Resumen
Se abordan en el trabajo los conceptos sobre la expansión del Derecho Penal “Moderno”, y por tanto, del Derecho Penal Económico “Moderno”, enfocando el análisis en la detección de un nuevo espacio que principia a ocupar la Ley Penal, por medio de la “Criminalización” (Criminalisation) de ciertos aspectos vinculados a la explotación comercial de las naves, tales como el régimen de las descargas maliciosas de contaminantes en el mar, de los derrames o vertimientos por negligencia grave, incluso los provocados por “accidentes”; ciertas cuestiones relativas a las cargas y al transporte, a las nuevas manifestaciones de la piratería, entre otros casos de afectaciones a intereses “socio-económicos” que configuran “neo valores” de la sociedad post industrial del mundo globalizado. Se atisba también a la política criminal de “Nuevo Cuño”, sin dejar pasar el debate y la percepción que los actores de la actividad marítima manifiestan sobre el proceso descrito, destacando los rasgos comunes de acción entre los principios rectores del Derecho Penal Euro-Hispano-Latinoamericano de raíz continental y el Derecho Criminal Anglo-Sajón para enfrentar este nuevo fenómeno. Por último, se analiza también la situación del Derecho Positivo Chileno vigente sobre las cuestiones planteadas, algunas recepciones en la legislación interna de los preceptos del “Derecho Penal del Riesgo” en otras áreas, como el mercado bancario y financiero, el tránsito público de rodados, etc., y cómo se ha previsto el tratamiento en especial de los “Delitos de grave contaminación” en el Ante Proyecto de Nuevo Código Penal Chileno encargado redactar al Foro Penal.
I.- Notas previas necesarias:
1.- Situación actual del Derecho Penal de raíz continental europea , de su área de influjo, y particularmente, del Derecho Penal Económico “Moderno”:
Como es sabido, los primeros postulados de regulación penal vinculada a los ilícitos “no convencionales” para distinguirlos de la criminalidad común o violenta, que genéricamente ofende bienes jurídicos individuales (muy particularmente la vida, la salud, la integridad corporal o la propiedad mueble individual; a saber, el homicidio, lesiones, la violación, los abusos sexuales, el hurto o el robo, etc.), han surgido sólo recientemente a consecuencia de los influjos de los estudios criminológicos liderados por Edwin Sutherland, desde su legendaria conferencia del año 1939, luego resumida en su texto a White Collar Criminality, del año 1949.
En lo fundamental, Sutherland estableció de la mano del estudio empírico –recurriendo a la revisión de expedientes criminales y administrativos, sentencias, entrevistas y relaciones directas con los operadores de ciertas actividades, que algunas infracciones legales atribuidas a Corporaciones daban lugar a una caracterización criminógena diferente, que se denominó “delincuencia de la clase alta”, tipificada por tratarse principalmente de una comisión altamente ingeniosa, vinculada a las actividades normales de aquellas personas, dotadas de un gran apoyo técnico, ejecutada normalmente por personas “más allá de toda duda” y bien por último, por tratarse de hechos que excluían las acciones de propia mano causantes de delitos de sangre .
La gran novedad de Sutherland fue tratar de explicar la teoría criminológica general del delito alejándose del anclaje previsible en el factor pobreza (la Teoría de las asociaciones diferenciales) como determinante principal de la causación de hechos delictivos, cuestión que llevó a la doctrina italiana a plantear la noción de “condiciones cosmotelúricas del delito”, para referirse a todas esas circunstancias de historia, tiempo, lugar y génesis que influyen necesariamente en la realización de prácticas ilícitas.
Sin embargo lo más relevante de su aporte fue explicar no sólo la diferencia con la delincuencia común, sino que también el diferente trato que recibe la delincuencia no convencional de parte del sistema penal. En efecto, la percepción pública de este tipo de infracciones (o sea, la sensación sobre el nivel de injusto o daño que conlleva) es notoriamente diferente que la que se tiene respecto de la delincuencia común de apoderamiento, incluso la bagatelaria, a la cual se cree y presenta como altamente más gravosa o perjudicial, en circunstancias que técnicamente y por constatación empírica no lo es -.
Tan cierto es esto que hoy en día la Criminología ya no llama a este tipo de delincuencia no convencional “White collar criminality”, si no que luego de desarrollar conceptos tales como los “kavalier delickts” en la doctrina alemana; delitos de caballeros o “gentleman felonies” en el derecho criminal anglo-sajón para diferenciarlos de los “blue collar criminality” o delitos de cuello azul, que serían aquellos de los obreros cometidos contra los procesos industriales, particularmente los sabotajes; hoy los denomina “occupational crimes” (crímenes ocupacionales) por estar cercanos al “ámbito normal de acción” de sus autores (verdaderos miembros de una “Empresa Perversa” propias de las organizaciones criminales, no es un hecho desconocido que por regla general, en la percepción pública, se tratan como “circunstancias” que las gentes asumen al nivel de “oportunidades de mercado” o “altas dosis de ingenio” (bajo el lamento “porqué no se me ocurrió a mi primero”) como queda de manifiesto por ejemplo con la percepción de la ilicitud respecto del injusto tributario o del contrabando.
Pues bien, probablemente por estas razones y alejándose de la crítica de que estas constataciones podrían ser instrumentalizadas a objeto de fundar la imputación penal meramente en un alegato de supuesta manifestación flagrante o escandalosa de una desigualdad ante la ley, instituyendo una verdadera “justicia de clase” sino que ante todo por la necesidad de constatar e internalizar los efectivos y enormes perjuicios sociales que este tipo de conducta desviada acarrea y a su turno constatar también las imposibilidades del sistema garantístico o excesivamente formal del derecho penal nuclear o clásico (el viejo, noble y decente derecho penal liberal, en palabras de Lüddersen) de contrarrestarla eficazmente, es que ante el fenómeno globalizador y la aparición de la “criminalidad trasnacional” y la “criminalidad organizada” , algunos han querido ver una verdadera crisis en el Derecho Penal Clásico o “Derecho Penal Nuclear”.
En efecto, a partir del enriquecimiento obtenido de esos estudios criminológicos y constataciones empíricas, se instaló la necesidad de darle a los nuevos fenómenos delictivos (crimen organizado, tráfico de personas, de armas y de drogas, terrorismo, delincuencia transnacional, lavado de dinero, etc.) un tratamiento penal propio, entendiéndolos especialmente lesivos a los nuevos intereses socio-económicos, diferentes de aquellos bienes jurídicos tutelados por el derecho nuclear o clásico, y esencialmente “supra individuales” o “transversales” al orden jurídico mun-dial, o incluso, prescindiendo de la noción de “bien jurídico” para instalar la “supremacía de la vigencia normativa” propia del “normativismo radical” o “funcionalismo sistémico” de Jakobs y sus seguidores. Es así por ejemplo, como la doctrina alemana hubo de elaborar años más tarde el concepto de “unidad social funcional” por ejemplo para referirse a estos nuevos intereses que están muy cercanos también al “principio de adecuación al cambio tecnológico constante”, y por ello se ha optado también moderna-mente por denominarlos “intereses socio-dinámicos” o bien “bienes jurídicos dinámicos”.
El criterio por tanto no es el de tratar de legitimar una regulación penal para estos nuevos comportamientos no convencionales que de paso a la sospecha o abierta imputación de parcialidad ideológica. Por el contrario de lo que se trata es de reconocer las enormes pérdidas económicas globales y el daño supra-individual, más allá de la importante “cifra negra”, que pueden acarrear conductas indebidas o desviadas en el ámbito de la actividad empresarial. En general se tiende a coincidir que la magnitud económica de la delincuencia no convencional supera con creces a la del conjunto de la delincuencia convencional contra la propiedad y el patrimonio.
Lo que se pretende es evitar el “efecto de arrastre o contagio” (en expresión de Tiedemann) que puede aparecer en las prácticas mercantiles o comerciales cuando algunos actores del mercado se sienten “más allá de toda duda” o bien “fuera de toda posibilidad de ser tocados” por el sistema penal, auto-generando y justificando la psicológica disposición a la impunidad y por ende objetivamente una grave situación de desventaja para los competidores honrados que cumplen con la ley o bien intentan no incurrir en situaciones injustas o ilícitas que pudieran resultar de su acción, lo que no puede ser amparado por el sistema de justicia criminal.
Entonces, en noticia de estas cuestiones, el desarrollo larvario del Derecho Penal Económico, sobre todo en Latinoamérica, aunque con esperanzadoras proyecciones dentro del cual hasta el día de hoy es muy discutible si es o no factible incluir la “criminalidad ecológica” como una nueva necesidad de protección penal, por considerarlo así la sociedad actual, o sea, porque el “medio ambiente” o el “ecosistema” (y en particular “el ambiente marino”) son dignos de la mayor respuesta posible a un Estado Social y Democrático de Derecho, cual es el uso de la norma penal para darle tutela bajo la amenaza de duras sanciones, no acalla la crítica de no saberse con exactitud “qué se está protegiendo” sin caer eventualmente en un exceso de constructivismo imposible de aplicar, y por último, la advertencia de no incurrir en el problema de entrar a definir “tipos penales inasibles” o “bienes jurídicos absolutamente indeterminados” y no incardinados en el mundo real en el cual han de obtener esa protección.
Como quiera que sea, es posible constatar que en los países europeos el fenómeno de aparición de leyes penales de la actividad económica coincidió con la I Guerra, destinado precisamente a tomar el control de la economía para dirigirla al esfuerzo bélico, aunque finalmente es con la depresión mundial iniciada a fines de los años 20 que se instala como una constante característica de los ordenamientos económicos contemporáneos, nutriéndose fuertemente desde una perspectiva extra penal.
Su desarrollo consensuado se mantuvo hasta fines de los 80, pero la aparición del “Derecho Penal del Riesgo” y del actual “Derecho Penal del Enemigo”, como hemos dado cuenta en notas anteriores, también ha repercutido innegablemente en el estado actual del Derecho Penal Econó-mico “Moderno”, uno de cuyos fenómenos curiosamente coincidentes en el mundo anglo-sajón y el europeo-continental, es el de la expansión criminalizadora en “áreas raras”, o hasta hace poco extravagantes para la ley penal, y una de ellas es –sin lugar a dudas- la actividad comercial marítima y el régimen de responsabilidad por el vertimiento de contaminantes, dolosa o imprudentemente, al ecosistema marino.
2.- En primer lugar, la expansión del Derecho Penal de hoy y “de las futuras generaciones”. En segundo lugar, la “modernización” del mismo.
La expansión del Derecho penal y su eventual modernización, se pueden resumir sucintamente en la constatación que el Derecho Penal Nuclear o Clásico aparece como insuficiente para poder adecuarse de manera eficaz a las formas de neo criminalidad, a los nuevos delitos y, por tanto, incapaz de tratar debidamente a los nuevos delincuentes: los criminales organizados en una empresa perversa, los delitos medio-ambientales, los atentados a la sociedad de la información, etc., pues ante todo el proceso globalizador y la globalización imponen nuevos retos que el sistema punitivo tradicional está imposibilitado para superar de una manera conveniente.
Las causas de este fenómeno, se dicen, son múltiples. Por ejemplo, los autores citados Silva Sánchez, Hassemer, el mismo Roxin, y luego Jakobs dan cuenta, más o menos, de las siguientes cuestiones:
1.- Aparición de nuevos riesgos de procedencia humana. Para algunos en verdad no se trata de nuevos riesgos sino de la constatación de riesgos ya conocidos, pero que hoy en día se entienden más lesivos, como ocurriría particularmente con la contaminación marina , como expresión de daño al medio ambiente en general.
2.- También la institucionalización de la inseguridad creciente, ya sea por complejidad mayor de la vida moderna, por interdependencia, por crisis del estado de bienestar, etc.
3.- El aumento de la inseguridad subjetiva, la configuración una sociedad de sujetos pasivos, una mayor identificación de la mayoría social con la víctima del delito.
4.- El descrédito de las instancias de protección, el discurso antidelincuencia.
5.- También como señala el mismo Silva, cierta actitud “gerencialista” o sea un desprecio por las formas frente al delito, y todas ellas sufriendo en paralelo profundas transformaciones en la sociedad post industrial.
El cuadro total así visto configuraría una sociedad de riesgos, caracterizada en un contexto social por el cambio en el potencial de los peligros actuales, en comparación con los de otras épocas, por la complejidad organizativa de la relaciones de responsabilidad. Así, el tráfico de vehículos rodados por las vías públicas, la generación y transmisión de energías, la construcción de inmuebles y obras públicas, la faenas marítimo-portuarias y la actividad bancaria y financiera , serían formas de empresas u organizaciones riesgosas, cercanas a una alta rentabilidad en contra prestación. Por ello, existiría un mayor deber de prevención y de control en la evitación de la creación de riesgos indeseables o un mayor deber de administrar competentemente el riesgo tolerado, para no superar el límite permitido para los operadores de esas organizaciones, de tal suerte que si incumplen su deber de no generar riesgos o de administrarlos competentemente, podrán ser imputados penalmente. La sola creación de riesgos indeseables o extremación de los permitidos, es el fundamento de la “imputación por incompetencia”.
Se conciben, entonces, estos nuevos ilícitos como una expresión de “infracción de deber” (normalmente de carácter extrapenal) y de “responsabilidad por la organización” si se enmarcan en una actividad industrial (como la naviera); habrán de tipificarse bajo la técnica de “leyes penales en blanco”, normalmente sobre la estructura de definiciones de “peligro abstracto”, y en razón de criterios de Imputación Objetiva , o de categorías de “delitos de resultado cortado” . Se abre gran campo a los “delitos imprudentes” (antiguos cuasidelitos) y se adelanta la punición a la tentativa en los delitos dolosos, relajando las garantías procesales, compensando esta posible laxitud con criterios de “causalidad estadística” que justifican un sistema imputativo Top-down, que permite iniciar la persecución penal de “arriba hacia abajo”, ampliando el concepto de “responsable” criminal no sólo al encargado de Jure de una obra, faena o empresa riesgosa, si no que también al encargado de Facto, aunque sea inaparente en la primera línea y se trate de un verdadero “hombre detrás del hombre”, “autor detrás del autor”, “autor de escritorio” o “autor mediato”, o sea, el también llamado por Roxin “el hombre de atrás” con tal que sea el “dueño de la acción”.
Cuando esos postulados se extreman, desde el Derecho Penal Político (la guerra contra el terrorismo internacional) y se intrapolan en los ordenamientos internos a la delincuencia común y a la no convencional o económica, también castigable severamente sin garantías y con altas penas privativas de libertad, estamos hablando de “Derecho Penal de tercera velocidad” o “Derecho Penal del Enemigo”. En el caso de los delitos económicos, se hablará por tanto de “Enemigos Económicos” o bien “Enemigos Ecológicos”, y especialmente en el caso de la contaminación del mar, de “individuos malignos” que actúan contra el ambiente marino, dentro de la ocupación lucrativa, empresarial y riesgosa de sus actividades normales, vale decir, se justificará de esa forma la imposición de un “Derecho Penal Light” o “Derecho Penal Soft” en cuanto a garantías se refiere, a los infractores de la prohibición de no contaminar, que expresa el deber superior de actuar como “guardador” o “garante” de la puridad o sanidad del ecosistema marino.
Los delitos ecológicos, dentro de los cuales podemos situar ya a la contaminación del mar, a los vertimientos, a los derrames ilegales maliciosos (mens rea) o imprudentemente causados, incluso por accidentes en la navegación, convierten en esta lógica a los navieros, a sus agentes y operadores, de facto o de jure, en posibles “enemigos” de la vigencia del orden normativo, y por tanto, de susceptibles imputados criminales por acciones que históricamente han percibido como “accidentes” o “prác-ticas” propias de la navegación.
Como este es un fenómeno que ya ocurre en el mundo anglo-sajón, el que se advertirá, por vías paralelas reconoce similar fundamento, objetivo de política criminal y desarrollo que las ideas del Derecho Penal continental económico de “nuevo cuño” sobre la protección medio ambiental, cabe analizar al menos someramente el fenómeno de “criminalisation” para intentar saber si se trata de una manifestación de “expansión recomendable y menos ofensiva” del Derecho Penal Clásico a “bolsones tradicionales de impunidad” o de otra expresión consciente o inconsciente del Derecho Penal del Enemigo .
II.- Expansión del Derecho Penal a la actividad marítima: “Criminalisation”.
A nuestro entender, un análisis puramente dogmático y de política criminal, y porqué no, de connotaciones criminológicas, constata que el proceso de criminalización anglosajón cercano a la explotación comercial de las naves, tiene notorias coincidencias con el proceso expansivo del Derecho Penal Económico Moderno o “de nuevo cuño”, de raíz continental.
Por tanto, entre el Derecho Penal Continental europeo y el Criminal Common Law, tanto en U.K. como en Estados Unidos existen parámetros comunes: En ambos Sistemas, primero, se perciben los riesgos de grave contaminación, si bien no nuevos, como excesivamente lesivos, que hay que mantener a raya; y segundo que por tanto se ha de ser excesivamente competente en la administración o mantención de ellos, por lo que toda generación de peligro de daño, y más aún el daño efectivo, que se puedan ocasionar al medio ambiente marino como consecuencia de esa grave “imprevisión” o bien “culpa por incompetencia” –aunque se alegue no haber querido causarla o no haber podido preverla, bastando sólo el incumplimiento de la norma técnica reguladora- debe ser severamente castigada, incluso con penas penales por ser estas los únicos elementos “disuasivos” efectivos que al respecto pueden aplicarse con eficiencia.
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