1.- Surgimiento del Derecho penal económico desde una pers-pectiva extrapenal
Todo tipo de economía se construye sobre la base de una determinada sociedad. Y ésta se organiza sobre la base de una Constitución que contiene los principios inspiradores del ordenamiento jurídico que va a regular los distintos campos en los que entran en interacción los miembros de la sociedad, sea como individuos, sea como colectivos, sea entre ellos mismos, o entre ellos y el Estado. Luego, el ordenamiento legislativo de cada país, incluyendo al Derecho penal, será reflejo de tal base política y económica decidida de antemano en la Constitución. Si esta Constitución estableciera una economía planificada, es evidente que las normas legales jerárquicamente inferiores deberían tender a garantizar la vigencia de tal tipo de economía y hacer posible su funcionamiento, p. ej. protegiendo un sistema de fijación de precios, un sistema de distribución de bienes organizada, etc. Y tal protección también podría incluir el “refuerzo penal”, según la política que aplique el legislador: mientras más importante le parezca el interés tutelable, mayor será la protección que querrá otorgarle hasta llegar a la protección penal. Lo mismo ocurrirá cuando la Constitución decide proteger una economía de mercado.
Cierto es que, independientemente del tipo de organización económica adoptada, siempre habrá coincidencias en la protección reforzada de algunos intereses básicos, sin los cuales ninguna sociedad organizada podría subsistir, tales como la vida, la integridad corporal, un mínimo de propiedad privada y formas de organización básicas (la administración de justicia, la administración pública, la fe pública, etc.). Esta protección penal básica coincide con lo que se conoce tradicionalmente como “Derecho penal nuclear”. Pero, más allá de esto, las diferencias serán notorias cuando se trate de intereses que atañen directamente a los mecanismos que permiten el funcionamiento del propio sistema económico. En una economía planificada se protegerá la “planificación”, el “abastecimiento”, los “precios regulados”, etc.; en una economía de mercado, se protegerán más bien los mecanismos de funcionamiento de la libre competencia que, según la teoría económica, indirectamente apuntan a incrementar el bienestar general: la libertad de competencia, la lealtad de competencia, el sistema crediticio, el sistema de subvenciones, el funcionamiento de la bolsa, etc. Junto a estos mecanismos también se protegerán las pocas pero necesarias áreas de intervención estatal, tales como el sistema tributario, el sistema de subvenciones y otras formas de regulación excepcional de la economía.
Por cierto que también existen diferencias dentro de un mismo sistema económico que llevan a una mayor o menor acentuación de la protección legal y penal de los intereses. Por ejemplo, en el caso de la economía de mercado, mientras en los Estados Unidos, bajo una tendencia muy liberal, desde finales del siglo XIX existe una amplia protección legislativa, incluyendo la penal, de la libre competencia; en Europa, de tendencia más proteccionista, tal protección es relativamente reciente, pues recien surgió a nivel comunitario en los años 50, y a nivel nacional, hasta ahora es básicamente administrativa en todos los Estados miembros.
Entonces, ya aquí se observa que, desde esta perspectiva extrapenal, la protección primaria de los mecanismos de funcionamiento del sistema económico no viene dada por el Derecho penal, además de que la protección penal, al igual que la protección extrapenal (todas las demás áreas jurídicas), depende del sistema económico en el cual se subordina . Luego, en el Derecho penal económico resulta indispensable coordinar el análisis penal con el Derecho extrapenal.
El área jurídica extrapenal ha sido muy dinámica y ha tenido un gran desarrollo en las últimas décadas; a medida que se ha ido reconociendo la necesidad de proteger los mecanismos básicos de funcionamiento del sistema, se han ido dando leyes especiales encargadas de regular la actuación de los participantes del mercado en distintos sectores . Así han surgido también sendas áreas jurídicas altamente especializadas y autónomas (que antes eran comprendidas bajo un “Derecho económico) tales como: el Derecho de la libre competencia (o Derecho Antitrust), el Derecho de la leal competencia y de la publicidad, Derecho de la propiedad industrial, Derecho bancario, etc. En estas áreas jurídicas también se suele prever un capítulo destinado a las infracciones y sanciones contra ilícitos que atenten contra el bien jurídico protegido. Desde esta perspectiva, en la actualidad la doctrina administrativa y penal entienden que esta parte del Derecho extrapenal (llamado también de manera global “Derecho administrativo sancionador”) formaría parte de un Derecho penal en sentido amplio. Las consecuencias de esto son muy importantes: si el Derecho administrativo sancionador también es, de alguna manera, un Derecho penal, debería respetar una serie de principios básicos provenientes de este último : el principio de culpabilidad para la aplicación de sanciones, o sea la exclusión de la responsabilidad objetiva, y el respeto del principio “non bis in idem” cuando, además de una sanción administrativa existiera o fuera a aplicarse una sanción penal .
Pero cuando, además de esta protección extrapenal previa (con una parte sancionadora), se previera un refuerzo adicional con tipos penales auténticos, previstos en el Código penal o en las mismas leyes especiales, se habla de un Derecho penal en sentido estricto.
2.- La discusión dogmático-penal actual: la “sociedad de riesgos”
Tras lo dicho anteriormente, no debería sorprender que se produjera una “invasión” del Derecho penal con nuevos tipos penales; solamente se trata de la decisión legislativa de querer reforzar las áreas extrapenales relacionadas con el funcionamiento del sistema económico. Esto no es, por lo demás, algo nuevo, tal como lo demuestra la existencia antigua y extendida en prácticamente todas las legislaciones penales, de un Derecho penal tributario y otras medidas de control estatal similares a las que se incluyen actualmente en el Derecho penal económico . Y también muchas legislaciones penales, en contra del sistema de libre mercado que reconoce su respectiva Constitución, tienen aún tipos penales destinados a proteger una “economía planificada” que surgieron en momentos de crisis: los tipos de “especulación”, “acaparamiento” y “falseamiento de productos”. Por cierto que, tal como ocurre en el Perú, pese a la existencia legal de estos tipos penales (arts. 233 y ss. C. P.), éstos no tienen aplicación práctica; ello solamente podría ocurrir cuando, ante situaciones excepcionales (p. ej. catástrofes), exista en el país o en una parte de él, un control estricto de precios, del abastecimiento o de la calidad de los productos .
El refuerzo penal de mecanismos económicos muestra una tendencia creciente, pero en los últimos años esto ha coincidido con otro fenómeno. Más allá de lo meramente económico, las interrelaciones humanas se han vuelto cada vez más complejas. Así, en una sociedad de producción masificada, es posible que determinadas decisiones empresariales puedan tener graves consecuencias para la salud individual (responsabilidad por el producto). Y, debido a los recientes y crecientes avances tecnológicos, se puede ir más lejos en el uso de la libertad individual y causar más daños de los que se podía causar antes (p. ej. delitos ecológicos), o cometer actos imposibles de practicar antiguamente pero desvalorados socialmente (manipulación genética). Todos estos desarrollos han sido acogidos con desconfianza por un sector del Derecho penal tradicional, el cual los ha englobado dentro del equívoco concepto Derecho penal del riesgo . Otro sector simplemente intenta aplicar (en algunos casos: flexibilizar) el instrumental penal tradicional para dar una explicación a estos fenómenos, separando la subespecialidad “Derecho penal econó-mico” de otros fenómenos modernos.
Para encontrar una solución a esta situación actual, es preciso definir la “tarea del Derecho penal”. Tradicionalmente, el análisis penal ha recurrido a un instrumento básico, vinculado con principios constitucionales, a partir del cual se señala aquello que el Derecho penal, de lege ferenda, debería proteger o se interpreta, de lege lata, lo que quiere proteger con las leyes vigentes y cómo lo debe hacer: el principio de protección de bienes jurídicos. Esta teoría ha sufrido, sin embargo, muchas críticas en tiempos recientes en el sentido de que ella sería insuficiente para tomar en cuenta los fenómenos descritos al principio de esta exposición: el avance del “refuerzo penal” de intereses protegidos extra-penalmente y la aparición de nuevas formas de ataque a antiguos y nuevos intereses individuales y sociales. Pero, aunque desde la perspectiva estrictamente penal estos “fenómenos” puedan parecer nuevos, en realidad no lo son en su gran mayoría si se dirige la atención a su desarrollo en un contexto más amplio que el penal. Particularmente la formación de lo que hoy se conoce como Derecho penal económico ha significado un “reto” (o, si se quiere, un “cuestionamiento”) de las categorías penales que, tradicionalmente, habían sido creadas sobre la base de los delitos violentos y pensando más bien en bienes jurídicos “individuales”. Pero, esto no tiene que llevar a soluciones radicales; no tiene por qué renunciarse al principio de protección de bienes jurídicos ni a los principios tradicionales para poder afrontar con efectividad la problemática de la llamada “sociedad de riesgos” . Así, en lo que se refiere a la creación de nuevos tipos penales (sobre todo de peligro abstracto) para proteger nuevos bienes jurídicos relacionados con el “funcionamiento” de instituciones económicas, se ha discutido desde hace mucho si ello sería legítimo para un Derecho penal de Estado de Derecho o si implicaría una ruptura con el principio de subsidiaridad y de mínima intervención. El sector dominante de la doctrina penal busca explicar esto a través del replanteamiento de la teoría de bienes jurídicos (existencia de bienes jurídicos colectivos, supraindividuales) y de la lesividad (empleo de técnicas de tipos de peligro abstracto-concreto, de aptitud) .
2.1 Concepciones dominantes: respeto al principio de protección de “bienes jurídicos”
Pues bien, si hasta ahora la teoría más aceptable para constituir el punto de partida de un Derecho penal compatible con una base social de corte liberal sigue siendo aquella que reconoce el principio de “pro-tección de bienes jurídicos”, ello no quiere decir que no existan diferencias dentro de sus partidarios a la hora de concretar los alcances de este principio. Mientras algunos exigen una “exclusiva” protección de bienes jurídicos, otros relativizan el principio y reconocen la necesidad de proteger además, otros intereses aunque no encajen en el concepto.
Así STRATENWERTH propone, adicionalmente a la protección de “bienes jurídicos”, la protección de “relaciones vitales” (Lebeneszu-sammenhänge) por sí mismas como “tercera vía” siempre que (y aquí estaría el límite) se llegue a un consenso sobre “estándares de conducta”. Se trataría de impedir el desarrollo de tendencias peligrosas, incluso, cuando sea necesario, adelantándose a la formación de conciencia social, tal como ocurre en el caso de los delitos que supongan nuevos riesgos sociales contra las generaciones futuras . Pero la propuesta de Stratenwerth tampoco aclara definitivamente las cosas pues, aunque pueda constatarse la existencia de un “consenso” sobre determinados “estándares de conducta”, con ello todavía no se puede decidir si deba intervenir el Derecho penal para su protección, aparte de que la “relaciones de vida” son tan complejas (reúnen en sí ventajas y desventajas) que de ellas mismas no se puede decidir si y cómo deban ser protegidas.
De manera más restrictiva, la escuela de Francfort, postula, propone, en cambio, reducir la intervención penal a un grupo de delitos (delitos violentos y otros), y dejar lo “nuevo” para un “Derecho de intervención” (Hassemer) . Esta concepción critica la expansión del Derecho penal, lo cual incluye, en sus versiones más radicales, también al Derecho penal económico .
Pero ni las legislaciones vigentes ni las doctrinas dominantes de los distintos países siguen la tendencia radical de esta escuela. Solamente hay coincidencias en su exigencia de un “Derecho penal mínimo” que no renuncie a las garantías básicas del Derecho penal. Por lo demás no puede aceptarse su exigencia de despenalización amplia de delitos contra bienes jurídicos “supraindividuales” pues con ello se excluirían conductas realmente graves (por atentar incluso contra la condiciones de la vida futura); además, no está probado empíricamente que el Derecho civil o administrativo serían más eficaces, para estos casos, que el Derecho penal . Si realmente el Derecho penal vigente fuera menos eficaz que el Derecho extrapenal -lo que no está probado- en la lucha contra nuevas formas de criminalidad (en particular, los delitos económicos), la razón de ello no tiene por qué derivar de la naturaleza misma de la protección penal, sino de otros factores, como la falta de voluntad política (escasa implementación judicial), el desconocimiento técnico de los operadores de la norma, tal como quedaría demostrado con el ejemplo de la escasa aplicación que existía antes en los propios países desarrollados de los tipos penales referidos a la seguridad del tráfico rodado y a la seguridad e higiene en el trabajo, y que ahora ha sido superada en los países industrializados .
Para allanar el trato “desigual” de la criminalidad, ante una similar dañosidad social, ha surgido el Derecho penal económico”. En este Derecho, sin abandonar los principios penales, se tienen en cuenta las “peculiaridades” de la delincuencia económica y se incluyen en el análisis los conocimientos del Derecho extrapenal; esto es tan complejo que exige un estudio separado en una parte general y una parte especial del Derecho penal económico .
De manera más reciente, SILVA SÁNCHEZ propone una versión funcionalista del Derecho penal (económico) más moderada en sus términos, aunque similar en su contenido y sus consecuencias. Este autor sostiene que los problemas que caracterizan al Derecho penal moderno en el sentido de una mayor expansión, no pueden ser solucionados con principios de un Derecho penal liberal que, en realidad, nunca existió en la forma en que lo describen sus defensores. Pero –continúa el autor español- tampoco podría renunciarse al Derecho penal, pues, a diferencia del Derecho civil, tendría fuerza “comunicativa” debido a que serían indispensables tanto una “pena” con dimensión simbólica como la “fuerza” del aparato estatal encargado de imponerla. Además, a diferencia del Derecho contravencional, el Derecho penal garantizaría “neutralidad” frente a la política e “imparcialidad” a través de sus tribunales. En el caso de las nuevas áreas del Derecho penal, sin embargo, resultaría disfuncional recurrir a los mismos principios e instrumentos de dogmática-penal del Derecho penal tradicional, pues se trataría ahora de conductas de una naturaleza distinta, donde se tendría que intervenir de manera “reguladora”. Luego, concluye SILVA SÁNCHEZ, si se quisiera permanecer en el Derecho penal (lo cual sería irrenunciable también para el Derecho penal económico), se tendría que reconocer un Derecho penal de segunda velocidad. A diferencia del área de “primera velocidad”, que engloba los delitos tradicionales, en el área de “segunda velocidad”, se tendrían que flexibilizar los principios y reglas clásicos, aunque dentro del marco de las necesidades preventivas, y, para garantizar la proporcionalidad, se renuncie, en este ámbito, a las penas privativas de libertad . Pero mientras que el análisis descriptivo de la existencia de una “segunda velocidad” suele ser admitido por la doctrina , la mayoría de autores ha rechazado la propuesta de flexibilizar principios y reglas para los delitos de la “segunda velocidad pues tal separación de consecuencias jurídicas en dos grupos de delincuentes (de primera y de segunda velocidad) atentaría contra el “principio de igualdad”.
Pero, en realidad, las propuestas de los relativizadores del “bien jurídico” y la que postula la existencia de “velocidades” en el Derecho penal, manifiestan que, en aquellos casos englobados bajo la denomi-nación de “Derecho penal del riesgo” o “nuevos desafíos del mundo moderno” están en juego intereses y conductas que difieren, por su naturaleza, de lo que tradicionalmente ha venido siendo materia de regulación del Derecho penal. En mi opinión, la mejor solución debería buscarse fuera del terreno estrictamente penal. Y es que, cuando se permanece dentro del terreno estrictamente “penal”, las dificultades son prácticamente insuperables, pues se tienen que adaptar los conceptos tradicionales del Derecho penal para poder dar solución a una serie de problemas nuevos y de naturaleza distinta: la “autoría” de las “empresas”, “agrupaciones” o “personas jurídicas”, carácter de su impo-tación penal (“organización defectuosa”), tipo de sanciones o medidas para las empresas, cumplimiento de las finalidades de la pena, etc.
La solución exclusivamente penal pasa por alto que, como ya se explicó al inicio, cuando se trata de la protección de “bienes jurídicos” relacionados con la economía, el Derecho penal no constituye más que un “refuerzo” en la protección legal decidida y regulada ya anteriormente en leyes y (nuevas) ramas del Derecho: el Derecho de la libre competencia, el Derecho de la publicidad, el Derecho tributario, etc. . Por eso no se ha prestado atención a otra “tercera vía” propuesta hace ya algún tiempo por algunos especialistas del Derecho penal económico: la creación de un Derecho penal empresarial autónomo, es decir, con su propia legislación, sus propios principios y dogmática, situado entre el Derecho penal tradicional (dirigido a las personas) y el Derecho administrativo . A diferencia del “Derecho de intervención” propuesto por Hassemer, que en buena cuenta se queda dentro del Derecho administrativo , el nuevo “Derecho penal empresarial” se referiría solamente a las “empresas” o, de manera más amplia, a los “entes colectivos”, y, reconociendo la responsabilidad individual paralela por delitos contra bienes jurídicos supraindividuales en el área penal estricta, también tendría que incluir reglas específicas que lo vinculen con esta última área . De esta manera se solucionarían las hasta ahora insalvables contradicciones que surgen cuando se quiere emplear solamente el Derecho penal y su instrumental para abarcar también las conductas de empresas, o cuando se quiere remitir todo el Derecho penal económico a un Derecho administrativo con sanciones desprovistas de reproche “ético-social”. En esta nueva disciplina encaja también mejor la llamada función “pedagógica” que se ha atribuido a algunos tipos penales (sobre todo a los de peligro abstracto). Si se admitiera que los tipos penales de protección de bienes colectivos tienden, en algunos casos, a modificar la conciencia e iniciar “procesos de aprendizaje” en los destinatarios de la norma, ello debe entenderse en el sentido de que las “empresas” cambien su política para evitar atentar contra los intereses protegidos. Esto es algo que se suele recriminar al Derecho penal de los ciudadanos , pero que encontraría menos obstáculos en un Derecho sancionador de empresas, pues ellas, como participantes de un mercado en el que necesariamente ponen en riesgo los bienes de la colectividad, están en la obligación de organizarse de tal manera que no superen los riesgos permitidos.
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