Sumário:
I- Introdução. II- Tentativa de conceituação da repercussão geral. Análise dos aspectos objetivo e subjetivo envolvendo a questão constitucional. III- Repercussão geral como requisito de admissibilidade diferenciado – os novos poderes do relator e do tribunal local. A análise por amostragem.
RESUMO: O ensaio procura enfrentar alguns aspectos ligados ao novo requisito de admissibilidade recursal, consagrado pela EC 45/2004 e regulamentado pela Lei 11.418/2006. Com efeito, procura-se demonstrar que, com a implantação da repercussão geral como requisito específico para o recurso extraordinário, há a necessidade de repensar alguns institutos processuais, como a competência recursal, a inalterabilidade do julgamento e os poderes dos relatores e do Plenário do STF. Outrossim, será enfrentada a hipótese da repercussão geral por amostragem (em causas repetidas), e os novos poderes dos ministros relatores e dos próprios tribunais ordinários no que respeita ao julgamento dos recursos sobrestados, incluindo a eficácia vinculante da decisão aos casos repetidos.
PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal – Grande quantidade de recursos – Repercussão geral – Conceito – Requisitos de admissibilidade recursal – Poderes do Plenário do STF – Eficácia da decisão aos casos repetidos – Novos poderes do relator e do tribunal local – Juízo de mérito do recurso extraordinário.
ABSTRACT: The present essay finds to face some aspects related to the new requirement of appeal admissibility; consecrated by the Constitutional Emend 45/2004, and regulated by Law 11.418/2006. With effect, the essay find to demonstrate that, with the implement of the general repercussion as specific requirement to the extraordinary appeal, there is a need to rethink about some procedural rules, as the appeal competency, the unchangeability of the judgement and the powers of law reporter and SFC Plenary. Besides, it will be faced the hypothesis of general repercussion for sample (in repeated causes), the new powers of Minister Reporters and of the own ordinary courts in respect of judgement of suspended appeals, including the effectiveness relative to repeated cases decision.
KEYWORDS: Supreme Federal Court (SFC) – Great amount of appeals – General repercussion – Concept – Requirements of appeal admissibility – Effectiveness of decision to the repeated cases – New powers of law reporter and of local court – Judgement of merit of extraordinary appeal.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Tentativa de conceituação da repercussão geral. Análise dos aspectos objetivo e subjetivo envolvendo a questão constitucional – 3. Repercussão geral como requisito de admissibilidade diferenciado – os novos poderes do relator e do tribunal local. A análise por amostragem.
I- Introdução
Um tema que sempre provocou grandes discussões refere-se a chamada crise do judiciário, inclusive dos Tribunais Superiores. Especialmente nas últimas décadas novos instrumentos foram criados, e outros aperfeiçoados, visando a diminuição do tempo de duração da litispendência e do número de processos em tramitação em graus excepcionais.
Importante mencionar, à título de ilustração, alguns instrumentos consagrados no ordenamento jurídico nacional como tentativas de superação desta crise[1] [2]: a) ampliação dos poderes dos relatores (art. 557 do CPC); b) implantação da súmula vinculante e da súmula impeditiva de processamento de recursos[2] [3]; c) distribuição imediata dos processos; d) deslocamento da competência de alguns feitos para a Justiça Militar; e) criação de novo requisito de admissibilidade para o RE – a repercussão geral.
Com a repercussão geral para o RE – aspecto principal do presente trabalho – objetivou a EC 45, e posteriormente a lei 11.418/06, a criação de um filtro restritivo de acesso ao STF, deixando aquele Tribunal com competência apenas para apreciação dos casos com maior repercussão coletiva.
Estabeleceu, portanto, a EC 45/2004, um requisito de admissibilidade diferenciado para o cabimento do recurso extraordinário, sendo apenas indiretamente relevante a discussão da justiça ou injustiça individual, bem como a ocorrência de frontal violação à CF/88.
In casu, procurou o Constituinte restabelecer – com algumas diferenças – o instituto da argüição de relevância previsto na carta constitucional de 1967, eis que também consagrava competência específica ao STF para as causas superiores.
Contudo, com a CF/1988 a argüição de relevância foi extinta[3] [4], sendo consagrada uma nova versão de restrição recursal ao STF, advinda da EC 45.
Nessa nova versão, como já apontado, tem-se um requisito de admissibilidade diferenciado para o julgamento do mérito do RE, culminando com o estabelecimento de novos poderes aos Ministros Relatores e também aos tribunais locais.
Antes de se enfrentar estes novos poderes, cumpre discutir o que significa repercussão geral. O que pretende o constituinte e o legislador infraconstitucional com a expressão repercussão geral? Qual seu conceito e suas hipóteses? Assunto que merece tratamento no próximo item.
II- Tentativa de conceituação da repercussão geral. Análise dos aspectos objetivo e subjetivo envolvendo a questão constitucional.
Após a apresentação do tema e análise dos aspectos introdutórios, mister enfrentar o que pretende o constituinte e a lei 11.418/06 com a expressão questão constitucional com repercussão geral.
Visando melhor enquadramento do tema, mister dividi-lo em duas partes: i- Análise da expressão questão constitucional, prevista no art. 102, §3º, da CF/88 e no art. 543-A, do CPC; ii- Abordagem do que significa a repercussão geral como requisito específico para o recurso extraordinário.
O que será questão constitucional? O termo questões é extremamente relevante em direito processual e pode ter diversos significados. Ora é utilizado como antecedente, ora como mérito (objeto de decisão judicial) e, por vezes, como fundamentos.
Aliás, é possível distinguir o objeto de cognição e o objeto de decisão. Naquele, as questões (incidenter tantum – antecedentes) são conhecidas e enfrentadas, neste a questão (aqui sendo principaliter tantum) é conhecida, enfrentada e decidida, inclusive, formando coisa julgada material.
Ainda há a necessidade de observar que questão pode ser de fato ou de direito, mas não se confunde com o próprio mérito (ou o thema decindendum). Realmente, na cognição judicial, devem ser enfrentadas questões processuais e questões substanciais, que corroboram para a solução do conflito.[4] [5]
Por outro lado, a palavra questão também significa ponto de fato ou de direito controvertido de que dependa o pronunciamento judicial, hipótese em que é resolvido como incidente processual[5] [6]e constará na fundamentação do julgado, como prevê o art. 458, II, c/c art. 469, ambos do CPC. Nesse aspecto, as questões decididas incidenter tantum não ficam imunizadas pela coisa julgada.
Aliás, utilizando expressão de Francesco Carnelutti, pode-se aduzir que questão é ponto duvidoso, de fato ou de direito.[6] [7]
Contudo, questão também é utilizada em direito processual como sinônimo de objeto litigioso (thema decidendum), atingido pela coisa julgada, haja vista que discutida principaliter tantum.
Neste aspecto, a palavra questão possui íntima ligação com o conceito de mérito (objeto litigioso do processo), aqui concebido como questão principal a ser enfrentada, discutida e discutida durante o andamento do feito.
De toda sorte, pela análise que se faz dos arts. 102, §3º, da CF/88 e 543-A, do CPC, é razoável entender como questão constitucional os pontos, fundamentos constitucionais tratados na demanda, e não necessariamente o mérito da demanda.
Esta questão constitucional deve trazer repercussão geral, conceito este ligado a assunto significativo, relevante, diferenciado, com repercussão social, econômica ou jurídica[7] [8]. Enfim, pela leitura do dispositivo legal é possível afirmar a necessidade de demonstrar o aspecto diferenciado que ultrapasse os limites subjetivos da causa.
Aliás, possível é observar certa vagueza e indeterminabilidade[8] [9]no conceito de repercussão geral identificado no art. 543-A, §1º[9] [10]. Assim, a interpretação e a conclusão acerca de sua presença devem ser demonstradas (de forma fundamentada) na decisão que a reconheça na causa em julgamento e, em maior grau, naquela plenária que a afasta.
Com esse novo requisito, o que se destaca é o papel do STF para, ao lado de primar pela correta aplicação dos preceitos constitucionais, discutir tão-somente as causas recursais com aspecto macro (supra, superior, diferenciado), não sendo mais órgão com competência para solucionar as demais amarguras recursais (sem qualquer reflexo coletivo diferenciado) mesmo nos casos de interpretação equivocada da própria Constituição[10] [11].
Portanto, essa vagueza conceitual[11] [12]deve ser interpretada caso a caso, servindo de parâmetro para os recursos subseqüentes que envolvem a mesma temática. Aliás, interessante é observar a previsão do §2º do mesmo dispositivo, ao imputar ao recorrente o ônus de demonstrar a existência da repercussão geral em seu apelo extremo.
Ora, mesmo tendo o recurso paradigma[12] [13]presunção de presença do requisito da repercussão geral (que apenas pode ser derrubada por deliberação de 2/3 dos membros do STF), ainda assim o legislador imputou àquele que detém a presunção o ônus de demonstrá-la. Essa demonstração, numa análise preliminar, tende apenas a ratificar a presença do requisito, eis que a presunção está em favor do recorrente.
A bem da verdade, a fundamentação envolvendo a repercussão geral é vista em três momentos: a) é ônus do recorrente demonstrar sua existência; b) a Turma julgadora, se decidir pela presença do requisito, também deverá demonstrar as razões de convencimento; c) o Plenário, ao afastá-la, também deverá fundamentar a decisão, inclusive levando em conta a importância da decisão para os casos posteriores (art. 543-A, §5º c/c art. 93, IX, CF/88).
Destarte, é razoável entender que pretendeu o legislador, ao regulamentar o texto constitucional no aspecto subjetivo, expressar conceitos vagos que passarão a delimitar o aspecto coletivo das múltiplas controvérsias que serão apreciadas pelo STF. Talvez na área do direito metaindividual a exclusão da repercussão geral seja pouco mais difícil, tendo em vista que o dano metaindividual (como, v.g, no direito ambiental) por certo enseja relevância pelo menos do ponto de vista social que possivelmente ultrapassa os limites da causa. Nesse caso, necessário será o enfrentamento concreto do conceito de repercussão geral, evitando-se que a decretação de inexistência acabe por gerar a própria negativa de prestação geral.
Outrossim, no aspecto objetivo (art. 543-A, §3º), a demonstração da repercussão geral tende a ser tarefa menos complexa. In casu, a intenção do dispositivo é bem diferenciada e indica clara tentativa de manutenção das decisões anteriores proferidas pelo próprio STF (plenárias ou não)[13] [14], inclusive em causas que não apontem necessariamente para o aspecto macro anteriormente demonstrado.
Aliás, na nova regulamentação do RISTF, advinda da Emenda Regimental 21/2007, garantiu-se o poder do relator de decidir monocraticamente acerca da existência ou não de repercussão geral nas situações em comento, eis que o art. 323, §1º do regimento consagra a prescindibilidade de comunicação entre os Ministros nos casos em que a repercussão geral já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante do próprio Pretório.
Portanto, o poder do relator é mais claramente observado nas duas situações em que se dispensa a comunicação entre os demais membros da corte, a saber: a) casos repetidos em que já foi decretada a inexistência de RG; b) nas situações em que as decisões recorridos não atendem súmula ou jurisprudência dominante.
Necessário, afirmar, de passagem, que as últimas reformas constitucionais e infraconstitucionais caminharam no sentido de manutenção e preponderância dos precedentes dos Tribunais Superiores. De fato, a previsão de súmula vinculante, impeditiva de recurso e de reexame necessário podem bem exemplificar a tendência de preponderância das decisões coletivas oriundas destes Órgãos.
Assim, é possível identificar no âmbito da repercussão geral essa tentativa de preponderância, com a afirmação legal de que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (art. 543-A, §3º, do CPC). Se de um lado o não atendimento à súmula vinculante ensejará a apresentação de reclamação (art. 7º da Lei 11.417/06), de outro a não observância de súmula (sem caráter vinculante) ou de jurisprudência dominante do STF de imediato já demonstra a presença de repercussão geral.
A rigor não se está diante de causa coletivamente relevante (como as previstas no art. 543-A, §1º, do CPC), mas sim juridicamente relevante, eis que objetiva servir de estímulo ao atendimento dos pronunciamentos da Corte Máxima. A partir do momento que o legislador consagra a presença de repercussão geral pela simples inobservância do precedente do Tribunal, está claro o caráter pedagógico do recurso extraordinário sob dois enfoques: i- há tentativa de implementar maior eficácia às decisões proferidas pelo STF mesmo que não sumuladas ou quando estas não possuem o caráter vinculante; ii- pretende-se desestimular sejam prolatadas decisões contrárias às interpretações majoritárias perpetradas pelo STF.
Aliás, deve também restar claro que, nas situações previstas no art. 543-A, §3º, do CPC, não se está necessariamente diante de uma causa com um aspecto coletivo do recurso, mas sim do âmbito pedagógico da repercussão geral. É possível, inclusive, que o recurso extraordinário seja interposto discutindo causas individuais sem qualquer conotação relevante que ultrapasse o limite subjetivo da lide, desde que o recorrente demonstre a presença de súmula ou jurisprudência dominante do STF em sentido contrário ao decidido nas instâncias ordinárias.
Em verdade, esta hipótese funciona como filtro de restrição recursal para o STF, desta feita muito mais ligado ao caráter pedagógico, talvez objetivando que os outros órgãos do Judiciário acolham e apliquem o entendimento colegiado do Excelso Tribunal.
Antes de encerrar este item, é interessante observar e indagar se tais restrições se aplicam no âmbito do processo penal. A Lei 11.418/06 acrescentou os arts. 543-A e 543-B, ao CPC, gerando uma interpretação inicial de que apenas se aplica aos processos cíveis. Contudo, a previsão constitucional da repercussão geral é ampla, envolvendo qualquer recurso extraordinário. Logo, será que a regulamentação do CPC também será aplicável ao processo penal?
Apenas o tempo dará a solução sobre esta problemática. Contudo, neste momento é possível indicar uma resposta negativa à referida indagação, mesmo se tratando de recurso de fundo constitucional.
Realmente, em que pese o recurso extraordinário ter fundo constitucional (art. 102, da CF/88), apenas com a Lei 11.418/06 ocorreu a regulamentação da repercussão geral, tão-somente para as causas cíveis ou, no mínimo, naquelas em que o CPC se aplique subsidiariamente, como no âmbito trabalhista[14] [15]. Contudo, o processo penal tem preceitos e procedimento próprios, pelo que se defende a necessidade de regulamentação do instituto também na esfera penal.
Ademais, até que ocorra regulamentação e delimitação concreta, o próprio ilícito penal já indica a presença da repercussão geral do ponto de vista social. Logo, os recursos extraordinários que demonstrem a presença de violação constitucional no âmbito do processo penal já iriam merecer apreciação pelo Pretório Excelso. Visando evitar que tal requisito se torne letra morta no âmbito do processo penal, melhor será a regulamentação também naquele ramo do direito processual.
III- Repercussão geral como requisito de admissibilidade diferenciado – os novos poderes do Relator e do tribunal local. A análise por amostragem
Neste momento, cumpre enfrentar a repercussão geral como requisito de admissibilidade diferenciado e com eficácia vinculante.
Os recursos excepcionais (RE e REsp, bem como o RR trabalhista), por força da cognição restrita (recursos de estrito direito) caracterizaram-se pela presença de requisitos de admissibilidade diferenciados, normalmente ligado às preliminares antecedentes do mérito recursal[15] [16]. Estes requisitos, em regra, têm apreciação bifásica, primeiramente pelo tribunal local (art. 542, §1º, do CPC) e, em seguida, pelo Tribunal Superior, em dois momentos (pelo Relator – art. 557 e pelo Colegiado).
Enfim, a característica dos recursos excepcionais se pauta pelo duplo juízo de admissibilidade, permitindo com isso a negativa de seguimento aos recursos pelos próprios tribunais estaduais ou regionais (federais, trabalhistas, etc).
Contudo, quando o assunto é a repercussão geral como requisito de admissibilidade diferenciada, esta característica deve ser revisitada, bem como deve ser reinterpretado o poder do relator previsto no art. 557 do CPC.
Como já mencionado anteriormente, o recurso extraordinário paradigma goza de presunção de repercussão geral, que apenas pode ser derrubada por apreciação plenária[16] [17]e com voto de 2/3 dos Ministros do Supremo. Logo, trata-se de requisito de admissibilidade diferenciado, cuja apreciação não pode ocorrer, pelo menos no primeiro recurso (na primeira análise da questão constitucional), no tribunal local e nem pelo Relator do STF[17] [18]-[18] [19].
Necessário observar que o § 4º do art. 543-A do CPC deixa claro que a dispensa de remessa do recurso para o julgamento Colegiado (não necessariamente em Plenário)[19] [20] apenas ocorrerá se a Turma decidir pela existência da repercussão geral. Se a interpretação for em sentido contrário, deverá o assunto ser apreciado pelo Plenário do STF. Logo, para a Turma, trata-se de requisito de admissibilidade diferenciado e apenas em uma direção: a decretação de sua presença.
Nesse momento, mister abrir um parêntese para aduzir que a Emenda Regimental n. 21/2007, ao alterar dispositivos ligados ao Regimento Interno do STF, permitiu que a comunicação entre os Ministros não seja necessariamente no momento do julgamento em sessão, mas de forma eletrônica. Destarte, analisando-se os arts. 323, 324 e 325 do RISTF é possível concluir no seguinte sentido: a comunicação entre os Ministros, no sentido de verificar se há ou não repercussão, deve ser feita por meio eletrônico.
Assim, seguindo as diretrizes do RISTF poderão ocorrer as seguintes situações: i) não sendo inadmitido o recurso por outra razão, os demais Ministros apresentam suas manifestações sobre a existência ou não de RG. Não sendo recebida a resposta no prazo regimental de 20 dias ou caso a manifestação seja no sentido de que há este requisito, o recurso será julgado (art. 325); ii) caso as respostas, em sua maioria, seja no sentido de que não há RG, a inadmissão do recurso, mesmo que fundada também na manifestação dos demais membros da Corte Suprema, será feita individualmente pelo próprio Relator, cuja decisão será irrecorrível (art. 325, § único, do RISTF, com as alterações advindas da Emenda Regimental 21/2007.
Com as alterações advindas da Emenda, alguns questionamentos precisam ser enfrentados, como os seguintes: como ficará a intervenção do amicus curiae? Será garantido o contraditório, ampla defesa ou mesmo defesa oral?
Não se pode deixar de registrar que a comunicação eletrônica entre os Ministros está em perfeita consonância com a nova sistemática processual. Contudo, com esta forma de comunicação, tudo também será eletrônico, como a defesa, a intervenção e mesmo a defesa oral (melhor denominada de defesa oral eletrônica).
Aliás, mister indicar que, em certo ponto, ocorre contradição entre os arts. 557 do CPC e o dispositivo que trata da repercussão geral. Ora, o art. 557 especifica, dentre os poderes do relator, o de negar seguimento a recurso inadmissível.
Contudo, qual admissibilidade prevalece em termos procedimentais: aquela prevista no art. 557 do CPC que não incluiu a decretação da inexistência da repercussão geral, ou a do Colegiado do STF (competente para apreciar o instituto)? Caso a decisão plenária for no sentido de que há repercussão geral, poderá novamente o relator aplicar o art. 557 do CPC – não mais liminarmente - em relação aos demais requisitos de admissibilidade ou mesmo julgar o mérito recursal monocraticamente?
Pela análise sistemática do art. 543-A é possível afirmar que a repercussão geral é requisito de admissibilidade prévio aos demais requisitos de admissibilidade recursal[20] [21]. Haverá, portanto, dois momentos de admissibilidade: o prévio invertido[21] [22], a ser feito pelo Colegiado e, com a decretação positiva, o segundo, feito para análise monocrática do Relator.
Não se deve olvidar que o procedimento de apreciação da repercussão geral é assim configurado: i) análise pelo Relator e pela Turma, admitindo-se inclusive manifestação de terceiros (inclusive atuação de amicus curiae[22] [23]); ii) estando presente o requisito, passa-se para análise dos demais (art 557 do CPC); iii) entendendo o Relator que esta repercussão inexiste, necessariamente a decretação final sobre a falta do requisito é exclusiva do Pleno, pela votação de 2/3 de seus membros, em decisão terá eficácia aos casos posteriores.
Conclui-se esta observação com a seguinte afirmação: o art. 543-A acabou, numa primeira análise, restringindo o poder do Relator previsto no art. 557 do CPC, eis que este não pode ser exercido quanto aos demais requisitos de admissibilidade e também quanto ao próprio mérito recursal antes da apreciação da existência ou não da repercussão geral no recurso paradigma.
Contudo, tal interpretação não deixa de estar sujeita a crítica, tendo em vista que poderá significar desperdício de tempo. Ora, melhor seria a aplicação do art. 557 do CPC antes da apreciação da repercussão geral, evitando-se que seja levada ao Plenário recurso que por certo ficará fadado ao insucesso diante da ausência dos demais requisitos de admissibilidade[23] [24].
Registra-se, por oportuno, que, apesar da previsão do art. 543-A, o RISTF caminha no sentido da interpretação que se está fazendo, eis que o art. 323 esclarece que: quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o Relator submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral”. Esta redação tende a garantir o poder do Relator envolvendo os demais requisitos de admissibilidade, antes mesmo da discussão sobre a existência ou não de RG.
Destarte, a análise prévia da admissibilidade quanto aos demais requisitos de forma monocrática significa maior efetividade da prestação jurisdicional recursal, deslocando a apreciação da repercussão geral apenas nos casos em que a conclusão do Relator for positiva. Apenas o tempo e a interpretação conjunta dos dispositivos processuais poderão chegar a conclusão se realmente a repercussão geral é admissibilidade dos demais requisitos de admissibilidade.
De toda sorte, mesmo se a interpretação caminhar no sentido de que o art. 557 é precedente ao 543-A ou de que prevalece o art. 323 do RISTF, ainda assim este trouxe uma restrição ao poder do Relator de apreciar monocrática e imediatamente o mérito recursal (art. 557, §1º-A), tendo em vista que a análise meritória apenas poderá ocorrer após a apreciação e decretação da existência de repercussão geral a ser feita pela Turma. Tal contradição envolvendo o poder monocrático liminar do Relator deve ser enfrentada pelos operadores do direito visando estabelecer procedimento mais simples e célere de resolução dos recursos em tramitação no STF.
De outra banda, necessário destacar que a Lei 11.418/06 estabeleceu novos poderes para o Relator, para o Presidente do Tribunal[24] [25]e para o próprio tribunal local em outras situações envolvendo a repercussão geral. Fala-se em ampliação dos poderes para as causas repetidas cuja questão constitucional já tenha sido apreciada no recurso paradigma.
Destarte, interessante é observar que a sistemática de apreciação da inexistência de repercussão geral é colegiada, mas apenas para o recurso paradigma. Achou por bem o legislador estabelecer eficácia vinculante à negativa de repercussão para os recursos posteriores com a mesma questão constitucional.
Acredita-se que, em futuro recente, aqui estará um forte instrumento de diminuição do número de recursos idênticos em tramitação junto ao Pretório Excelso. A bem da verdade, de acordo com o dispositivo legal, não importa se houve error in procedendo ou in judicando, tão-pouco se ocorreu violação direta ao texto constitucional, a partir do momento em que o colegiado do Tribunal decidir que a questão constitucional não tem repercussão geral, amplia-se o poder do Relator para indeferir liminarmente outros recursos que tenha a mesma questão constitucional.
Trata-se, portanto de clara eficácia vinculante às decisões que negam a existência de repercussão geral. Assim, com o passar do tempo e a continuidade de julgamentos no STF, por certo tal dispositivo irá significar um grande e importante filtro de acesso ao Tribunal, sem que se possa falar em violação ao direito fundamental ligado ao acesso à justiça.
Com efeito, tratando-se de Tribunal Constitucional, a intenção da EC 45 foi estabelecer este filtro, também existente em outros países, para garantir a diminuição do número de acessos recursais ao STF. Logo, apenas a primeira análise da questão constitucional é feita pelo Colegiado que, decretando sua inexistência, passa a garantir a ampliação do poder monocrático do Relator para os casos repetidos (e também para o Presidente do Tribunal, ex vi do art 327 do RISTF).
Em suma, é possível afirmar que o legislador ordinário primeiramente restringiu o poder do Relator para o recurso paradigma; e, em seguida, ampliou este poder para permitir o indeferimento monocrático dos recursos repetidos, salvo se ocorrer revisão da tese (art. 543-A, §5º, do CPC e também art. 327, §1º, do RISTF), decisão esta passível de agravo.
E mais! A Lei 11.418/06, no momento em que acrescentou o art. 543-B ao CPC (bem como a Emenda Regimental 21/2007, ao alterar o RISTF) ampliou também os poderes do tribunal local para as causas repetidas e simultâneas, atingindo – quem sabe – o próprio juízo de mérito dos recursos extraordinários posteriores[25] [26].
Como mencionado anteriormente, a repercussão geral é, pelo menos para o paradigma, requisito de admissibilidade exclusivo do STF. Contudo, quando existir multiplicidade de recursos (extraordinários)[26] [27]discutindo a mesma questão constitucional, é possível o seguinte procedimento: i) o tribunal local pode selecionar dois ou mais recursos que identifiquem a controvérsia e encaminhá-los ao STF; ii) no Tribunal Excelso, segue-se o procedimento já indicado para verificação da existência ou não da RG; iii) nesse ínterim, os recursos (extraordinários) repetidos ficam sobrestados no tribunal local até apreciação da repercussão geral a ser feita no(s) recurso(s) encaminhado(s) ao STF; iv) se a decretação for positiva quanto ao requisito, os recursos sobrestados terão seguimento ao STF, estando sujeitos, quem sabe, ao juízo de admissibilidade negativo pelo próprio Relator (art. 542, §1º, do CPC – exceto no que respeita a analise da repercussão geral – que já foi feita no recurso precedente)[27] [28]; v) se o Tribunal Excepcional decretar a inexistência de RG, automaticamente os recursos que estavam sobrestados não serão admitidos – decisão a ser feita no âmbito do próprio tribunal local[28] [29]; vi) caso o(s) recurso(s) encaminhado(s) seja(m) julgado(s) em seu mérito, os extraordinários pendentes podem ter a seguinte solução junto ao tribunal local: a) possibilidade de retratação, adaptando a decisão recorrida à interpretação do STF; b) caso seja mantido o posicionamento local e admitido o recurso, o STF poderá cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada no recurso paradigma.
O item vi merece outras reflexões, tendo em vista que interfere no próprio poder de criação dos magistrados dos tribunais locais, bem como na própria inalterabilidade do julgado.
Destarte, visando manter o posicionamento final do STF sobre o mérito do recurso paradigma e seu alcance para os recursos que estavam sobrestados, a alteração processual admite que os tribunais possam exercer o juízo de retratação em relação às decisões colegiadas anteriormente prolatadas, reformando ou mesmo declarando prejudicados os recursos que estavam sobrestados.
Nessa hipótese, em que pese o claro encerramento da competência do relator e do colegiado com a prolatação da decisão impugnada pelo recurso extraordinário, o legislador consagrou (art. 543-B, §3º) restabelecimento de competência já exaurida.
A alteração legislativa provoca profunda reflexão em relação ao poder de revisão de decisões pelo próprio órgão prolator por influência de decisão externa à demanda em curso, antes ou mesmo sem a remessa ao Tribunal de hierarquia funcional superior. Trata-se, nesse particular, de mais uma exceção ao art. 463 do CPC[29] [30], aliando-se àquelas previstas nos arts. 285-A e 295 do próprio CPC.
A rigor, é possível inclusive refletir acerca da existência de uma verdadeira transferência de competência para análise do mérito dos recursos sobrestados.
De fato, a partir do momento em que já existem recursos extraordinários interpostos, com processamento sobrestado, a aplicação do resultado do julgamento do apelo paradigma a estes ocasiona uma readaptação do papel dos recursos de competência do STF.
Ora, tendo sido interposto RE, o tribunal a quo (na pessoa de seu Presidente e não mais do órgão prolator do acórdão recorrido) apenas seria competente para o juízo de admissibilidade (art. 542 do CPC). Contudo, a partir do momento em que estas alterações permitem a retratação para adaptar o resultado do julgado à interpretação dada pelo STF no recurso paradigma (julgando prejudicados ou exercendo a retratação) serão possíveis duas conclusões: a) ou o sistema processual passa a admitir que o recurso já interposto seja simplesmente considerando prejudicado (análise de admissibilidade a ser dada pelo mesmo órgão que prolatou o acórdão recorrido e não pela Presidência) por força da adaptação da decisão à superveniente interpretação do STF; b) ou a análise e a revisão do julgamento será em sede de mérito do RE, com o provimento ou improvimento deste apelo subseqüente ao acórdão recorrido.
Não sendo assim, como ficará o RE sobrestado? Ao que parece, a redação legal ao aduzir que os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, está consagrando não só juízo de admissibilidade, mas acaba por garantir indiretamente juízo de mérito aos recursos extraordinários sobrestados pelos próprios órgãos locais, redimensionando a competência que era exclusiva do STF[30] [31].
Talvez aqui, prevalecendo esta precoce interpretação, paire uma dúvida quanto a constitucionalidade deste dispositivo, eis que se encontra em contra-mão ao que dispõe o art. 102, III da CF/88.
Por outro lado, caso o tribunal local não pratique esta readaptação, o recurso, se admitido e remetido ao STF, pode ficar sujeito à análise liminar do Ministro Relator, sem necessidade de (nova) apreciação da repercussão geral ou mesmo do mérito pelo colegiado. Aliás, nessa análise monocrática, poderá ser reformada ou simplesmente cassado o acórdão local contrário à orientação firmada.
Aqui se apresenta novo instituto com eficácia vinculante, ao lado da súmula e da repercussão geral negada (art. 543-A, §5º, do CPC): a decisão do mérito do recurso paradigma terá eficácia vinculante, tendo em vista que os poderes do Ministro Relator englobam a cassação ou a reforma do acórdão contrário à orientação firmada.
Percebe-se, ademais, que a primeira apreciação da questão constitucional é paradigma e com eficácia ampla em relação aos recursos repetidos, que poderão ser rechaçados liminarmente pelo próprio relator do STF ou mesmo pelos tribunais locais.
Outrossim, a análise da multiplicidade de casos também pode partir de um procedimento do próprio STF, com reflexos nos diversos tribunais nacionais. O art. 328 do RSTF, estabelece que o Presidente do STF ou o próprio Relator (de ofício ou mediante requerimento) comunicará a multiplicidade de demandas com mesma matéria constitucional ao tribunal ou turma recursal respectiva, para a observância do art. 543-B do CPC, inclusive com possibilidade de requerer informações.
Por outro lado, prevê o § único do art. 328 do RISTF o procedimento a ser adotado quando o STF já está diante de vários recursos com idêntica controvérsia constitucional, permitindo que a seleção dos apelos paradigmas seja feita em sede excepcional, com a devolução dos demais aos tribunais ou turmas recursais de origem, aplicando-se também o art. 543-B, do CPC.
Tratam-se de novos tempos e de novos instrumentos visando melhorar a tramitação recursal e a tutela jurisdicional para os casos repetidos. Apenas o tempo, e a prática forense irão responder se estas alterações serão efetivos instrumentos de melhoria da prestação jurisdicional.
[1] [32]Outros institutos advindos da EC 45 também tiveram por enfoque a melhoria da prestação jurisdicional em nível recursal, como a alteração da competência para o STJ apreciar violação entre lei federal e ato de governo local, deixando para o STF apenas a competência recursal para análise de violação de lei federal em decorrência de lei local o que, em última análise, perpassa pela análise de preceitos constitucionais (arts. 105, III, b c/c art. 102, III, d da CF/88).
[2] [33]Recomenda-se a leitura dos seguintes textos, especialmente desenvolvidos para estes assuntos: ARAUJO, Jose Henrique Mouta . Processos repetitivos e os poderes do Magistrados diante da Lei n 11.277/06. Observação e críticas. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 37, n. 8, p. 69-79, 2006 e ARAUJO, Jose Henrique Mouta .Súmula impeditiva de recursos. Uma visão sobre o atual quadro processual brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 39, p. 86-92, 2006.
[3] [34]Interessante observar que o Regimento Interno do STF ainda mencionava, até as alterações advindas da Emenda Regimental n. 21/2007, em algumas passagens, o instituto da argüição de relevância, como se pode observar nas redações anteriores dos arts. 238, IV, VI, VII e 329.
[4] [35]Cândido Rangel Dinamarco ensina que: “ponto é, em prestigiosa doutrina, aquele fundamento da demanda ou da defesa, que haja permanecido incontroverso durante o processo, sem que as partes tenham levantado discussão a respeito (e sem que o juiz tenha, de ofício, posto em dúvida o fundamento); discordem as partes, porém, isto é, havendo contestação de algum ponto por uma delas (ou, ainda, havendo o juiz suscitado a dúvida), o ponto se erige em questão. Questão é, portanto, o ponto duvidoso. Há questões de fato, correspondentes à dúvida quanto a uma assertiva de fato contida nas razões de alguma das partes; e de direito, que correspondem à dúvida quanto à pertinência de alguma norma ao caso concreto, à interpretação de textos, legitimidade perante norma hierarquicamente superior”. (DINAMARCO, Cândido Rangel.O conceito de mérito em processo civil. Revista de Processo. n. 34. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 25).
[5] [36]Nesse sentido, vide BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Item do pedido sobre o qual não houve decisão: possibilidade de reiteração noutro processo. In Temas de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. (2. série).
[6] [37]De acordo com suas lições: “In quanto una affermazione, compresa nella ragione (della pretesa o della contestazione), possa generare un dubbio e così debba essere verificata, diventa una questione. Perciò la questione si può definire un punto dubbio, di fatto o di diritto, e la sua nozione è correlativa a quella di affermazione”. (CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. v. 1. p. 353).
[7] [38]Para Arruda Alvim, “a instituição da repercussão geral envolve a outorga de um poder político ao tribunal que haverá de apreciar as causas marcadas por importância social, econômica, institucional ou jurídica”. A EC n. 45 e o instituto da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 86.
[8] [39]Mas não discricionariedade. Aliás, no que respeita ao art. 543-A, §1º, vale transcrever as lições de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina: “embora não se esteja diante de conceitos determinados, ou seja, daqueles cujo referencial semântico é facilmente identificável no mundo empírico, existem indubitavelmente, critérios para que se possam identificar ‘questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa’. Deve-se afastar definitivamente a idéia de que se estaria aqui diante de uma decisão de natureza discricionária”. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 242.
[9] [40]Ao contrário, no caso do §3º do mesmo dispositivo não se observa essas características, tendo em vista que a repercussão geral estará presente por força do simples desatendimento de súmula ou jurisprudência dominante do STF. A análise, portanto, será objetiva.
[10] [41]Sobre o assunto, Rodrigo Barioni observou que “uma das mais importantes objeções contra a adoção do critério da ‘repercussão geral das questões constitucionais’ para a admissibilidade do recurso extraordinário diz respeito ao fato de a Corte Suprema voltar as costas para causas de interesse meramente individual, cujo error in judicando da matéria constitucional, pela falta de ‘repercussão geral’, inviabilizará o reexame desse tema pelo STF”. O recurso extraordinário e as questões constitucionais de repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 722.
[11] [42]Comentando o texto constitucional, Elvio Ferreira Sartório e Flávio Cheim Jorge ensinam que: “por se tratar de conceito vago, o importante é que ao menos se consiga vislumbrar diretivas claras e precisas capazes de permitir que os cidadãos tenham conhecimento mínimo de que tipo de ofensa à Constituição Federal poderá ser apreciada pelo STF. Como dito, o Supremo é o guardião da Constituição, contudo, após a EC n. 45, nem todas as decisões que porventura firam o Texto Constitucional, ficarão submetidas a seu crivo. Assim é que, caberá à doutrina e principalmente ao Excelso Supremo a responsabilidade de indicar parâmetros tipificadores do novo requisito”. O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 188.
[12] [43]Esta afirmação apenas pode ser feita para o recurso paradigma, eis que nas hipóteses de matérias repetidas e mesmo nos casos em que é analisado este requisito por amostragem, o tratamento legislativo ampliou os poderes dos Ministros Relatores e do próprio tribunal local para decretar sua inexistência, inclusive decidindo a sorte do recurso sem qualquer análise plenária(art. 543-A, §5º e 543-B, do CPC – redação advinda da Lei 11.418/06).
[13] [44]Realmente, ao apontar a expressão jurisprudência dominante, o legislador acaba por ampliar o âmbito de vinculação das decisões do STF, advindas ou não do Pleno.
[14] [45]Aliás, o legislador trabalhista antecipou-se ao próprio constituinte e estabeleceu, desde 2001, por medida provisória, que o TST examinará previamente, no recurso de revista, se a causa oferece transcendência com relação aos aspectos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A, da CLT).
[15] [46]“O juízo de admissibilidade dos recursos antecede lógica e cronologicamente o exame do mérito. É formado de questões prévias. Estas questões são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois que lhe são antecedentes”. NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª edição. São Paulo : RT, 2004, p. 252.
[16] [47]Não se deve esquecer que o RISTF foi alterado para permitir, de forma constitucionalmente controvertida, a comunicação eletrônica entre os Ministros.
[17] [48]É interessante observar a utilização, pelo art. 102, §3º, da CF/88, da palavra Tribunal, com T maiúsculo, demonstrando que está se referindo ao Tribunal Excelso. Logo, a condição de admissibilidade envolvendo a repercussão geral é exclusiva do colegiado máximo do STF. No mesmo sentido, entendem Élvio Ferreira Sartório e Flávio Cheim Jorge que: “houve por bem o legislador em dizer que o Tribunal (com letra maiúscula) competente só pode recursar a causa por ausência da repercussão geral por meio a manifestação de dois terços de seus membros. A letra maiúscula de Tribunal sugere que o Tribunal competente é o STF, uma vez que na sistemática da Constituição Federal de 1988 a palavra tribunal (com letra minúscula), em regra, é utilizada para designar os tribunais em geral (ou os ordinários) e, em letra maiúscula, para designar os tribunais superiores”. O recurso extraordinário e a demonstração da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 186.
[18] [49]Necessário observar que o § 4º do art. 543-A do CPC deixa claro que a dispensa de remessa do assunto para o plenário apenas ocorrerá se a turma decidir pela existência da repercussão geral. Se a interpretação for em sentido contrário, deverá o assunto ser apreciado pelo Plenário do STF. Logo, a Turma apenas pode declarar a presença da repercussão, configurando-se um requisito de admissibilidade de sua competência apenas no aspecto positivo.
[19] [50]Mais uma vez mister observar que as alterações do RISTF podem ensejar discussões quanto a inconstitucionalidade dessa comunicação eletrônica, eis que a previsão constitucional de derrubada da RG é por voto de 2/3 dos Ministros. Esse voto, a rigor, é feito em sessão de julgamento, pelo que a comunicação e a votação eletrônica (sem reunião plenária), apesar de ensejar maior efetividade, pode provocar interpretações no sentido de violar o texto constitucional.
[20] [51]Arruda Alvim, quanto ao assunto, assevera que “É ato prévio extrínseco à possibilidade mesma da admissão jurisdicional do recurso extraordinário, mas essencial, que se coloca como conditio sine qua non, para se poder vir a admitir, propriamente, ou para proferir a decisão de admissibilidade do recurso extraordinário”. A EC n. 45 e o instituto da repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 75.
[21] [52]Com a possibilidade de derrubar a presunção existente em favor do recorrente.
[22] [53]Destarte, é possível a manifestação de terceiros no procedimento de análise da repercussão geral, ex vi, art. 543-A, §6º, do CPC. Aliás, comentando este dispositivo, escrevem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina: “Admite a norma, assim, a intervenção de amicus curiae, à semelhança do que ocorre no controle concentrado de constitucionalidade”. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 247.
[23] [54]No mesmo sentido, aponta Rodrigo Barioni: “melhor alternativa é conferir ao relator competência para, previamente, exercer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, nas hipóteses do art. 557 do CPC. Em outras palavras, conclusos os autos ao relator, este poderá, antes de levar ao colegiado a apreciação sobre a relevância da questão constitucional, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível ou prejudicado. Não se tratando de inadmissibilidade a ser decretada individualmente pelo relator, deverá ser submetida à consideração do órgão colegiado a questão concernente à repercussão da matéria constitucional”.O recurso extraordinário e as questões constitucionais de repercussão geral. Reforma do judiciário. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira (coords). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 728.
[24] [55]Em relação a este, o novo art. 327 do RISTF assegura-lhe os seguintes poderes: i) não receber recurso que faltar a demonstração fundada de repercussão geral; ii) também negar recebimento aos recursos cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do próprio Tribunal, excetuando-se casos de revisão da tese.
[25] [56]O art. 543-B estabeleceu que estas alterações serão processadas nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que deverá ser adaptado a esta nova realidade.
[26] [57]Acredita-se que apenas poderá haver o sobrestamento dos recursos extraordinários em tramitação ainda no grau originário. A razão é simples: como a repercussão geral funciona como filtro de acesso ao STF, esta restrição não pode ser ampliada para alcançar, v.g., a apelação, tendo em vista que é recurso de cognição ampla e com possibilidade de ampla discussão das questões resolvidas ou não em 1º grau. No que respeita a apelação, as restrições cognitivas estão previstas nos arts. 515 e 516 do CPC, não havendo a necessidade de demonstração da repercussão geral para garantir o julgamento do mérito recursal. Portanto, apenas os recursos extraordinários já interpostos envolvendo matéria constitucional repetida ainda em trâmite no tribunal a quo é que poderão ser sobrestados até o posicionamento final do STF em relação aos recursos paradigmas encaminhados.
[27] [58]Enquanto não ocorrer revisão da tese consagrada no julgamento do recurso paradigma.
[28] [59]Possível é observar, aqui, a clara invasão do STF no juízo de admissibilidade que sequer foi feito pelo tribunal local, eis que os recursos que ficaram sobrestados ainda estavam pendentes dessa apreciação. Contudo, a partir do momento que, por amostragem, o Tribunal conclui que a questão constitucional tratada não tem repercussão geral, automaticamente amplia a eficácia de tal decisão aos recursos sobrestados, independente de interpretação em sentido contrário da Presidência do tribunal local. Em última análise, o art. 543-B §2º do CPC, acaba por mitigar o juízo de admissibilidade previsto no art. 542, §1º, do CPC. Há, portanto, eficácia vinculante da decisão que reconheceu, por amostragem, a inexistência de repercussão geral.
[29] [60]Aliás, no que respeita ao art. 543-B, §3º, ensinam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina que o tribunal a quo poderá: “(a) retratar-se, revendo a decisão recorrida em conformidade com o que tiver decidido o STF no recurso representantivo da controvérsia. Constata-se que, neste caso, está-se diante de exceção à regra do art. 463 (na redação da Lei 11.232/05), hipótese em que o recurso extraordinário sobrestado restará prejudicado (de conformidade com o §3. º do art. 543-B)...”. Breves comentários à nova sistemática processual civil 3. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 251.
[30] [61]A parte final do dispositivo é ainda mais intrigante. Ao prever que o tribunal pode retratar-se ou declarar o recurso extraordinário sobrestado prejudicado não estará (principalmente o retratar-se) a rigor diante de uma análise que pode ser de mérito (provimento ou improvimento do RE), eis que estará acolhendo o recurso para adaptá-lo à sua decisão anterior? Ao retratar e adaptar a decisão – em tese imutável para o órgão julgador (art. 463 do CPC) - estando já interposto o RE, não seria um indireto provimento do RE no tribunal local?