"DA EMBAIXADA E SUA TERRITORIALIDADE"
Claudevon Martins Alves, José Odair Comper, José Tomaz Costa*
Claudinéia Duarte da Silva Gomes**
1. Resumo
O presente artigo aborda, o conceito de território como um dos elementos que constitui o Estado, seus limites e soberania, e algumas teorias sobre a natureza dos mesmos, visa ainda uma análise sobre as divergências quanto à territorialidade das embaixadas. Abordando-se também a Convenção de Viena que trata sobre as relações Diplomáticas, inviolabilidade das Embaixadas, além dos vários privilégios concedidos as missões diplomáticas.
Palavras-chave: Território, Soberania e Embaixadas
Abstract
This article discusses the concept of territory as one of the elements constituting the state, its boundaries and sovereignty, and some theories about the nature of them, aims at an analysis of their differences regarding the territoriality of embassies. Addressing is also the Vienna Convention that deals with relations diplomatic inviolability of embassies, in addition to the various privileges granted to diplomatic missions.
Keywords: Territory, Sovereignty and Embassies
2. Introdução
O objetivo deste trabalho será analisar os conceitos de território como elemento do Estado, que pode ser real, fictício ou por extensão, e as embaixadas e sua territorialidade. O presente tema é de suma importância para o início do estudo na Teoria Geral do Estado, tendo em vista, a heterogeneidade de entendimentos quanto as Embaixadas serem ou não território nacional, uma vez que vários jornalistas e “entendidos em Direito” têm afirmado na mídia que as embaixadas brasileiras em outros países faz parte do território brasileiro.
A metodologia de pesquisa a ser aplicada no presente artigo será a pesquisa bibliográfica, desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros, artigos científicos e internet, com método dedutivo, observado as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas.
Não obstante, abordar-se-á a Convenção de Viena, a qual o Brasil é signatário e que trata sobre as relações Diplomáticas, inviolabilidade das Embaixadas, além dos vários privilégios concedidos as missões diplomáticas.
3. Território: Elemento do Estado
O Território e um dos elementos indispensável para a constituição do Estado. Para Dallari (2007, p.86) “O conceito de território, como componente necessário do Estado, só apareceu com o Estado Moderno”. A denominação Estado, de acordo com Menezes (1996, p.41) “Deve-se a Nicolau Maquiavel (1469-1527) a inclusão desse termo na literatura política, no século XVI, na obra O Príncipe, que designou como Estado às comunidades formadas pelas cidades-estado”.
O Território é elemento essencial à existência do Estado, pois é ele quem traça os limites do poder soberanamente exercido, é a esfera espacial sobre a qual incide a ordem jurídica nacional.
Assim preconiza Azambuja (2005, p. 36) “O segundo elemento essencial do Estado é o território, a base física, a porção do globo por ele ocupada, que serve de limite à sua jurisdição e lhe fornece recursos materiais”, sem território não pode haver Estado.
Para Kelsen apud Maluf (1999, p. 25) “O territorio é a base física, o ámbito geográfico da nação, onde o corre a validade da sua ordem jurídica”. É a base delimitada de autoridade, instrumento de poder com vistas a dirigir o grupo social, com tal delimitação que se pode assegurar a eficácia do poder e a estabilidade da ordem jurídica.
Pergolesi apud Bonavides (2000, p. 107), definiu o território como “a parte do globo terrestre na qual se acha efetivamente fixado o elemento populacional, com exclusão da soberania de qualquer outro Estado”.
Na concepção de Bonavides (2000, p. 108) “O território “faz parte” do Estado, é elemento constitutivo e essencial, e sem ele o Estado inexistiria. O território estaria para o Estado assim como o corpo para a pessoa humana”.
Para Dalari (1998, p. 35) “Não existe Estado sem território. No momento mesmo de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, um território, de que não pode ser privado sob pena de não ser mais Estado”.
De acordo com Azambuja (2005, p. 36 e 37) “O território pode não ser contínuo, mas formado de porções destacadas, como ilhas, ou situado em vários continentes, e não compreende somente a terra, mas também os rios, lagos, mares interiores, portos, golfos, estreitos”.
Como elemento indispensável para a constituição do Estado, o território traça os limites do poder soberano a qual incide a ordem jurídica nacional. Assegurando a eficácia do poder e a estabilidade da ordem jurídica.
3.1 Teorias sobre a natureza do território
As principais teorias formuladas sobre a natureza jurídica do território de acordo com Paulo Bonavides (2000, p. 122-130), indicam a existência de quatro concepções fundamentais, que são as seguintes:
Território-patrimônio é umas das características da Idade Média, quando não se distinguia nitidamente o direito público do direito privado e se explicava a noção do território através do direito das coisas, confundindo-se o território com a propriedade ou com outros direitos reais. Chegando essa teoria patrimonial até aos tempos modernos e derivou precisamente da concepção que se tinha do território como propriedade dos senhores feudais. Essa teoria não faz diferenciação entre imperium e dominium, concebendo o poder do Estado sobre o território exatamente como o direito de qualquer proprietário sobre um imóvel.
Território-objeto é o território posto na sua exterioridade, como objeto frente ao Estado, que seria o titular, a pessoa do qual aquele estava desmembrado, mas a cuja vontade ficava sujeito. O território estaria assim para o Estado do mesmo modo que a coisa para o proprietário, e a soberania territorial seria no direito público aquilo que no direito civil é o direito de propriedade. Embora com certas peculiaridades, a relação do Estado com seu território é sempre e tão-só uma relação de domínio
Território-espaço, teoria segundo a qual o território é a extensão espacial da soberania do Estado, sendo de teor pessoal imperium, poder sobre pessoas, e não de dominium, poder sobre coisas. A base dessa concepção é a idéia de que o Estado exerce sobre o território um poder de imperium, que é um poder exercido sobre pessoas, e não sobre coisas.
Território-competência, essa teoria se desdobra em duas acepções de território. A primeira, mais restrita, faz do território a esfera de competência local, poder estatal. A segunda encara o território de maneira significativamente ampla, nos termos análogos da teoria do território-espaço, a saber, como âmbito da validez da ordem estatal, como delimitação espacial da validez das normas jurídicas.
Na teoria de cunho patrimonial, o território é propriedade do Estado. A doutrina do território-objeto empresta caráter de direito das coisas às relações do Estado com seu território. No território-espaço, o Estado exerce sobre o território um poder de imperium, sobre pessoas, sendo de importância fundamental pertence ao território, ao passo que na teoria do território-competência é de capital relevância a soberania territorial.
3.2 Limites
O conhecimento dos limites do território terrestre, marítimo e aéreo, é importante, no tocante ao conceito de território como espaço de exercício da soberania e jurisdição do Estado. Conforme salienta Accioly, Silva e Casella (2008, p. 549), no qual afirmam que “A extensão do domínio terrestre do estado é determinado por limites, ou linhas imaginárias, que indicam até onde vai o território sobre o qual se exerce a sua soberania”.
Para Kelsen apud Dallari (1998. p, 40), em sua concepção “[...] a delimitação territorial uma necessidade, diz que assim é porque tal delimitação é que torna possível a vigência simultânea de muitas ordens estatais”.
Na concepção de Azambuja (2008, p. 56) “A divisão clássica das fronteiras é a que as distingue em fronteiras artificiais e naturais”.
Para Accioly, Silva e Casella (2008, p. 549) “Admite-se comumente a divisão dos limites em naturais e artificiais”.
Durante muitos anos a limitação do território sobre o mar era questão de segurança nacional, hoje o mais importante é de ordem econômica, conforme afirma Dallari (1998, p. 92) “Os motivos de segurança passaram, praticamente, a plano secundário [...]. Os motivos econômicos passaram a ser os mais importantes, invocando-se ainda razões de ordem fiscal, sanitária ou de proteção a fauna marítima”.
O limite do território é o espaço pela qual se limita a soberania do Estado dentro de uma determinada área. Fazendo parte deste espaço de acordo com Bonavides (2000, p. 108, 109) “a terra firme, com as águas aí compreendidas, o mar territorial, o subsolo e a plataforma continental, bem como o espaço aéreo”.
A delimitação do mar territorial, no âmbito internacional, figura como um dos problemas mais delicados e complexos, tendo em vista as divergências de limites entre vários Estados.
Para Bonavides (2000, p. 109) “Compreende-se por mar territorial aquela faixa variável de águas que banham as costas de um Estado e sobre as quais exerce ele direitos de soberania”.
Na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar,
concluída em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982, no seu artigo 3º, determina, conforme Accioly, Silva e Casella (2008, p. 570) que: “Todo Estado tem o direito de fixar a largura do seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas, medidas a partir de linhas de base”.
Pela presente Convenção, foi fixada também ao Estado, além do mar territorial, uma zona contígua e uma zona econômica exclusiva. A zona contígua ao mar territorial, permite ao Estado costeiro, tomar as medidas de fiscalização necessárias a evitar as infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no seu território ou no seu mar territorial; e reprimir as infrações às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial.
A zona contígua não pode estender-se além de 24 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.
A Zona Econômica Exclusiva é uma zona situada além do mar territorial. Nesta zona, o Estado costeiro possui direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins econômicos, como a produção de energia a partir da água, das correntes e dos ventos.
A Largura da zona econômica exclusiva não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial.
A Plataforma Continental de um Estado costeiro, de acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do seu território terrestre, até ao bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial.
O Estado costeiro exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais.
Os Estados possuem restrição a soberania do mar territorial fundada no direito de passagem inocente, reconhecido a todos os navios mercantes, em tempo de paz, desde que não gere dano à segurança ou interesses do Estado.
Azambuja (2005, p. 37) afirma que “O Direito Internacional considera livre de qualquer soberania o alto mar e reconhece a jurisdição dos Estados sobre a faixa de águas situada entre as respectivas costas e o alto mar”.
O Governo brasileiro ratificou a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, em 22 de dezembro de 1988, e entrando em vigor no Brasil em 16 de novembro de 1994, pelo Decreto n. 1.530 de 22 de junho de 1995. (BRASIL. DECRETO N. 1.530 de 22/06/95.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1995/D1530.htm [2], 17.10.09, 12:01).
No Brasil, A lei Ordinária n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993, definiu os limites, soberania e exploração do mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva e a plataforma continental, respeitando os limites impostos pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. (BRASIL. LEI ORDINÁRIA n. 8.617 de 04/01/93. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8617.htm [3], 19.11.09, 19:55).
Quanto ao espaço aéreo, que compreende a porção da atmosfera localizada sobre o território e o mar territorial de um Estado, o direito internacional reconhece a soberania exclusiva do Estado sobre este espaço aéreo sobrejacente.
Na concepção de Mello (2004, p. 1309) “A soberania do Estado se estende também ao espaço aéreo sobrejacente a ele”.
Para Rezek (2005, p. 326) “O Estado exerce soberania plena sobre os ares situados acima de seu território e de seu mar territorial”.
Este espaço, não permite o direito de passagem inocente, sendo que qualquer aeronave estrangeira somente pode sobrevoar o território de determinado Estado com autorização do mesmo.
Consoante a soberania do Estado sobre o espaço subjacente, o Estado é segundo Rezek (2005, p. 326) “Senhor absoluto desse espaço, o Estado subjacente só o libera à aviação de outros países mediante a celebração de tratados ou permissões avulsas”.
Tal espaço, diferentemente do mar territorial, não comporta direito de passagem inocente, conforme assevera Mello (2004, p. 1310) “O próprio direito de passagem inocente, reconhecido como norma costumeira do D. Marítimo, só existe no D. Aéreo em virtude de texto convencional. Esta foi à orientação das Convenções de Paris e Chicago”.
O limite da soberania do espaço aéreo de um determinado Estado é infinito, por questão de segurança nacional, o tráfego aéreo nessas áreas só poderá ocorrer mediante autorização.
Para Menezes (1996, p. l40) “O ar pertence ao Estado até a altura exigida pela sua segurança, o que faz crer numa linha vertical infinita, diante dos preparativos bélicos, surpreendentes e imprevisíveis”.
Observa-se que os estados são soberanos nos limites de sua jurisdição, seja sobre o território terrestre, subsolo, marítimo e aéreo, de acordo com as convenções internacionais.
4. Da Embaixada
4.1 Conceito
Embaixada é qualquer edifício onde o chefe da missão diplomática exerce suas funções. Tudo o que estiver nos limites deste, estará sob a égide jurisdicional do Estado acreditante. Segundo Filomeno (2006, p. 76) “Embaixadas são as sedes da representação diplomática dos diversos Estados em relação a outros e, portanto, são consideradas pequenas parcelas daquele território estrangeiro e, por conseguinte inviolável”. Entende-se como local em que o estado tem jurisdição em virtude da missão diplomática estabelecida em território de outro estado. Tratar-se-á de imunidade conferida à luz da convenção de Viena de 1961 em seu artigo 22 que diz:
1. Os locais da Missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão. 2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer instrução ou dano e evitar perturbações à tranqüilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade. 3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.
Estes privilégios são atributos da soberania interna concernente ao direito de jurisdição, ou seja, é um território ficto, tendo em vista, que as pessoas que ali se encontram são detentores de imunidade jurisdicional como se não estivessem no território que de fato estão.
4.2 Privilégios Diplomáticos
A inviolabilidade assegurada à embaixada é unânime entre os Estados, que podem inclusive hospedar asilados políticos, não sofrendo por isso nenhum ato de coação, conforme Convenção de Viena sobre asilo territorial, artigo II.
Para Tavares e Neto (2006, p. 437) enfatizam que:
O respeito que, segundo o direito internacional, se deve à jurisdição de cada Estado, sobre os habitantes de seu território, deve-se igualmente, sem nenhuma restrição, à jurisdição que tem sobre as pessoas que entram, procedentes de um Estado, onde sejam perseguidas por suas crenças, opiniões e filiação política ou por atos que possam ser considerados delitos políticos. Qualquer violação da soberania, consistindo em atos de um governo ou de seus agentes contra a vida ou a segurança de uma pessoa, praticados em território de outro Estado, não se pode considerar atenuada pelo fato de ter a perseguição começada fora de suas fronteiras ou de obedecer a motivos políticos ou razões de Estado.
Também goza de imunidade “o agente diplomático” direito consagrado no artigo 29 da Convenção de Viena. Segundo Tavares e Neto (2006, p. 455) “A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.”
O local onde reside o agente diplomático também é inviolável conforme preceitua Tavares e Neto (2006, p. 455) sobre a Convenção de Viena no seu Artigo 30. 1, 2. “A residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da Missão. 2. Seus documentos, sua correspondência e, sob reserva do disposto no parágrafo 3º do artigo 31, seus bens gozarão igualmente de inviolabilidade”.
Ainda segundo Tavares e Neto (2006, p. 457), referente à Convenção de Viena “Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades [...], desde que não sejam nacionais do Estado acreditado.”
A proteção dispensada ao local da missão, aos membros da missão, bem como seus familiares, bens e residência, se baseia na “teoria do interesse da função”, estabelecido no Preâmbulo da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas 1961, conforme Tavares e Neto (2006, p. 449) “Reconhecendo que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados”. Sem a qual não haveria razão de creditar tais prerrogativas ao estrangeiro, que estaria em território de fato.
5 Embaixada Território Ficto?
A teoria da extraterritorialidade significa para Ranelletti apud Bonavides (2000, p.120), afirma que “Uma coisa que se encontra no território de um Estado é de direito considerada como se estivesse situada no território de outro Estado”.
Por uma ficção de direito, a extraterritorialidade considera como território, de acordo com Bonavides (2000, p. 120) “os navios de guerra. Ainda em águas territoriais estrangeiras são eles considerados parte do território nacional”.
Esta extensão ficta territorial estende-se também as embaixadas, como assevera Azambuja (2005, p. 37) “Admitem-se também como sujeitos à jurisdição do Estado os seus navios mercantes quando em alto mar, os navios de guerra em qualquer ponto onde se encontrem, e o terreno das embaixadas e representações diplomáticas em geral”.
Na concepção de Marcus Cláudio Acquaviva (2000, p. 42):
O território tanto pode ser uma parcela do solo, na qual o Estado exerce poder soberano, como uma ficção jurídica, isto é, um dado eminentemente abstrato, ideal. Daí o espaço aéreo, as belonaves militares e as embaixadas serem consideradas partes integrantes do território do Estado.
Para Streck e Bolzan (2003, p. 153) “O território de embaixadas e representações diplomáticas em geral também estão sob a jurisdição dos Estados que representam”.
No entanto, há divergências quanto á territorialidade das sedes de embaixadas, tendo em vista que de acordo com a Convenção de Viena de 1961, não são consideradas extensão do território estrangeiro. As embaixadas estrangeiras fazem parte do território nacional, embora sejam invioláveis.
Segundo Celso D. Albuquerque Mello (2000, p. 1383):
A teoria da extraterritorialidade data do século XVII e foi exposta por Hugo Grotius. Os seus defensores sustentam que por meio de uma ficção a embaixada faz parte do território do Estado de que ela é nacional. Esta teoria foi sendo rejeitada pela jurisprudência. O seu abandono remonta ao século XIX, no tocante a crimes comuns acorridos na embaixada. Se esta fosse território estrangeiro, o criminoso só poderia ser entregue por meio de um processo de extradição, o que na prática não ocorre.
Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 60-61) afirma que:
[...] fenômeno da extraterritorialidade. Sob tal nome designam-se aquelas situações em que, em virtude de tratados ou costumes internacionais, há uma tolerância dos Estados em reconhecer as embaixadas e as representações diplomáticas em geral, assim como as belonaves, como uma extensão do próprio território a que pertencem. Por força desse reconhecimento aplica se sobre eles o direito dos países a que se vinculam e não o daqueles em que se encontram, essa analogia é sempre relativa, não havendo condições para ser levada às últimas conseqüências. Uma embaixada, por exemplo, nunca chega a fazer parte integrante do território a que pertence. É certo, no entanto, que dentro dela não se aplica o direito local.
Salmon apud Trindade (2002, p. 172, 173) enfatiza que:
Uma ficção antiga, aplicada aos edifícios de embaixadas, residências de missões e mesmo aos próprios agentes diplomáticos, é a da “exterritorialidade” ou “extraterritorialidade”. Tem-se atribuído o uso dessa ficção à “preguiça mental e falta de imaginação”, e tem-se argumentado que ela “parece estar completamente ultrapassada e deveria ser substituída pelo conceito de imunidade, que é bem mais flexível e versátil.
Para Lambert (2003, p.303) “A proteção mencionada não repousa em nenhuma idéia de extraterritorialidade, como a opinião leiga tende a acreditar. Em outras palavras: os locais diplomáticos não são parte do território do Estado estrangeiro”.
Para não abordar somente os posicionamentos doutrinários, vale observar o que diz o Código Penal Brasileiro, no seu artigo 5º, § 1º – Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984).
Diz ainda, no mesmo Artigo da referida lei, § 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
A lei federal nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993, afirma no seu artigo 2º, que “A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo.
Diante das constatações quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências entre alguns doutrinadores, não restam dúvidas que as mesmas não fazem parte do território do país que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de acordo com a Convenção de Viena possuem apenas inviolabilidade. A legislação brasileira, conforme citada acima, em nenhum momento se referiu que a soberania brasileira se estende às embaixadas, ressalvando-se os tratados, convenções e as regras de direito internacional.
6 Conclusão
Diante das abordagens feitas pelo presente trabalho, conclui-se que o território é elemento indispensável para a constituição do Estado, podendo ser real, fictício ou por extensão. O território traça os limites do poder soberano a qual incide a ordem jurídica de cada Estado.
Quanto aos limites do território, sejam terrestres, marítimos ou aéreos, destaca-se sua importância não só por questões de segurança nacional, mas principalmente por ordem econômica.
As embaixadas são os edifícios onde o chefe da missão diplomática exerce suas funções, sendo o local inviolável, por força de tratados Internacionais. Gozam também dessa inviolabilidade, a pessoa do agente diplomático, o local de sua residência, os documentos, sua correspondência e seus bens. A família do agente diplomático e as pessoas que ali se encontram são detentores de imunidade. Estes privilégios dispensados ao local e aos membros da missão baseiam-se na teoria do interesse da função, na qual a finalidade dos privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas garantir a eficácia do desempenho de suas funções diplomáticas dos Estados na qual representam.
O prolongamento do território por extensão fictícia, conhecido por extraterritorialidade, na qual incluem as sedes de embaixadas, mesmo existindo divergências entre alguns doutrinadores quanto a sua territorialidade, não restam dúvidas que as mesmas não fazem parte do território do país que representam, havendo apenas uma tolerância dos Estados em reconhecer as embaixadas como uma extensão do próprio território. Uma embaixada nunca chega a fazer parte integrante do território a que pertencem, no entanto dentro dela não se aplica a lei local. Por força da Convenção de Viena, esses locais possuem apenas inviolabilidade.
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*Acadêmicos do segundo período de Direito da Universidade Federal de Rondônia, Campus Cacoal.
** Orientadora: Professora, Advogada, Esp. Em Direito Civil, pós-graduanda em Metodologia do Ensino Superior, Mestranda em Direito Internacional.