Erro médico e anestesia
A Anestesiologia vem cada vez se diferenciando mais como especialidade médica, mas já houve época em que se atrelava, em termos jurídicos, a atividade do médico anestesiologista à do médico cirurgião. Devido a isto se pode aceitar que nem todos ainda considerem que esta autonomia, no momento atual, seja integral e em todos os casos. Cabe, portanto, uma revisão da maneira como atualmente a responsabilidade civil regra esta responsabilização dos anestesiologistas pelos danos porventura causados a um paciente, em casos de avaliação judicial de erro médico em Anestesiologia pelos tribunais brasileiros.
Sobre a atividade do anestesiologista nos diz Hildegard Taggesell Giostri: “Modernamente, com a evolução da Especialidade desse último (não mais anestesista, mas anestesiologista) tem-se como conseqüência, uma necessária dissociação de responsabilidades entre a deste Especialista e a do médico-cirurgião. No passado, era ele considerado como auxiliar do operador, trabalhando sob as suas ordens, bem como a tarefa de anestesiar o paciente era, muitas vezes, desempenhada, até mesmo por enfermeiras. Todavia com o avanço científico-tecnológico, o ato anestésico tornou-se extremamente complexo.
As drogas utilizadas, bem como toda a aparelhagem necessária para sua realização, passaram a demandar do profissional um alto conhecimento, tanto técnico quanto científico, o que veio mudar drasticamente a situação anterior. Atualmente, o anestesiologista ocupa posição de destaque no ato cirúrgico, em pé de igualdade com o cirurgião, e nem poderia ser diferente, pois trata-se de dois profissionais, com a mesma habilitação legal (são médicos), apenas com Especialidades diferentes.” (Algumas Reflexões Sobre a Arte da Anestesia e a Responsabilidade Profissional do Anestesiologista. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde – APEDIMES, Livro Rápido: Recife, Ano I, nº3, julho de 2005, p.60-61). No mesmo sentido vai Cleonice Casarin da Rocha: “Essas mudanças modificaram a posição do anestesista com respeito ao cirurgião, que deixa de ser um mero auxiliar ou colaborador subordinado deste, e se converte num profissional independente em condições de igualdade com o cirurgião, chefe da equipe, pois a atuação especializada do anestesista produziu uma dissociação da responsabilidade, que será de um ou outro, segundo as diversas tarefas que cada um exerce dentro da equipe médico-cirúrgica.” (A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO CONTRATO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.57). O ensinamento sobre a atividade do Anestesiologista junto ao paciente, nos transmitido por João Monteiro de Castro, complementa o entendimento: “Hoje, o anestesista tem sua atuação estratificada nas seguintes fases:
a) a fase pré-anestésica, na qual o anestesista avalia o paciente na véspera da operação programada com antecedência ou mesmo antes da operação de urgência. (...)
b) a indução anestésica, quando a sensibilidade e reação do paciente estão sendo postas à prova: como nesta fase, a concentração dos anestésicos é alta, requer uma pronunciada atenção;
c) a per anestésica, durante a qual o paciente deve ser acompanhado, por ser imprescindível o controle de suas condições ventilatórias e cardiovasculares, logo inadmissível a saída do anestesista da sala de cirurgia, mesmo com a melhor monitoração por aparelhagem;
d) a de recuperação anestésica, consistente em trazer o paciente às condições prévias à anestesia. O paciente, paulatinamente, vai readquirindo seus reflexos, apresentando com muita freqüência, náusea e vômito. A aspiração do vômito pode produzir pneumonia, com graves conseqüências, às vezes letais. Existe um risco comum e perigoso para o paciente já reanimado do estado em que se encontrava quando anestesiado, mas ainda não totalmente recuperado, pois no organismo dele pode haver quantidade suficiente da substância anestesiante, ainda não metabolizada, capaz de agir repentinamente e, na falta de atendimento imediato, causar parada respiratória, matando-o. A preocupação com o paciente é tão grande na fase que se instalou sala de recuperação anestésica, em que vários doentes são monitorados permanentemente por anestesiologistas e enfermagem especializada.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005, p.163).
Portanto, o anestesiologista tem uma atividade altamente técnica e, assim, justifica-se sua inteira autonomia na execução do ato médico em Anestesiologia. Está, o anestesiologista, em termos não só de responsabilidade civil, mas também éticos sujeito à mesma normatização aplicada aos demais profissionais da Medicina. Gize-se a necessidade dele ser prudente, perito e diligente, abstendo- se da conduta culposa prevista pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina de nº1246, de 8 de janeiro de 1988) em seu artigo 29, verbis:
“É vedado ao médico: Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.”.
Em termos de Direito Civil, sua responsabilidade civil vem regrada, entre outros, pelos artigos 186 (“Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.) e 951 (“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”), ambos do nosso Código Civil.
Se lhe aplica, como aos demais médicos, a necessidade de ser responsabilizado civilmente através da comprovação da culpa no seu proceder médico, o que vem disposto no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990), mais especificamente em seu artigo 14, no parágrafo 4º, verbis: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”.
Assim a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – TEORIA DA CULPA, em tudo se refere à atividade do médico em Anestesiologia, quando da avaliação pelos tribunais de danos por erro médico. A responsabilidade civil do anestesiologista segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil genérica, aplicável ao médico pelos julgadores. A responsabilidade subjetiva tem como característica a exigência doutrinária de ser indispensável uma prova inequívoca de que houve culpa no proceder do anestesiologista.
A culpa do profissional, ainda que levíssima, obriga a indenizar. Sem a prova da culpa, no agir do anestesiologista, tudo há de ser debitado ao infortúnio. O erro médico é um inadimplemento, bem definido, de um contrato. Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestação de serviços em anestesia, enquadrando-se na abrangência do campo da responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa (presente no agir do anestesiologista), gerando uma obrigação de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado). O anestesiologista tem, pois, com o seu paciente uma relação de natureza contratual. Assim, ensina Pontes de Miranda: “A responsabilidade dos médicos e cirurgiões é contratual”. (
TRATADO DE DIREITO PRIVADO. 2 ed.,Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, Tomo LIII, p.439). Este contrato tem suas características, cabendo citar ser “intuitu personae” (é realizado com um específico - determinado - profissional médico em anestesiologia), bilateral (ou seja, se dá entre o anestesiologista e o paciente, cada com um com seus direitos e deveres neste contrato), oneroso ou gratuito (pode ser remunerado ou sem ônus para o paciente, em ambos os casos com as mesmas características contratuais, com os mesmos direitos e deveres, tanto para o paciente, como para o anestesiologista, inclusive em termos de responsabilidade civil), cumulativo (além da obrigação principal comporta a presença de obrigações acessórias) e aleatório (não tem um resultado específico e determinado, cabendo ao anestesiologista utilizar-se dos adequados recursos técnicos da medicina para se haver bem no cumprimento da sua obrigação contratual). O anestesiologista, pois, neste contrato assume uma obrigação de meios, e o erro médico em anestesiologia é um descumprimento deste contrato. Na obrigação de meios, o anestesiologista se compromete a fazer uso dos meios para realizar a anestesia no paciente dentro do compatível com o “estado da arte” médica em anestesiologia, naquele lugar e momento, atuando com prudência, perícia e diligência para realizar sua tarefa. Como bem diz, Ruy Rosado de Aguiar Jr.: “A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios.” (Responsabilidade Civil do Médico, in: DIREITO & MEDICINA – Aspectos Jurídicos da Medicina. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Coordenador, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000, p.139). O atuar em conformidade com a adequada técnica anestesiológica é o que é perquirido, pelo magistrado, na conduta do anestesiologista, para averiguar se cumpriu com a sua obrigação de meios para com o paciente. Agindo assim desempenhou a contento a sua obrigação contratual com o paciente, pois o objeto do contrato que se estabelece entre o anestesiologista e o paciente é uma obrigação de meios.
É atribuição do paciente fazer prova, em juízo, de que o anestesiologista laborou com culpa, ao causar-lhe dano. A palavra dano, etimologicamente, deriva de demere que quer dizer tirar, reduzir, diminuir. Pode-se afirmar ser uma diminuição do patrimônio, tanto do ponto de vista material, como do ponto de vista moral. As provas têm a função de fazer emergir o liame entre o ato anestésico danoso e o prejuízo experimentado pelo paciente. Tem que haver relação de causa e efeito entre o agir do anestesiologista e o dano verificado. De acordo com o Código Civil brasileiro, apenas danos diretos e efetivos estão sujeitos a ressarcimento pelo anestesiologista que causou este damnum. Como disposto, em nosso Código Civil no artigo 403, verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dele direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”. Para comprovação do erro, causa do dano, no atendimento em Anestesiologia, usam-se todos os meios probatórios em direito aceitos. Em particular os prontuários e fichas de anotações clínicas com dados dos pacientes, ressaltando-se a importância, pela complexidade e controvérsias do agir nos tratamentos hospitalares, da prova pericial que pode, até, tornar-se indispensável.
A responsabilidade civil do anestesiologista pode ser solidária, tanto em relação ao serviço de saúde onde executa as suas atividades (hospital), como no que refere aos profissionais médicos com o qual executar conjuntamente o seu ato médico, assim como no que tange às condutas de seus auxiliares no ato anestésico, em todas as suas etapas. Como determina o Código Civil brasileiro em seu artigo 932, no inciso III, que expressa: “São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”, muito bem complementado pela Súmula 341, do STF – Supremo Tribunal Federal, que diz:
“É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”, colocando em termos de presumir haver culpa na conduta do preponente (empregador, patrão, comitente ocasional) a caracterização desta responsabilização.
Em determinadas situações, apesar de não ser o habitual, devido a extrema diferenciação técnica que atingiu a Anestesiologia, pode se configurar a responsabilidade solidária do cirurgião pelos atos do anestesiologista.
No caso da equipe cirúrgica - grupo de profissionais para atendimento médico, em uma cirurgia - que encontramos muito nos hospitais para realização de cirurgias, principalmente no que tange à responsabilidade do cirurgião e do anestesiologista, por causa da característica cada vez mais autônoma da atividade do anestesiologista, não é comum encontrarmos uma relação de preposição entre este e o cirurgião. Haverá responsabilização isolada de cada um em caso de dano ao paciente, a não ser que o cirurgião contrate, ou mesmo indique o anestesiologista (com um forte grau de preposição – preponente/cirurgião e preposto/anestesista - no relacionamento com este profissional por ele indicado). Ou seja, se houver algum problema anestésico que cause lesão ao paciente o anestesiologista, não sendo indicado ou contratado pelo cirurgião, deverá ser responsabilizado sozinho, judicialmente, naquilo que o ato anestésico foi prejudicial ao paciente.
A responsabilidade solidária do hospital com o anestesista pode se configurar, até porque certos hospitais mantêm serviços próprios de anestesia disponibilizando-os para as equipes cirúrgicas que nele labutem. Ela se configurará seguindo as mesmas regras que a doutrina e a jurisprudência consideram para haver solidariedade entre a classe médica em geral e os hospitais. Ou seja, o anestesiologista que faz parte do quadro clínico de um hospital e a instituição (pessoa física ou jurídica) de saúde são preposto e preponente, respectivamente, havendo, ou não, entre eles, um vínculo de emprego. São, pois, responsáveis solidariamente pelos prejuízos – indenização, ressarcimento – que venham a causar a outrem. O mesmo raciocínio é válido em relação aos planos de saúde. Aquele que se responsabiliza por fornecer serviços de anestesiologia, através de plano de saúde, é responsável pelos serviços prestados por meio dos anestesiologistas que credenciou.
Em termos de responsabilidade civil de grupos a solidariedade segue o que é conhecido, doutrinariamente, como “Princípio da Causalidade Alternativa”, significando isto que qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou o dano. O Código Civil responsabiliza a todos que tiveram participação efetiva no dano causado ao paciente, como diz o caput, do seu artigo 942, verbis: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”. Como bem nos ensina Vasco Della Giustina: “É um grupo homogêneo, talvez um grupo permanente, que se mantém grupalmente no campo das intervenções cirúrgicas.
Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde está a autoria em um caso concreto. Onde há relação entre o dano e a causalidade?
Nossos tribunais há mais tempo vêm resolvendo que, nestes casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou o dano.”. (RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GRUPOS – Inclusive no Código do Consumidor. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1991, p.14).
A responsabilidade civil pelo fato da coisa está presente na atividade do anestesiologista, haja vista a miríade de equipamentos e substâncias com que o mesmo executa seus atos médicos no ambiente hospitalar. E ao serem analisados, pelos tribunais, os erros decorrentes do ato anestésico é utilizado como regramento aplicável a estas situações o artigo 938 do nosso Código Civil, que diz: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”, visto ser este o dispositivo, do nosso direito positivo empregado, via de regra, na falta de outro mais específico, em casos de responsabilidade civil por fato da coisa pelos nossos julgadores. Compete ao anestesiologista revisar, previamente, o adequado funcionamento dos equipamentos que vai utilizar em um ato anestésico. A utilização do objeto confunde-se com a tarefa executada pelo profissional no exercício da sua atividade.
Em relação aos produtos farmacêuticos o anestesiologista deve observar a recomendação do fabricante e ajustá-lo ao paciente.
Não pode o anestesiologista efetuar anestesias simultâneas - ao mesmo tempo - em dois ou mais pacientes, sob pena de, em caso de dano a algum deles, ser responsabilizado civilmente – reparação pecuniária dos prejuízos – por estar o seu agir eivado de culpa. Especificamente no que se refere ao seu atuar em obstetrícia transcreve-se a ementa do Processo Consulta do Conselho Federal de Medicina -CFM - nº5.462 / 2002, PC / CFM nº43 / 2003:
“ASSUNTO: Analgesia de parto
RELATOR: Conselheiro Oliveiros Guanais de Aguiar
EMENTA: O anestesista não deve realizar analgesias obstétricas simultâneas pelo risco a que pode expor as pacientes que cuida.”.
E, transcreve-se, por elencar determinações do Conselho Federal de Medicina sobre a atuação do anestesiologista em sua área de trabalho médico, a Anestesiologia em geral, o primeiro artigo da Resolução do mesmo Conselho Federal de Medicina – CFM, de nº 1.363/93, que diz:
“Art. 1º - Determinar aos médicos que praticam anestesia que:
I - Antes da realização de qualquer anestesia é indispensável conhecer, com a devida antecedência, as condições clínicas do paciente a ser submetido à mesma, cabendo ao anestesista decidir da conveniência ou não da prática do ato anestésico, de modo soberano e intransferível;
II - Para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurança, assim como manter a vigilância permanente ao paciente anestesiado durante o ato operatório, o médico anestesista deve estar sempre junto a este paciente;
III - Os sinais vitais do paciente serão verificados e registrados em ficha própria durante o ato anestésico, assim como a ventilação, oxigenação e circulação serão avaliadas intermitentemente;
IV - É ato atentatório à Ética Médica a realização simultânea de anestesias em pacientes distintos pelo mesmo profissional, ainda que seja no mesmo ambiente cirúrgico;
V - Todas as conseqüências decorrentes do ato anestésico são da responsabilidade direta e pessoal do médico anestesista;
VI - Para a prática da anestesia deve o médico anestesista avaliar previamente as situações de segurança do ambiente hospitalar, somente praticando o ato anestésico se estiverem asseguradas as condições mínimas para a sua realização, cabendo ao diretor técnico da instituição garantir tais condições.”.
O anestesiologista tem, como todos os médicos, o dever de informar – instruir – o paciente e obter o seu consentimento para os atos médicos que for executar. É o Consentimento Informado, que Joaquim Clotet diz que: “Trata-se de uma decisão voluntária, verbal ou escrita, protagonizada por uma pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo, para a aceitação de um tratamento específico ou experimentação, consciente de seus riscos, benefícios e possíveis conseqüências.” (O CONSENTIMENTO INFORMADO: UMA QUESTÃO DO INTERESSE DE TODOS. Jornal MEDICINA do Conselho Federal de Medicina, Brasília - DF, Out/Nov, 2000, p.9). O Consentimento Informado constitui dever do anestesiologista, dentro do contrato de serviço médico que se estabelece entre ele e o paciente, e a sua inobservância caracteriza conduta culposa. Por isto, poderá haver responsabilização civil do profissional pelos danos eventualmente ocasionados pelo ato médico em Anestesiologia, e passíveis de ocorrerem mesmo sem culpa do anestesiologista, quando não precedido o ato anestesiológico do Consentimento Informado, no que se refere à informação prévia da possibilidade de ocorrência destes incidentes, ou seja, o risco deles ocorrerem.
A Anestesiologia já teve uma situação diferente dentro do contexto de atendimento a um paciente, mas, atualmente, mormente pela complexidade técnica que adquiriu, o procedimento anestesiológico, passou a ocupar um lugar autônomo, até de destaque na atividade médica junto ao paciente. Por isto, sua responsabilização civil, quando objeto de análise pelos tribunais em situações de erro médico, se identifica com o tratamento dado pelos tribunais brasileiros ao médico em geral. Estabelece-se entre o anestesiologista e o paciente um contrato e a sua obrigação para com o paciente, neste contrato, é uma obrigação de meios. Existem peculiaridades na responsabilização do anestesiologista, mas estas são manejadas, pelos julgadores, com as mesmas características doutrinárias e jurisprudenciais da responsabilização civil de qualquer membro da classe médica quando em situações peculiares.