos relacionados no art. 252. A distinção é importante porque se o juiz não tivesse jurisdição (aliás, então, ele não seria juiz) seus atos seriam inexistentes, ao passo que, na realidade, o que ocorre é que seus atos são nulos, absolutamente nulos.” (Vicente Greco Filho, Manual..., p. 215)
José Frederico Marques, citado por Reis Friede, por outro lado, sustenta que os atos praticados por juiz impedido, “são mais do que nulos, são inexistentes, não podendo ser sanados” (Vícios..., p. 52).
A incompatibilidade prevista no art. 253 do CPP, a exemplo dos impedimentos, gera nulidade absoluta.
Art. 253. Nos juízes coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive
Apenas para ilustrar, vale a pena trazer à colação o seguinte julgado:
Julgamento Por Órgão Colegiado – Participação De Magistrados Cunhados – Art. 253 Do C.P.P. – Preliminar De Nulidade – Procedência – Nulo é o julgamento em que participem magistrados que sejam parentes entre si, a teor do art. 253, C.P.P.. Preliminar de nulidade que se acata para que novo julgamento seja procedido com as cautelas de lei. (STJ – RHC 4.504 – AL – 5ª T. – Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini – DJU 25.09.1995)
Vejamos o art. 254 do CPP:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
O impedimento ou suspeição (e a incompatibilidade), conforme o art. 255, decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
A caracterização da suspeição “exige sentimento pessoal, como ódio, rancor ou amizade estreita, hipótese em que o juiz perde a imparcialidade e, por isso mesmo, fica impossibilitado de julgar com a isenção que dele se espera”. (TRF 4ª R. – Exc. Susp. 1998.04.01.009072-4 – RS – 1ª S. – Rel. Juiz Vladimir Freitas – DJU 07.10.1998 – p. 351). A eventual troca de idéias ou aconselhamento sobre teses jurídicas entre juizes, advogados e promotores não é o bastante para configurar suspeição.
O Código de Processo Penal contempla, nos casos de impedimento, incompatibilidade ou suspeição, hipóteses taxativas, não se admitindo ampliação. Nesse sentido:
Exceção De Suspeição – Ocorrência – O art. 254 do CPP elenca as hipóteses taxativas em que o juiz dar-se-á por suspeito e o presente caso não se amoldou em nenhuma delas. (TRF 4ª R. – ES 95.04.27716 – SC – 2ª T. – Rel. Juiz José Fernando Jardim de Camargo – DJU 28.02.1996).
Todavia, poderá o juiz afirmar sua incompatibilidade, por motivo íntimo, para julgar determinado caso, como, por exemplo, no caso de manter relacionamento amoroso com a acusada.
Os vícios subjetivos de imparcialidade estendem-se, no que couber, aos representantes do Ministério Público. Quanto aos serventuários e aos peritos, devem comunicar, por escrito, ao juiz, as razões de sua incompatibilidade ou impedimento.
“Em não ocorrendo a abstenção espontânea, qualquer interessado (partes, terceiros prejudicados, membro do órgão ministerial etc.) poderá argüir, em procedimento próprio, o vício de imparcialidade de qualquer dos partícipes, diretos ou indiretos, do processo em questão, em forma de incompatibilidade, impedimento ou suspeição” (Reis Friede, Vícios..., p. 52).
Eis o texto legal:
Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.
Impedimento e Suspeição no Processo Civil
O julgador é subjetivamente incapaz quando suspeito de parcialidade nos casos previstos nos arts. 134 e 135 do Código Processual Civil, a saber:
São casos de impedimento previstos no CPC:
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do n.º IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Casos de Suspeição do Magistrado:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes deste, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Previstos no art. 136 do Estatuto Processual estariam previstos os casos de impedimento para alguns, e incompatibilidade para outros.
Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüineos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.
Interessante notar que os representantes dos “Parquet”, além dos auxiliares da justiça, também encontram-se abrangidos pelo vício da incapacidade, conforme preceitua o art. 138, do CPC:
Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:
I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;
II - ao serventuário de justiça;
III - ao perito; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.455, de 24.08.1992)
IV - ao intérprete.
“Embora todas as três espécies – impedimento, suspeição e incompatibilidade – se caracterizem, em termos amplos, como defeitos graves de imparcialidade, com efetivo poder de comprometer seriamente o substrato básico da relação processual, as diferenças que o legislador acabou por estabelecer entre os mesmos, notadamente entre o impedimento e a suspeição, passaram a ser fundamentais para o aprofundamento dos estudos sobre os vícios de incapacidade subjetiva do juiz e suas diversas implicações para o processo” (Reis Friede, Vícios..., p. 54).
Conceito e Diferenças entre Impedimento e Suspeição
“O impedimento se constitui em uma vedação insuperável, um verdadeiro obstáculo intransponível que, de todas as formas, proíbe o juiz de exercer sua função jurisdicional no processo” (Reis Friede, Vícios..., p. 54).
No impedimento existe presunção absoluta de parcialidade do magistrado, pois não há qualquer dúvida da total ausência de isenção para o julgamento da causa.
“Diferente do impedimento, onde há presunção absoluta de parcialidade do julgador, a proibir, de forma inseparável, sua participação no processo, nos casos de suspeição existe apenas a ‘suspeita de parcialidade’ que obsta o juiz de exercer suas funções jurisdicionais, apenas quando o mesmo reconhecer tal condição ou quando, por argüição da parte, através da exceção correspondente, for julgado suspeito” (Reis Friede, Vícios..., p. 55).
Assim, em que pesem as opiniões divergentes – parte da doutrina considera que nas hipóteses do art. 135 do CPC há também presunção absoluta de parcialidade – na suspeição haveria presunção iures tantum de parcialidade do juiz, pois em que pese caber ao mesmo denunciá-la e declará-la, a lei não prevê nenhum tipo de penalidade ou sanção no caso de descumprimento do preceito legal.
No escólio do Prof. Reis Friede:
“O impedimento se caracteriza como fenômeno inibidor, por excelência, do poder jurisdicional. Trata-se, a bem da verdade, de vício de tamanha magnitude em sua inerente gravidade que a própria lei processual o promoveu à condição de um dos fundamentos basilares da principal ação autônoma de impugnação no processo civil (Ação Rescisória – art. 485, II, do CPC) e no processo penal (Revisão Criminal – art. 621, I, c/c art.626 do CPP) além de permitir a mais ampla oportunidade de sua argüição (que pode ser processada em qualquer tempo, grau de jurisdição e instância, independentemente do oferecimento de exceção específica (arts. 312 a 314 do CPC e arts. 112 do CPP) e plena flexibilidade de conhecimento, inclusive ex officio, revelando sua natureza jurídica de objeção”
“A suspeição, por seu turno, se expressa como obstáculo à plenituda da correta manifestação do poder jurisdicional. Diferente das hipótese de impedimento, cujo elenco normativo é numerus clausu (taxativo), os casos previstos de suspeição do Magistrado, especialmente no Código de Processo Civil, não se esgotam na disciplina do art. 135 até porque o dispositivo prevê, em seu parágrafo único, a situação genérica e subjetiva do ‘motivo de foro íntimo’
“Também, a suspeição não acarreta as mesmas graves conseqüências previstas para os casos de impedimento. Muito embora a suspeição – por se caracterizar como vício que afasta a capacidade subjetiva do julgador e seu correspondente dever de julgar com absoluta isenção – constituir a mesma obrigação – registrada no impedimento – de o juiz se abster de decidir a causa para a qual reputa-se fundada a presunção de sua parcialidade, a lei processual em vigor não alude a nenhum tipo de sanção efetiva para o caso de o magistrado simplesmente ignorar o mandamento legal e deixar de declinar quanto ao dever de se afastar do julgamento” (Vícios..., p. 56).
CONCLUSÃO
Em nome da preservação da segurança jurídica, a imperatividade do Direito Positivo não pode ser olvidada pelo Magistrado nos julgamentos submetidos à sua decisão.
O denominado Direito Alternativo, cuja característica principal é o poder do Juiz em afastar, ou mesmo negar a ordem jurídica considerada “injusta” não pode prosperar em nosso Estado Democrático de Direito.
O Magistrado, além de escravo da lei, para estar apto a julgar, sem qualquer vício em sua capacidade subjetiva, deve estar afastado das paixões e emoções que o caso possa espelhar. Nesse sentido, a característica mais importante ao julgador é a imparcialidade para decidir a lide. O nosso ordenamento jurídico contempla hipótese taxativas, nas quais o Juiz deve, se não espontaneamente, através de provocação da parte interessada, ficar impedido – lato sensu – , sob pena de afronta a pressuposto de validade processual..
Nessa busca por uma Justiça que atenda os anseios dos jurisdicionados, o Juiz deve interpretar as leis seguindo todos os métodos de hermenêutica. Mas não é só.
Se é correto o entendimento segundo o qual o magistrado deve solucionar a lide observando as leis vigentes no País, não menos certo é que o deve fazer de modo mais humano possível, sem, no entanto, olvidá-la.
Sobre o tema, ensina Carlos Maximiliano (Hermenêutica...., p. 169) que a velha frase ‘fiat justitia, pereat mundus’, ou faça-se justiça, ainda que o mundo pereça, caiu em desuso, sendo raro quem, ainda hoje, a invoca como um motivo de decisão: “O Direito é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade; a sua função é eminentemente social, construtora; logo não mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente às ruínas que inconsciente ou conscientemente possa espalhar.
E continua o Mestre:
“Summum jus, summa injuria – ‘supremo direito, suprema injstiça’; ‘direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante’. O excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça”.
Estas, as breves e simples considerações que julgamos necessárias, a título de conclusão do presente trabalho.
BIBLIOGRAFIA
FRIEDE, Reis. Vícios de Capacidade Subjetiva do Julgador: Do Impedimento e Da Suspeição do Magistrado (no Processo Civil, Penal e Trabalhista), 5 ª ed., Ed. Forense.
FRIEDE, Reis. Questões de Direito Positivo (à luz do novo ordenamento jurídico-constitucional em vigor), 2 ª ed., Thex Editora, 1996.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 7 ª ed., Ed. Método, 2004.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 2 ª ed., Saraiva, 1993.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1 º V., 16 ª ed., Saraiva, 1993.
DI GIORGI, Beatriz; CAMPILONGO, Celso Fernades e PIOVESAN, Flávia (coord.). Direito, Cidadania e Justiça – Ensaios Sobre Lógica, Interpretação, Sociologia e Filosofia Jurídicas, 1 ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1995.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10 ed., Forense, 1988.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 1 º V., 28 º ed., Saraiva, 1989.
FREITAS, Juarez, A Interpretação Sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Introdução do Estudo do Direito (técnica, decisão, dominação), Ed. Atlas, 1 ª ed, 1.988. .
DALLARI, Dalmo de Abreu, O Renascer do Direito, 2 ª ed., Saraiva, 1980.
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, 1992.
LEIA MAIS EM: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10197 [2]