O artigo 118 da Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/84) trata das hipóteses que ensejam a regressão de regime prisional, dentre as quais a prática de fato definido como crime doloso, a prática de falta grave e a condenação por outro crime, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. E, em seu § 2º, dispõe que, antes da regressão, o sentenciado deve ser ouvido. A questão que se propõe a discutir é a seguinte: a regressão cautelar de regime prisional, sem a prévia oitiva do sentenciado, viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório?
Não restam dúvidas que a execução penal deve ser compreendida como um processo judicial autônomo, distinto do processo de conhecimento que lhe deu origem, em cujo bojo devem ser obedecidos os princípios e garantias constitucionais, na forma preconizada pelo artigo 118, § 2º da Lei n.º 7.210/84, o que, todavia, não se constitui em óbice à possibilidade de regressão cautelar de regime prisional (sem a prévia oitiva do sentenciado), medida que, em muitos casos, se mostra necessária, sob pena de se frustrar os fins da execução.
Como é consabido, o juiz é munido do chamado poder geral de cautela, podendo decretar medidas urgentes, em casos de extrema e comprovada necessidade, quando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, figurando como exemplos, no processo civil, as liminares, as tutelas antecipadas e as providências de cunho cautelar e, no processo penal, as prisões processuais, a busca e apreensão e o arresto. Consigne-se que, no processo penal, até mesmo na fase de investigação policial, onde ainda não há acusação formal, pode o juiz decretar medidas cautelares (prisão temporária, prisão preventiva e busca e apreensão). Sendo assim, no processo de execução, o magistrado também é munido de poderes gerais de cautela, podendo sim decretar medidas cautelares, dentre as quais a regressão cautelar de regime prisional, sem a prévia oitiva do sentenciado.
Ilustrando, vale trazer à baila um exemplo hipotético, caso em que o sentenciado cumpre pena em regime semi-aberto e empreende fuga do estabelecimento penal. Não há impedimento algum em se decretar, cautelarmente, a regressão do regime (semi-aberto ao fechado), expedindo-se o mandado de prisão ou mandado de recaptura (como queiram). Cumprido o mandado, o sentenciado terá oportunidade de apresentar sua versão para os fatos, inclusive por intermédio de defesa técnica, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, tal qual preconiza a Lei de Execução Penal e a Constituição Federal. O que não se mostra plausível e razoável, nesse caso, é o Estado empreender diligências no sentido de localizar o sentenciado e intimá-lo para uma audiência de justificação, o que, na prática, é tarefa quase impossível.
Noutro caso, se o executado, que cumpre pena em regime aberto, sujeito a condições (ocupação lícita e recolhimento domiciliar no período noturno e aos sábados, domingos e feriados, o que é bastante comum no Brasil, ante a falta de estabelecimento adequado para cumprimento de pena em regime aberto – casa do albergado), passa a cometer outros delitos, colocando em risco a ordem pública, perfeitamente possível a regressão cautelar de regime prisional (aberto ao semi-aberto), mesmo porque a restrição da liberdade poderia ser imposta pela tão só prática reiterada de ilícitos (prisão preventiva para garantia da ordem pública), independentemente da existência do processo executivo.
Nos exemplos acima referidos, cabe ao magistrado, em sendo efetivada a prisão, ouvir o sentenciado e ponderar suas razões, para, posteriormente, após a manifestação do Ministério Público e da defesa técnica, julgar o incidente processual, operando-se ou não a regressão definitiva de regime, resguardando-se, pois, o contraditório e a ampla defesa.
Comentando o tema, o eminente Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, Renato Flávio Marcão aduz que "em se tratando de regressão cautelar, não é necessária prévia oitiva do condenado, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal. Tal exigência contraria a finalidade da medida e só impõe observância em se tratando de regressão definitiva" [01].
Dessa forma, se é lícito ao juiz, antes da sentença condenatória, seja no decorrer do processo, seja até mesmo na fase de inquérito policial, decretar medidas cautelares privativas de liberdade, não há dúvidas que, na fase de execução penal, presentes, em tese, a certeza da autoria, da ilicitude e da culpabilidade do executado, é possível e, em muitos casos, necessária a regressão cautelar de regime prisional, sem que se possa falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, cujo exercício fica postergado para depois da custódia.