A chamada desistência da tentativa, tentativa abandonada ou tentativa qualificada engloba tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz. Está previsto no artigo 15 do Código Penal
CONCEITO, ELEMENTOS, DISTINÇÃO E FUNDAMENTOS
Para melhor entender os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, espécies da desistência da tentativa, necessário se faz a diferenciação entre tentativa inacabada e acabada. Nas palavras de Juarez CIRINO dos Santos:
Na tentativa inacabada as ações realizadas são representadas como insuficientes para o resultado – ou seja, o autor ainda não realizou todo o necessário para produção do resultado, sendo suficiente a desistência das ações futuras para evitar o resultado: facada no pescoço reconhecida como sem perigo para a vida da vítima.
Na tentativa acabada as ações realizadas são representadas como suficientes para o resultado – ou seja, o autor já realizou todo o necessário para produção do resultado, cuja ocorrência depende, apenas, da ação normal dos fatores causais postos pelo autor, sendo necessária nova atividade para evitar o resultado: a ação de estrangulamento é cessada porque o autor acreditava que a vítima morrerá. (CIRINO, 2011, p. 219).
Ponderadas as diferenças entre tentativa inacabada e tentativa acabada, passa-se a conceituar os institutos componentes da tentativa abandonada.
A desistência voluntária é “a atitude do agente que, podendo chegar à consumação do crime, interrompe o processo executivo por sua própria deliberação” (DOTTI, 2010, p. 413). Ou seja, o agente quando inicia “a realização de uma conduta típica, pode, voluntariamente, interromper a sua execução” (BITENCOURT, 2007, P. 406), conduta essa impunível. Em outras palavras, “o agente, voluntariamente, abandona seu intento durante a realização dos atos executórios” (CUNHA, 2010, p. 69).
Desse conceito, pode-se extrair que para a ocorrência da desistência voluntária é necessária a paralisação concreta da execução do fato delituoso (critério objetivo) e que essa desistência seja voluntária (critério subjetivo). Havendo a cessação (abstenção) da execução do crime, por deliberação própria do agente, ele só responderá pelos atos até então praticados, se infrações penais forem considerados tais atos.
Já o arrependimento eficaz, também chamado de arrependimento ativo, ocorre “quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado” (JESUS, 2006, p. 343/344). Exige uma ação positiva do agente, pois “o processo de execução do delito se encontra esgotado (ação típica realizada)”(PRADO, 2010, p. 84), com a finalidade de evitar a produção do resultado.
Destarte, para que se configure o arrependimento eficaz é imperioso que haja o impedimento eficaz do resultado (critério objetivo) e que seja de forma voluntária (critério subjetivo).
A desistência voluntária está para a tentativa inacabada do mesmo modo que o arrependimento ativo está para a tentativa acabada. A fim de demonstrar as diferenças entre os dois institutos, eis o magistério de Celso DELMANTO e outros:
Na desistência voluntária, o agente interrompe o processo de execução que iniciara; ele cessa a execução, porque a quis interromper (mesmo que haja sido por medo remorso ou decepção) e não porque tenha sido impedido por fator externo à sua vontade. No arrependimento eficaz, embora já houvesse realizado todo o processo de execução, o agente impede que o resultado ocorra. Em ambos os casos, sempre voluntariamente. (DELMANTO, 2010, p. 141/142).
Quanto ao fundamento da tentativa abandonada, há quem entenda que se trata de política criminal (verdadeira “ponte de ouro”),outros que se trata de graça (ou prêmio ao agente por evitar o resultado lesivo), e ainda àqueles que creem pela desnecessidade de pena, ante seu caráter de prevenção geral ou especial. Novamente reporta-se, com a devida permissão, às lições de Juarez CIRINO dos Santos:
Existem várias teorias para explicar a exclusão da pena da desistência da tentativa, como a teoria de política criminal, a teoria da graça (ou do prêmio) e a teoria dos fins da pena.
1. A teoria de política criminal formulada por FEUERBACH, define a exclusão da pena da desistência da tentativa como ponte de ouro para regresso do autor à esfera do Direito: a promessa de exclusão de pena seria um estímulo ao autor para desistir da tentativa ou evitar o resultado. A crítica apresenta várias objeções: a) a promessa de exclusão de pena não exerceria influência sobre a decisão do autor, e seria desconhecida da população; b) a prática judicial parece indicar que a desistência da tentativa pode ter todos os motivos possíveis, menos suprimir uma pena já efetiva.
2. A teoria da graça considera a exclusão de pena da desistência da tentativa uma recompensa ao autor por suspender a execução ou evitar o resultado do tipo de injusto: a supressão do perigo para o bem jurídico justificaria a indulgência sobre o autor – ou a atitude do autor seria compensada pelo mérito da desistência ou da evitação do resultado, desde que voluntária, mas independentemente de motivos de valor ético.
3. A teoria dos fins da pena reconhece na desistência da tentativa uma insuficiente vontade antijurídica para prosseguir na execução do fato ou permitir a produção do resultado; logo a pena não se justificaria por motivo de prevenção geral ou especial, nem por qualquer outra existência de justiça. (CIRINO, 2011, p. 218).
Em uma análise breve de direito comparado, ainda sobre o fundamento do abandono da tentativa, Santiago MIR PUIG instrui que “A doutrina germânica admite geralmente a denominada teoria do prêmio, segundo a qual a desistência voluntária apresenta-se como um mérito que pesa tanto quanto a tentativa subsistente e que deve ser premiado com o perdão ou a suspensão da punição que reclamaria a tentativa não desaparecida. Na Espanha, entretanto, geralmente são acolhidas fundamentações de cunho político-criminal, seja no sentido da teoria da prata ao inimigo que foge (Feuerbach), seja na linha das teorias que fundamentam a impunidade no desaparecimento da necessidade preventiva de pena”. (MIR PUIG, 2007, P. 319).
NATUREZA JURÍDICA – TEORIAS E CRÍTICAS
A grande questão envolvendo a tentativa abandonada certamente é a sua natureza jurídica. Seria a tentativa abandonada causa de extinção de punibilidade ou causa de exclusão de tipicidade (inadequação típica)?
Para Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Eugênio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, Luiz Regis Prado e Rene Dotti, embora não catalogada no rol exemplificativo do artigo 107 do Código Penal, a desistência da tentativa caracteriza-se como verdadeira causa de extinção de punibilidade, vez que “há uma renúncia do Estado do jus puniendi (...), inspirada por motivos de oportunidade” (HUNGRIA, 1978, P. 93).
Neste sentido, confira-se o ensinamento de Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli sobre a matéria:
No caso de desistência voluntária e de arrependimento eficaz cria-se em favor do autor uma causa pessoal de isenção da pena. A razão pela qual esta causa pessoal de exclusão de pena ocorre encontra-se na própria finalidade da pena: a pena cumpre uma função preventiva, que no caso, a atitude do autor demonstra não ser necessária. Por isto o direito penal estende esta “ponte de ouro” ao delinquente (Liszt).
(...)
Optamos pela causa pessoal de isenção de pena, porque entendemos que o delito tentado encontra-se completo em todos os seus elementos apesar da mediação da desistência voluntária. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 672).
Por outro lado, para Damásio de Jesus, Cezar Bitencourt, Miguel Reale, Celso Delmanto, Julio Mirabete e Fernando Capez, a tentativa abandonada não é causa de “extinção de punibilidade, pois esta pressupõe a causa da punibilidade, que, na hipótese, seria a tentativa, que não existiu. Não havendo tentativa, pela falta de um dos seus elementos (não-ocorrência por circunstâncias alheias à vontade do agente), não se pode falar em extinção da punibilidade, mas deve-se falar tão-somente em inadequação típica” (BITENCOURT, 2007, P. 405).
A propósito, eis a doutrina de Damásio de Jesus:
Na verdade, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica. A tentativa constitui um dos casos de adequação típica de subordinação indireta. Através da norma de extensão que a descreve, iniciada a execução do crime, e não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente, os atos por ele cometidos tornam-se típicos. Assim, quando o agente não atinge o momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a norma de extensão e, em consequência, os atos praticados não são típicos em face do delito que pretendia cometer. Se a tentativa é a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, é evidente que não há conatus quando o delito não atinge o seu momento consumativo em face da própria vontade do sujeito. (JESUS, 2006, p. 342).
Dependendo da natureza jurídica escolhida, haverá consequências próprias quanto ao concurso de pessoas, analisado a frente.
VOLUNTÁRIO, ESPONTÂNEO, INVOLUNTÁRIO E MOTIVAÇÃO
Comum à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz é o elemento subjetivo da voluntariedade. Voluntário é aquilo que se faz por vontade própria, sem coação (moral ou física) de ninguém. Isto é, o agente, de moto própria (livre vontade) deixa de praticar o delito, fazendo não produzir o resultado outrora esperado.
Todavia, não se exige que a desistência seja espontânea. “Espontânea ocorre quando a ideia inicial parte do próprio agente, e voluntária é a desistência sem coação moral ou física, mesmo que a ideia inicial tenha partido de outrem, ou mesmo resultado de pedido da própria vítima” (BITENCOURT, 2007, p. 403/404). “Por conseguinte, se o agente desiste ou se arrepende por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz” (CAPEZ, 2007, p. 250).
Importante deixar consignado que a voluntariedade é, aqui, sinônima de autonomia, ou seja, o agente para de realizar os atos executórios do delito porque quer, e não por circunstâncias alheias à sua vontade (o que caracteriza a tentativa) ou pela impossibilidade da consumação do delito (crime impossível, tentativa falha). Tais circunstâncias caracterizam a involuntariedade do agente. Juarez CIRINO dos Santos aconselha que “a desistência é involuntária se para evitar o flagrante, ou por receio de bloqueio das vias de fuga, ou porque o fato foi descoberto etc.” (CIRINO, 2011, p. 220).
Ainda, nesse raciocínio, vale lembrar a famosa frase de Frank, citada por Nelson Hungria, no livro de Fernando CAPEZ “a desistência é voluntária quando o agente pode dizer: ‘não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo’, e é involuntária quando tem de dizer: ‘não posso prosseguir, ainda que o quisesse’” (CAPEZ, 2007, p. 251).
Neste diapasão, eis o aresto do Superior Tribunal de Justiça sobre um caso concreto envolvendo a voluntariedade do agente:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. TENTATIVA OU DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. AGENTE QUE NÃO SUBTRAI OUTROS OBJETOS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU DEMAIS CLIENTES, DEPOIS DE VERIFICAR NÃO HAVER DINHEIRO NO CAIXA. TIPIFICAÇÃO CORRETA: CRIME TENTADO. INEXISTE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA QUANDO A CIRCUNSTÂNCIA DE INTERRUPÇÃO DO ITER CRIMINIS OCORRE INTEIRAMENTE À REVELIA DO AGENTE. PRECEDENTES. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Se o crime não se consuma por circunstância alheia à vontade do agente, o fato é tentado; não há desistência voluntária. 2. Há tentativa de roubo e não desistência voluntária se, depois de descoberta a inexistência de fundos no caixa da casa comercial alvo da pilhagem, o larápio nada leva desta ou de seus consumidores. Precedentes desta Corte. 3. Em hipóteses como a tal, o agente não leva ao fim o feito que havia planejado por circunstância que lhe corria inteiramente a revelia, sua vontade não concorre para evitar a subtração como planejada; não pode, por isso, ser premiado pela interrupção criminosa para a qual não contribuiu. 4. Recurso Especial desprovido. (STJ. REsp 1109383 / RN. Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Órgão Julgador T5. Data do Julgamento 23/03/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 03/05/2010).
Deste modo, não importam os motivos que levaram o agente a desistir do crime (i.e., não se exige a demonstração do conteúdo de valor ético), seja pelo medo, piedade, receio, remorso, etc., contudo, deve-se mostrar de forma voluntária pelo agente.
CRIMES CULPOSOS, UNISSUBISISTENTES, DE MERA CONDUTA E FORMAIS
É possível o reconhecimento da desistência da tentativa (ou tentativa abandonada) nos crimes culposos, unissubsistentes, de mera conduta ou formais?
Em uma rápida pincelada, o crime culposo é aquele cometido sem dolo do agente, porém, resultou por motivos de negligência, imprudência ou imperícia (a lei deve prever a punibilidade como crime culposo, como, p. ex., homicídio, lesão corporal, etc.). Crime unissubisistente é aquele que se realiza com um ato só (p. ex., injúria verbal). Nos crimes de mera conduta não há resultado naturalístico, pois o legislador descreve como delituoso o simples comportamento do agente (p. ex. invasão de domicílio, porte ilegal de arma de fogo, desobediência). Já o crime formal o tipo penal menciona o comportamento e o resultado, porém, não é necessária sua ocorrência para a consumação (p.ex. injúria, difamação, ameaça, etc.).
Assim, a tentativa abandonada é incompatível com os crimes culposos, posto que a desistência da tentativa pressupõe a vontade de querer realizar o resultado (DOTTI, 2010, pp 413 e 415).
Nos delitos unissubsistentes “não se admitem desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão” (CAPEZ, 2007, p. 249). Já os crimes de mera conduta e os formais “não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado”. (CAPEZ, 2007, P. 249)
ARREPENDIMENTO INEFICAZ
Dá-se o nome de arrependimento ineficaz o ato, voluntário, pelo agente, que tenta evitar a sua consumação, porém, por circunstâncias alheias, o delito produz o resultado quisto inicialmente. Esse tipo de arrependimento é típico e não constitui causa de isenção de pena. Assim, o agente responde pela infração penal praticada, embora, na dosimetria da pena, o arrependimento ineficaz deve ser relevado para fins da valoração da culpabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 675).
TENTATIVA QUALIFICADA - EFEITOS
A nomenclatura tentativa qualificada se dá pelo fato de que o agente responderá criminalmente pelos atos já praticados, que, por si só, constituam outros delitos menores. Dessa maneira, embora seja o agente isento do crime que voluntariamente evitou seu resultado, deverá responder pelos atos até então praticados, desde que relevantes do Direito Penal, vez que “não podem ser desfeitos tipos de injusto consumados na tentativa de realizar outro delito maior”(CIRINO, 2011, p. 222).
A título ilustrativo, no caso em que o agente inicia sua investidura criminosa para matar seu desafeto, e dela desiste, responderá somente pela lesão corporal ou vias de fato, dependendo do caso. Outro exemplo, no caso em que o ladrão invade a casa da vítima e desiste de consumar o furto, responderá pela violação de domicílio.
Nesses casos, advertem Eugênio ZAFFARONI e José PIERANGELI que “persiste a pena dos delitos que foram consumados em seu curso. Em outras palavras, o que fica impune é a tentativa em si mesma, mas não os delitos consumados em seu curso, cuja tipicidade sofria interferência somente por efeito da punibilidade da tentativa, mas que ressurge com o desaparecimento desta” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, pp. 676/677).
No mesmo sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
(...) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA TENTATIVA. RESPONSABILIDADE PELOS ATOS JÁ PRATICADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO. 1. A configuração da desistência voluntária afasta, inevitavelmente, o delito na sua forma tentada, respondendo o agente pelos atos já praticados. 2. "Não há dúvida, entretanto, que na tentativa o resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. No caso, há esgotamento de todos os atos executórios ou o agente é impedido de exauri-los. O dolo inicialmente pretendido, entretanto, remanesce. Já na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, por opção/escolha do agente, o fim inicialmente pretendido pelo agente não se realiza. Ou seja, ao alterar o dolo inicialmente quisto, enseja a ocorrência da atipicidade, respondendo, entretanto, pelos atos já praticados" (REsp 497.175/SC). (...) (STJ. HC 184366 / DF. Relator(a) Ministro JORGE MUSSI. Órgão Julgador T5. Data do Julgamento 02/08/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 29/08/2011.
Damásio de JESUS, a propósito, disserta que a tentativa qualificada se fundamenta no princípio da consunção. Veja-se:
Entendemos, porém, que o problema deve ser resolvido pelo princípio da consunção. Se a norma consuntiva (a que define a tentativa) não tem aplicação por força da desistência ou do arrependimento, a lei inicialmente consumida (a que descreve os atos anteriores) readquire sua autonomia. Não é possível declarar impune o autor de um comportamento delituoso só porque pretendia cometer outro de maior gravidade. (JESUS, 2006, p. 346).
CONCURSO DE PESSOAS – COAUTORIA E PARTÍCIPE
Há quem entenda (para a corrente que vê a tentativa abandonada como extinção de punibilidade) que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz possui caráter personalíssimo e, portanto, não pode beneficiar os coautores e/ou partícipes do delito.
Já para os que seguem a corrente de que a desistência da tentativa é causa de atipicidade, o benefício se estende aos demais partícipes. Deste modo, “se os atos tornam-se atípicos, por eles não podem responder os partícipes”(JESUS, 2006, p. 346).
Resumindo: “a consequência mais importante a respeito de sua natureza jurídica de causa pessoal de exclusão de pena é que a desistência do autor não beneficia aos partícipes e nem vice-versa. Para aqueles que entendem que é uma causa de atipicidade, a desistência do autor beneficia o partícipe, embora a do partícipe não beneficie o autor (dado que a participação é acessório da autoria, mas não a autoria da participação)”. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 673).
Finalizando, não é demais inserir a síntese do estudo de Juarez CIRINO dos Santos sobre o concurso de pessoas e a tentativa abandonada:
Hipóteses de participação: a) no caso de participação por instigação só é possível o arrependimento eficaz mediante neutralização dos efeitos psíquicos produzidos sobre o autor – ou sério esforço para evitação do fato; b) no caso de participação por cumplicidade, o cúmplice deve, voluntariamente, (a) omitir sua contribuição para o fato e (b) demover o autor do propósito de realizar o fato– ou, alternativamente, impedir a produção do resultado, gerando situação de tentativa inidônea ou falha, ou se esforçar seriamente para impedir o resultado, de modo que o fato concreto apareça como obra exclusiva do autor.
Hipóteses de coautoria: no caso de coautoria, caracterizada pelo domínio comum do fato, o coautor deve, voluntariamente, impedir o resultado – ou, alternativamente, se esforçar seriamente para evitar o fato, mediante (a) omissão de sua contribuição causal para o fato comum e (b) comunicação da posição ao(s) outro(s) coautor(es) antes da realização do fato comum, de modo que o fato concreto apareça como exclusiva obra alheia. (CIRINO, 2011, p. 223).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br/SCON [2] acesso em 30.05.2012.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.
CUNHA, Rogério Sanches. CP para Concursos. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.
DELMANTO, Celso. Et al. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Vol. 1. Tom. 2.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol. 1.
MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito. Trad. Por Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciuncula Neto. São Paulo: RT, 2007.
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. Ed. São Paulo: RT, 2004.