Autor: BONILLA, Alejandra Castro. (*)
ABSTRACT
El contenido moral y patrimonial del derecho de autor, debe entenderse de forma amplia, por cuanto consiste en derechos que no son enumerados en los tratados internacionales y en doctrina de forma exclusiva y taxativa, sino que permiten la inclusión de nuevas formas de defensa de la obra en entornos aún por descubrir con la inclusión de la tecnología y de las obras en la sociedad de la información.
1. El derecho moral
Es el componente del derecho de autor destinado a proteger la personalidad del creador con respecto a su obra. Su ejercicio u omisión bien puede producir consecuencias patrimoniales, aunque la esencia de este derecho no es de origen económico. Es oponible erga omnes, carácter que le da la peculiaridad de ser un derecho absoluto y por tanto imprescriptible, inalienable, irrenunciable e inembargable.
Los derechos que componen el derecho moral del autor, solo son transmisibles mortis causa y no por actos inter vivos, aunque sobre este respecto existen ciertas excepciones concebidas por una ilusión jurídica para otorgar ciertas prerrogativas a los empleadores o empresarios con respecto a las obras de sus trabajadores o de autores que se rigen bajo otro tipo de contratación privada; así como con respecto a los programas de ordenador. Por esta característica, el autor no puede ceder en principio sus derechos morales y dada su irrenunciabilidad, tampoco puede renunciar a su defensa.
Los derechos morales son imprescipitibles y perpetuos, de modo que la vinculación del autor a su obra sobrepasa el periodo de vida de aquel. La falta de ejercicio del derecho moral no implica su pérdida, por lo que se entienden como derechos imprescriptibles. Sin embargo, ninguna de esas características ha sido sostenida de forma absoluta por las diversas legislaciones que no contemplan tales prerrogativas de forma expresa sino que las mismas se infieren, y tampoco se consideran esos caracteres del derecho moral como ilimitados aunque sí son absolutos.
Según el artículo 6. bis 1 del Tratado de derecho de Autor de la OMPI (TDA), el derecho moral consiste en lo siguiente:
"Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación."
Son derechos que nacen de la propia incorporalidad del objeto pero también que reflejan las facultades de defensa de los aspectos de la personalidad del sujeto creador.
El derecho moral lo constituye la divulgación, el reconocimiento de la condición de autor, retirar la obra del comercio, el respeto de la integridad de la obra, la modificación y la exigencia de un ejemplar cuando sea único.
A. Derecho sobre divulgación
Decidir la divulgación pertenece al derecho moral y no al patrimonial, como usualmente se cree, pues compone la potestad del autor de determinar si permite que otros accedan a su creación. Es cierto que tal decisión podría implicar un resultado económico para el autor, pero el acto de decidir divulgarla es en sí mismo un asunto relativo a la convicción del destino que desee el autor darle a su obra. Sobre esto dice Plaza:
"(...) de lo contrario, es decir, de impedir al autor la divulgación de la obra tal y como la ha creado el autor y como éste desea que su obra sea conocida, quedaría viciada la libertad del autor de crear y producir una concreta obra con unas características sui generis. Existe pues una suerte de presunción que se sustancia en que el autor crea una obra de una determinada forma, no ya como mero capricho, sino con el deseo de que esa obra llegue al público (sea divulgada) y que lo haga en esa forma concreta."
La divulgación de la obra es una potestad autoral de hacerla accesible al público a través de diversos modelos de explotación de la obra que el autor decide aplicar. La importancia de este derecho consiste en que a partir de que un autor decida la divulgación de su creación, los demás derechos sobre la obra (morales y patrimoniales) se hacen en la práctica exigibles y oponibles a terceros; pues la circulación de la obra hace necesaria su inmediata protección ante la vulnerabilidad que se encuentra.
La publicación de una obra se ejerce a través de la aplicación de este derecho e implica poner a disposición del público un número de ejemplares de la obra, lo cual incluye dentro de la decisión de divulgar la obra, una segunda decisión que se relaciona con la decisión de aplicar un formato o soporte, que en este sentido puede ser tangible o intangible.
Si la obra fue creada por encargo o por contrato simple, el autor bien podría ejercer el derecho de divulgación en virtud del contrato, y en caso de negarse a la misma, deberá resarcir al afectado (contratante) si deniega la divulgación de su creación; pero en ningún caso podrá ser forzado o compelido a la misma.
B. Derecho de anonimidad, seudonimidad o signo
Este componente indica que el autor puede decidir si la obra la publica o divulga revelando o no su autoría. Muchos autores que optan por hacer circular sus textos a través de la Red, se han amparado a la anonimidad, situación que no implica la pérdida de la protección de los derechos de autor si en una eventualidad son capaces de demostrar la paternidad sobre la obra.
Igualmente, un autor puede decidir publicar bajo otro nombre que vendría a constituir un seudónimo ya sea de invención propia, de fantasía o cualquier otro que pueda utilizar en ejercicio de este derecho. Recordemos que grandes autores de la literatura optaron por utilizar seudónimo, tales como Pablo Neruda o Gabriela Mistral.
Finalmente, es posible divulgar la obra a partir de un signo que represente la autoría. Piénsese en el cantante Prince, que desde hace unas décadas ha utilizado un signo que revela su identidad en la divulgación de sus discos.
C. Derecho al nombre y la paternidad
Aún expirados los derechos exclusivos de ejercicio patrimonial que explicaré más adelante, el autor siempre conservará el derecho al reconocimiento público de su condición de autor con respecto a sus obras. Esa paternidad es uno de los aspectos más importantes para la protección y que se exige particularmente en las excepciones o limitaciones de protección a los derechos de autor, en las cuales si bien para ciertas circunstancias se permite el impago de derechos por reproducciones o por comunicación pública, siempre se exige consignar la existencia y nombre del autor así como la fuente de la que se obtuvo la obra.
En caso de omisión del nombre en la divulgación de la obra, el autor puede reivindicar en cualquier momento su autoría, aún si inicialmente ha optado por la divulgación de la obra a través de un seudónimo, signo o por anonimato. Este derecho también comprende la facultad de defender ante cualquier persona física o jurídica e incluso ante el titular del componente patrimonial, la paternidad de la obra.
Aún si por ficción jurídica la titularidad de la obra es de una persona jurídica, este derecho exige la mención de la persona física que hizo posible que la persona jurídica se arrogara la titularidad originaria de una obra.
D. Derecho de respeto e integridad de la obra
Dentro del componente del derecho moral, se exige el respeto a la integridad de la obra, otorgando al autor la prerrogativa de decidir su variación en cuanto a deformación, atentado u otra modificación que pudiese mutilar el contenido o formato del original. La integridad debe verse en dos vertientes:
ü Integridad física: exige que la obra sea divulgada en formato adecuado y que no lesione la imagen pública del autor.
ü Integridad en el contenido: exige que la obra no sea alterada en menoscabo de los intereses patrimoniales del autor o de su prestigio personal o profesional.
Son legítimas, sin embargo, las modificaciones de la obra que no menoscaben el patrimonio del autor o su reputación personal y profesional. Por ejemplo, en el caso de una obra literaria es legítimo que se corrijan en las editoriales la ortografía y otras deficiencias lingüísticas que consten por error u omisión. No obstante si tales correcciones llegasen a dañar la integridad de una creación (situación que a veces ocurre con facilidad en la corrección de géneros como el de la poesía), evidentemente se podría incurrir en una violación a este derecho, por lo que siempre es recomendable consultar al autor sobre las modificaciones formales que se realicen a la obra.
Esta peculiaridad revela el carácter absoluto del derecho de autor pero también su carácter limitado. En ambos casos, además de no lesionar el prestigio y los intereses del autor, es requisito indispensable que la alteración de la integridad responda a una necesidad derivada de la explotación originaria de la obra, acordada con el autor.
El problema que resulta de este derecho ante el uso de la obra a través de Internet, es en lo que respecta a las actuaciones de las siguientes partes:
a.) Proveedor de servicios, editor o productor: La carga de la obra a la red o portal de la universidad, es una reproducción cuya regulación compete al contenido patrimonial. Sin embargo, si en ese acto se mutila o reforma la obra, se podría estar ante la comisión de una violación al derecho moral del autor, pues es el único capaz de autorizar que la obra sea variada en su integridad. Esto exige que se le indique al autor previamente el destino que se le dará a la obra y por ende el formato requerido para cumplir con ese fin, así como si se divulgará parcialmente pues el autor que está autorizado a defender la obra como una unidad.
b.) Usuarios: La descarga de la obra por parte del usuario también implica una reproducción o copia. Sin embargo si en el momento de la descarga o ya descargada la obra, el usuario manipula la obra eliminando contenidos o adicionando otros o ejecuta cualquier acción tendente a variar su integridad se podría interpretar como una vulneración a este derecho autorial. Debemos anotar que la integridad de la obra puede variarse tanto en el contenido como en su forma y tal acción implica un menoscabo a los legítimos intereses o reputación del autor. Por ejemplo una situación grave sería poner a circular bajo el nombre del autor su obra modificada, introduciendo frases o declaraciones que atenten contra su reputación o la de terceros.
En virtud de la manipulación que facilitan las TIC de la obra, se empieza a relativizar la aplicación de este derecho en el ámbito digital, por cuanto incluso la variación de la integridad de una obra es parte fundamental de procesos de formación virtual o a distancias, o bien como parte de procesos de integración de la obra preexistente a otras nuevas, como las obras multimedia. Incluso la misma tipología de la obra multimedia, varía la integridad de las obras que la conforman al presentar un producto interactivo compuesto por diversos elementos que forman una unidad distinta a las obras originarias.
E. Derecho de modificación
La modificación de la obra es otro de los derechos que podrían verse menoscabados ante el uso de las nuevas tecnologías. Por ejemplo se discute si la simple digitalización de la obra (como paso inicial que ejecutan las universidades virtuales) constituye una modificación que debe ser autorizada por el autor o bien si la digitalización corresponde a un proceso de transformación de la obra. En ambos casos el resultado sería idéntico cuando sea el autor quien ostenta la titularidad del componente moral y del patrimonial de la obra (pues la transformación es un derecho propio del derecho de explotación patrimonial). Sin embargo, en caso de que el derecho patrimonial lo ostente un tercero, es posible interpretar que se prescinde de la autorización expresa del autor para digitalizar una obra.
Esta segunda interpretación evidentemente dejaría en desventaja al autor en una relación de poder que facilitaría al propietario del derecho patrimonial, la explotación de la obra en el ámbito digital y analógico. Por ello en principio parece evidente interpretar que la digitalización es parte del derecho de modificación de la obra, pues corresponde a una alteración no sustancial sino del formato. Ese proceso que no implica la creación de una obra nueva sino que produce un cambio que no afecta el fondo de la obra preservando su esencia.
No obstante, ni la doctrina ni los tratados internacionales se han decantado por esta opción y en su lugar han interpretado - a mi juicio de forma inadecuada- que la digitalización es una forma de reproducción, según lo veremos en el apartado dedicado al estudio de este componente patrimonial del derecho de autor. Se dice entonces que digitalizar una obra es una forma de copiarla o reproducirla, cuando en realidad lo que se produce es variar su soporte material a uno electrónico o digital, situación que encuadraría más acertadamente a un acto de modificación de la forma de la obra.
La discusión doctrinal en torno a la interpretación de la diferencia entre transformación y modificación la explica Bercovitz así:
"Para algunos autores, el criterio de distinción reside en que, mientras la modificación supone un cambio de contenido y de los rasgos esenciales de la obra (vgr. cambio de personajes, de la estructura de la obra, de los diálogos, etc), en cambio, la transformación se refiere a una alteración accidental de la obra, sin variación de los elementos sustanciales y definitorios de la misma. Otro posible criterio, quizá más claro que el anterior, pone el acento en la existencia o no de una única obra sobre la que opera el cambio o modificación. Cuando las modificaciones introducidas en una obra dan lugar a una obra nueva, derivada de la anterior, que se mantiene intacta, nos encontramos ante el derecho de transformación. En cambio, cuando las modificaciones introducidas en una obra no dan lugar a una obra nueva y diferente que coexista con ella, permaneciendo entonces una única obra, pero modificada, nos encontramos ante el derecho moral de modificación. (...) Así, puede tener origen en razones subjetivas (perfeccionamiento estético) u objetivas (actualización, puesta al día)."
En resumen, la modificación implica un cambio en la obra en la medida que no produzca una obra ulterior que sea objeto de protección autónoma de la precedente; mientras que la transformación implica variaciones en la obra original en tal medida que sí se logra crear una nueva obra.
El usuario o quien ostente cualquier derecho derivado debe respetar el derecho de modificación y por tanto no podrá ni modificar, ni actualizar, ni reformar el contenido o formato de una obra protegida sin la expresa autorización del autor.
El autor tendrá derecho a ejercer la modificación de su obra, pero dicho ejercicio se verá limitado a la luz de dos aspectos: primeramente, si la modificación afecta los derechos adquiridos por el patrono (en caso de autores asalariados) o en segundo término, si la obra ha sido objeto de declaración de bien cultural, en cuyo caso se prohibe cualquier alteración por declaratoria de interés público. Valdés Alonso explica estas limitaciones indicando lo siguiente:
"Se busca en definitiva proteger al empresario que, habiendo desplegado los medios para la correcta explotación de la obra, se ve obligado a cesar o posponer su actividad para introducir aquellas modificaciones propuestas por el autor. La modificación puede ser solicitada por el autor, bien cuando aún no ha comenzado la explotación efectiva de la obra, o bien cuando ésta ya ha comenzado. En ambos casos habrá un perjuicio económico para la empresa, si bien, en el segundo caso, es obvio que éstos serán de superior cuantía económica."
El derecho de modificación así como el de arrepentimiento y retirada, son ejercidos siempre de común acuerdo en tratándose de obras en coautoría con respecto a los participantes de tal concurrencia autorial. Para ello, debe evaluarse el impacto económico que tal medida implica con respecto a quien ostente la titularidad patrimonial de la obra o quien la encargue pues el costo de la modificación corre a cargo del autor, salvo que la empresa vea su conveniencia y decida asumirlo por redundar en beneficio propio.
Igualmente, si la modificación implica un cambio de interés del contratante o un cambio en el fin que pretendía el contratante conseguir con la adquisición de los derechos patrimoniales de la obra, tal modificación también podría implicar una responsabilidad económica, profesional y moral del autor ante quien lo contrate, situación que habrá de ser determinada ante los tribunales correspondientes o bien de mutuo acuerdo.
Sobre el derecho de modificación de las obras en colaboración, las aportaciones individuales pueden ser modificadas para la adaptación requerida por el medio de difusión pero no podrán modificarse sin el consentimiento del autor individual, si las modificaciones implican un cambio en la esencia. Así lo explicó el Tribunal Supremo de España que señaló lo siguiente:
"En las obras en colaboración, como son las llamadas audiovisuales, algunas aportaciones a las mismas (como son el guión, el argumento o la música), son plenamente individualizables y si bien el director-realizador puede producir en ellas, concretamente en el guión, que es el que aquí nos ocupa, las modificaciones que exija la específica naturaleza del medio por el que la obra audiovisual ha de ser emitida, ello hay de entenderse en el sentido de que tales modificaciones sean meramente circunstanciales o accidentales, en cuanto exigidas, repetimos, por la especial naturaleza del medio de su emisión (televisión, en el presente supuesto litigioso), mas no cuando dichas modificaciones afecten a la esencia misma del guión tal como fue concebido y redactado por su autor, pues para ello se requiere el consentimiento de éste, en cuanto titular exclusivo del derecho moral a la integridad de la obra, siendo ello, además, lo pactado en los contratos celebrados entre las partes (...)"
F. Derecho de arrepentimiento y retirada
Tradicionalmente el autor podría ordenar el retiro de la obra de circulación. Sin embargo, en la nueva sociedad de la información tal actuación no podría controlarse. Una vez comunicada la obra a través de Internet, podría impedirse su divulgación, pero para retirar la misma de circulación cuando ya varios usuarios la han reproducido, es un asunto de difícil control. Además, para que el autor pueda ejercer este derecho debe indemnizar al propietario de los derechos de explotación, por lo que tal monto sería difícil de determinar.
Un mero capricho no es suficiente para alegar el ejercicio de este derecho, sino que deben existir causas proporcionales como una variación de las creencias o convicciones del autor o un perjuicio grave de su imagen, prestigio personal o profesional o bien en virtud de una violación de las obligaciones contractuales del editor o empresario. En esos casos, por mediar causa justa, se debe ejecutar la retirada de la obra sin perjuicio de la aplicación de responsabilidades económicas a favor del titular de los derechos patrimoniales.
Si el ejercicio del derecho de arrepentimiento y retirada no tiene una causa justa como las indicadas, el titular de los derechos de explotación no estaría obligado a retirar la obra de circulación por evidenciar el autor una actitud dolosa en contra de la entidad. En este caso, la solución deberán aportarla los órganos judiciales correspondientes o centros de mediación (arbitral o conciliatorio).
G. Derecho a ejemplar único o raro
El autor tiene derecho a acceder a un ejemplar raro o único de su obra que se encuentre en poder de otro, con el fin de divulgarlo o ejercer cualquier acto propio del derecho patrimonial.
En Internet no existe la noción de ejemplar único por lo que esta prerrogativa pierde interés en el ámbito de la Red. Hay que permitirle al autor el acceso a su obra, lo cual no quiere decir que pueda el autor utilizar la obra de forma ilegítima o que impida a la persona titular, ejercer los derechos patrimoniales que ostente sobre la creación.
2. El derecho patrimonial o de explotación
Este es el segundo componente de los derechos de autor. El derecho patrimonial o de explotación es un derecho de exclusión o de ejercicio en exclusiva del autor, pero puede ser cedido total o parcialmente por el autor a un tercero. La prerrogativa del ejercicio exclusivo, la explica Valdés así:
"Este ejercicio de los derechos económicos en exclusiva se manifiesta, tanto por la posibilidad de su explotación directa por parte del titular, como en la capacidad excluyente respecto del ejercicio llevado a cabo por terceros no autorizados."
A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son limitados en el tiempo (son temporales porque pueden llegar a prescribir en razón del dominio público) y poseen ciertas restricciones.
"El derecho de explotación se integra, pues, en el contenido patrimonial, junto con otros, de la propiedad intelectual, frente al contenido moral. Es decir, destaca una primera premisa: derecho de explotación no es lo mismo que derecho de propiedad intelectual, sino que es un derecho que forma parte de su contenido. El artículo 1 de la Ley de 1966, hoy derogada, vigente cuando se produjo la subasta, adjudicación y cesión que constituye el título de la parte demandante en la instancia, disponía que el ejercicio (no la titularidad) exclusivo de los derechos de explotación económica de la obra cinematográfica corresponde al productor... el cual podía transmitirlos total o parcialmente, sin alcanzar a la titularidad de la propiedad intelectual."
Cada uno de los derechos patrimoniales son independientes entre sí, principio que debe ser considerado en la transmisión de los derechos y el ejercicio de los mismos pues con el autor se debe pactar el alcance de cada cesión de forma clara y sin que puedan generase problemas de interpretación que afecten a las partes involucradas.
Estos derechos, además, no están sujetos a numerus clausus sino que su enumeración a través de los diversos tratados debe ser interpretada como numerus apertus para que se permita la inclusión de futuras formas de explotación de la obra que puedan ser consideradas dentro de este componente económico, situación que revela su importancia en el ámbito digital y en el desarrollo de las TIC. Bajo la anterior indicación, el contenido del derecho patrimonial se divide en los siguientes derechos:
A. Derecho de reproducción
El derecho de reproducir o fijar la obra materialmente en soporte magnético, óptico, tradicional o electrónico de cualquier tipo y de obtener las copias permanentes y temporales que las diversas tecnologías permitan por distintos medios es también exclusivo del autor pero puede cederse a un tercero.
Este derecho es definido en el artículo 18 del TRLPI como "la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o parte de ella." El art. 9 del Convenio de Berna da esa prerrogativa de reproducción "por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma."
En ambos casos son tan amplias las definiciones que se entiende que habrá reproducción también en el entorno digital, situación que ya ha sido confirmada por las Declaraciones Concertadas emitidas a la luz del TDA.
La reproducción se entendió siempre sobre un soporte material que permitiera la comunicación ulterior. Sin embargo como dice Esteve, "con la digitalización, tal corpus desaparece y la obra se reproduce de forma intangible por medio de una serie de dígitos que pueden ser fácilmente incorporados en bases de datos, transmitidos por redes y grabados en la memoria de un ordenador. Si el original de la obra se ha expresado en forma analógica, puede reproducirse digitalmente y ser expresado en soporte electrónico. Ocurre así, cuando se escanea un texto impreso, una fotografía o una imagen gráfica, o se reconvierten sonidos analógicos en digitales mediante las técnicas de sampling. Es decir, las nuevas técnicas digitales, permiten supuestos de reproducción de obras que comportan, curiosamente, su desmaterialización al ser incorporadas en un soporte electrónico. Las posibilidades varían y permiten su distribución off-line -CD music, Photo CD y CD-ROM-, o se almacenen en bancos de datos para su transmisión on-line, o bien se emitan por radiodifusión digital."
En efecto, la reproducción de una obra ante las TIC adquiere una importante dimensión pues se afectan los intereses legítimos del autor y el derecho a la normal explotación de la obra, ante la facilidad de reproducción que implica la tecnología actual y porque existe una controversia en el ámbito doctrinal en lo que respecta a las copias temporales que usualmente suele facilitar el uso de la tecnología sea dentro de la memoria de un ordenador (caché o permanente) o bien por otros medios similares, utilizados inicialmente como medidas de soporte, seguridad o bien para agilidad de las consultas.
Sobre el derecho de reproducción que atañe propiamente a las bibliotecas virtuales, indica Esteve lo siguiente:
"En lo que se refiere a las reproducciones de obras realizadas por las bibliotecas, hay que distinguir entre el upload de obras para su almacenamiento en el host de la biblioteca u ordenador central como servidor de la red, del download de obras o reproducciones temporales realizadas por la biblioteca en el curso de una transmisión. Señala MELICHAR al respecto, que los actos de reproducción de obras realizados por una biblioteca y destinados al almacenamiento digital de bases de datos, ya sea mediante su escanerización o por el upload de la obra, si ésta ya cuenta con formato electrónico, es un acto de reproducción que no puede acogerse a limitación alguna."
El titular por tanto debe autorizar la digitalización de una obra originalmente con otro formato, por ser en sí una reproducción (inmaterial, pero reproducción al fin y al cabo). Sin embargo, en el caso de las bibliotecas existe la excepción de la libre reproducción, por lo que a la luz de tal limitación no comparto del todo la opinión de Melichar y a mi juicio, las s bibliotecas están facultadas para digitalizar los fondos editoriales depositados en ellas, de obras que no estén previamente en ese formato, con el fin de cumplir con el precepto público al que están llamadas.
Las bibliotecas, ostentan un derecho de reproducción que incluye desde la reposición de un ejemplar dañado para las colecciones que resguardan las bibliotecas tradicionales o presenciales hasta el upload de una obra electrónica o la digitalización y upload de una obra con formato originalmente material; situación que se expresa en el artículo 5 inciso 2.n) de la Directiva 2001/29/CE [2] que limita el derecho exclusivo del autor a la reproducción o comunicación pública:
"n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2 , de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia."
El TDA aprobado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 incluye una Declaración Concertada sobre el Convenio de Berna que dice:
"El Derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna."
Se trató, por tanto de crear una interpretación que se ajusta a la tendencia economisista de la influencia del Copyright en la doctrina del derecho de autor, por cuanto permite que dentro de los derechos patrimoniales se incluya la digitalización de la obra en la medida que no es considerada una modificación (pese a que consiste en un simple cambio del formato o soporte de la obra que no afecta su contenido); para señalar que la digitalización es un componente del derecho patrimonial de reproducción, aunque en estricto sentido no es una copia.
Por tanto, es evidente que a la luz de la legislación actual, digitalizar una obra sí es una reproducción que debe autorizar el autor, pero dicha reproducción -a mi juicio personal- puede realizarla sin el consentimiento del autor, una biblioteca sin fines de lucro (presencial o virtual) o una hemeroteca, universidad, museo o archivo en función de la excepción que ampara el uso de obras para finalidad educativa, para sus actividades ordinarias en virtud de las limitaciones existentes sobre la propiedad intelectual en esta materia.
Quien no puede reproducir una obra, evidentemente será el usuario: no puede copiar una obra material asignada en préstamo temporal ni copiar digitalmente una obra facilitada por comunicación pública a través de la Red.
A la luz del Artículo 99 a) del TRLPI sobre programas de ordenador pareciera implicar que reproducción es también todo acto de almacenamiento de la obra que ocurre en el entorno de su transmisión digital (download y su grabación en disco duro o en disquete o incluso cuando se incorpora en una base de datos tal como ocurre con las obras que se incluyen en bibliotecas digitales). El inciso a) de esa norma dice que es parte del contenido de los derechos de explotación el siguiente:
"a) La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.(...)"
Sin embargo, debemos recordar que es importante en esta materia también la intencionalidad de la copia temporal, por cuanto la tecnología ha permitido que dentro del ordenador o en memorias virtuales se guarden copias temporales de los documentos, ya sea para agilizar su consulta o para prevenir una destrucción (por razones de seguridad). En este caso, la copia temporal no es en sí misma una reproducción sino un mecanismo para asegurar el uso del soporte escogido.
Las reproducciones efímeras en Internet han sido objeto de discusión en la redacción de los últimos tratados y directivas sobre el tema; pues se pretendía que las obras en memoria RAM o la visualización de éstas en pantalla, estuviesen protegidas por el derecho de autor. No obstante en mi criterio, en ninguno de estos casos podemos hablar de reproducción de la obra porque no existe intencionalidad de copia o daño, y no es parte de un proceso permanente de posesión. Tal es el caso también de las copias caché, que permiten el uso en línea de cierto material accesible por medio de un proveedor de servicios en Internet, a través de procesos automáticos generados por los discos duros del ordenador o los proxys. El sistema caching lo que permite es una navegación más rápida y eficiente a través de las visitas que ejecute el usuario.
"La introducción de un archivo en la caché es un acto automático, ajeno a la voluntad del usuario, lo cual excluye cualquier intencionalidad. Si el usuario dispone de conocimientos o herramientas para administrar el contenido de la caché (acción realmente sencilla, puesto que los archivos guardados no cambian su formato original, y a veces, ni siquiera la denominación), el uso de dichas obras equivaldrá al de un download, ya que existirá una conciencia clara de la reproducción y el almacenamiento que ha tenido lugar, aunque ello será irrelevante en la mayoría de los casos (...)."
En este sentido, en tanto el caching no sea permanente, sino temporal y accesorio, es una de las excepciones que se permite dentro de la reproducción de las obras en el ámbito digital, pues implica un uso que de forma independiente no posee un interés económico sino que facilita un proceso técnico que no puede ser limitado por el derecho.
El caching local (dentro del ordenador del usuario) y del sistema (proxy) permiten en ambos supuestos sacar provecho a las ventajas de la tecnología pero con el afán de agilizar las labores ordinarias del usuario, en tanto el ancho de banda de los servicios impide una navegación menos eficaz, situación que con el tiempo y las nuevas tecnologías se irá corrigiendo como es posible prever.
"Que tal cosa se plantee como una reproducción no autorizada de un contenido sujeto a la protección de Propiedad Intelectual, es tan absurdo como entender que, por la mera lectura en voz alta de una obra literaria, se da lugar a una reproducción no autorizada de la misma, a través de las ondas sónicas, que viajan en el soporte aire. Pues bien, si nadie llega al grado de necedad de entender como reproducción no autorizada, la lectura en voz alta de una obra literaria, tampoco debiera entender como tal la visualización de contenidos multimedia, o la ejecución de programas en la memoria de trabajo (RAM) del ordenador, a condición de no volcarlas en un soporte más estable como un disco... y aun así, no siempre la inclusión de contenidos en disco debiera entenderse como reproducción no autorizada, en un sentido merecedor de protección legal; pues muchas de estas pretendidas "reproducciones" como las que se realicen en un proxy-, no son en realidad sino medios técnicos para optimizar el funcionamiento de la red."
En España, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico señala en su artículo 15 que los prestadores de servicios en Internet no serán responsables de la copia temporal a través del proxy (automática, provisional y temporal) si:
(a) no modifican la información
(b) permiten el acceso a la información solo a destinatario que la solicita y cumpla las condiciones impuestas
(c) respetan las normas para la actualización de la información
(d) no interfieren en la utilización lícita de tecnología para obtener y devolver al destinatario origen de la información datos sobe la utilización de ésta, y
(e) retiran la información o imposibilitan su acceso si ha sido retirada del lugar donde estaba en la red, se ha imposibilitado el acceso o así lo ordene una autoridad competente (administrativa o judicial).
La clásica reproducción en el entorno digital es la carga y la descarga de obras. La conversión al formato digital para la ulterior carga de la obra en el entorno en línea, requiere necesariamente la autorización del propietario de los derechos de la obra. Si el propietario autoriza tal digitalización, debe estar consiente que conlleva la posibilidad de que su obra atraviese los diversos procesos técnicos normales que se requieren para una navegación útil para el usuario y para la red en general, lo que incluye la posibilidad de generar copias caché (locales o del sistema), copias RAM, copias temporales y efímeras, enlaces (sencillos o ensamblados), marcos, etc..
Es también reproducción la obtención de copias materiales (no solo inmateriales) o impresas en papel (a través, por ejemplo de la impresora que está conectada al ordenador: hard copy). Sin embargo, al ser en este caso una actuación propia del usuario, dicha reproducción no puede encontrar amparo en las excepciones de artículo 37 del TRLPI sino que por el contrario, pareciera que incluso el interés del legislador a la luz de lo indicado por el artículo 135 inciso 1, a) del TRLPI y por la definición de préstamo de la Directiva 92/100/CEE, es el evitar que el usuario extraiga ilegítimamente las obras contenidas en una base de datos electrónica.
No obstante, resulta legítimo desde el punto de vista del usuario la descarga de una obra, si esa descarga cumple con los siguientes cinco pasos:
a.) si la descarga es parcial (no de la totalidad de la obra),
b.) si es sin fines de lucro,
c.) si la obra es para uso estrictamente personal,
d.) si la extracción del material es para fines ilustrativos de la enseñanza o investigación científica [según indica el artículo 135 inciso b) del TRLPI], y
e.) si se cita siempre la fuente.
A mi juicio, la reproducción que incluye el almacenamiento digital de una obra protegida en un soporte electrónico podría ser legítima de pleno derecho siempre y cuando cumpla con tales condiciones y en todo caso, el usuario ostenta el derecho de visualizar la totalidad de la obra en pantalla y incluso de ejercer actividades como el browsing.
La existencia de un Mirror Site o "sitio espejo", en virtud del cual se conserva una copia exacta del contenido almacenado en otro ordenador que ejerce de servidor principal, ha sido catalogado en varias oportunidades como una reproducción. Sin embargo, la finalidad del mirror site es evitar congestiones por exceso de tráfico y procurar el funcionamiento de los servicios ofrecidos en casos en los que se suspenda el funcionamiento del servidor principal y sea necesario redireccionar los accesos a un portal.
En ninguna medida el fin consiste en una reproducción dolosa para apropiarse de una copia de la obra original, sino que es parte de un proceso tecnológico normal que permite el funcionamiento óptimo de la Red. En este sentido, el derecho de autor no puede imponer restricciones a una medida de seguridad propia del soporte y entorno en el que se encuentra la obra. Una limitación en este sentido, resultaría caprichosa y excesiva pues no coincide la relación de causalidad entre la finalidad de copia que ejecuta un mirror site y una posible transgresión al derecho exclusivo de copia que ostenta un autor. En este caso, se trata -al igual que la copia caché y en proxy- de una actividad automática, ordinaria y sin fines de lucro que se ejecuta en virtud de una finalidad simplemente tecnológica.
B. Derecho de distribución
El art. 19 del TRLPI define el derecho de distribución como "la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".
El préstamo, a diferencia del alquiler, no reporta un uso comercial o lucrativo directo ni indirecto; aunque en ambos casos la obra se pone a disposición en copia u original por un tiempo de uso limitado.
Este término es más adecuado en las obras distribuidas bajo soporte material, mientras que para referirse a la distribución de aquellas obras con soporte inmaterial o no presentadas en un corpus mechanicum, es más adecuado hablar de COMUNICACIÓN PÚBLICA. En el fondo ambos términos implican una situación similar dentro del derecho de explotación de la obra, con la diferencia de que la distribución supone el reparto de ejemplares, mientras que en la vía digital el concepto de copia se relativiza al punto que no puede determinarse cuál es la original y cuál es la copia, por lo que es una obra digital que se comunica simultáneamente y de forma virtual.
Para que la distribución se consolide, basta conque el público o usuario tenga la posibilidad de acceder a la obra aunque finalmente no lo haga, pues se configura este acto con poner a disposición del público el original o copia de la obra. Tal como señala Serrano Gómez, la distribución puede hacerse mediante venta, alquiler, préstamo, cesión, donación, permuta, leasing o cualquier otra modalidad que implique la puesta a disposición del público de la obra protegida.
En este punto, sin embargo, recordemos que ante las TIC, la copia y el original son idénticos y el número de ejemplares que se distribuyen (o en realidad, que se comunican) es indeterminado.
En el artículo 19 de la Directiva 92/100/CEE sobre alquiler y préstamo de otros derechos afines al derecho de autor, se indica que es el autor quien aún habiendo vendido la obra, conserva el derecho de alquiler y préstamo, como un componente de su derecho de distribución de la obra. No obstante, valga indicar que parte de la doctrina ha comprendido el derecho exclusivo del alquiler de forma independiente al derecho de distribución por cuanto existen normas jurídicas internacionales que no se refieren al alquiler cuando regulan la distribución, y otros instrumentos jurídicos que únicamente hacen alusión al alquiler y préstamo sin otorgarles prerrogativas propias de un derecho patrimonial.
C. Derecho de comunicación pública
Este es uno de los derechos más importantes en la nueva sociedad de la información, pues la comunicación pública puede producirse aún sin la existencia de la distribución física de ejemplares e implica la puesta a disposición del público de una obra determinada. Esteve Pardo define el derecho de comunicación pública de la siguiente forma:
"(...) comprende la emisión de la obra por ondas hertzianas, por satélite, por teledifusión, por telecomunicación y por cable transmisión. Se incluye también la difusión que se pueda hacer de la obra a través de redes internas de empresas o grupos de empresas, de bibliotecas o grupos de bibliotecas, de establecimientos de enseñanza o cualquier otro tipo de persona jurídica de derecho público o privado."
El Libro Verde sobre derechos de autor, producido en el seno de la Comunidad Europea, define este derecho como la "transmisión de un ordenador personal u otro aparato digital de una persona privada o de una base de datos hacia uno o varios ordenadores personales u otros aparatos digitales de personas privadas o de empresas."
Por su parte, el artículo 20.1 del TRLPI define la comunicación pública como "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo." Esa misma norma en su inciso 2.e) considera como comunicación pública la "Transmisión de cualesquiera obras al público, por hilo, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono"; situación que encuadra perfectamente con la puesta a disposición del público de obras a través de Internet.
"En el ámbito de la comunicación pública se adoptan las disposiciones del Tratado de Derechos de Autor de la OMPI de 1996 y se da paso a la figura de la puesta a disposición al público que, si bien se engloba dentro de la comunicación, parece poseer una autonomía y naturaleza propia que la delimita más concretamente al ámbito de la comunicación interactiva, en la que el público es quien decide el momento en el que va a ver la obra, con independencia de que la transmisión se realice de manera alámbrica o inalámbrica y de que el soporte de visualización sea analógico o digital.(...) Es justamente dentro del supuesto de "puesta a disposición" donde deben encuadrase los actos de explotación "a la carta" de las obras, explotación caracterizada por su interactividad y no por el medio de transmisión. Interactividad que debe ser entendida como la posibilidad de acceso del público "desde el lugar y en el momento que elija"."
Enviar obras por correo electrónico mediante la transferencia de documentos electrónicos o solicitados a la carta, etc. es parte de las prerrogativas de este derecho que consiste en ofrecer al público el acceso a los documentos protegidos por los derechos de autor. La obra se pone a disposición de un público que accederá a ella en el momento que lo necesite y desde cualquier sitio donde se encuentre.
Eduardo Serrano diferencia este derecho de los anteriores ya analizados en este artículo, indicando lo siguiente:
"En la distribución existe una posibilidad de acceso del público a la obra, pudiendo seguir hablando de ella aún cuando esa posibilidad no se haga efectiva. En la reproducción es necesario que la fijación de la obra permita al público su conocimiento; es decir, basta con que la obra, en potencia, sea susceptible de ser percibida por la colectividad en general. Por el contrario, en la comunicación pública ese conocimiento de la obra se realiza de modo real y efectivo, pero a través de un elemento o vehículo externo (una representación, una emisión televisiva o radiofónica, etc.) El receptor no recibe ningún elemento material, corpóreo, sino que el medio, que podríamos calificar de inmaterial, a través del cual se realiza la comunicación, queda en manos del propio comunicador."
Considerando que el acceso se produce aún sin previa distribución, que el público puede estar ubicado en distintos sitios y recibir la comunicación directa o indirectamente y aún en forma simultánea y que la obra se recibe de forma inmaterial, es la comunicación pública el acto que más se asimila a las actuaciones de difusión de obras por Internet.
La comunicación pública se refiere además a la presencia de un espectador que podría numéricamente significar un nivel cuantitativo alto, o simplemente tener la potencialidad de significarlo. Basta que la obra sea accesible para que tal condición de "público" se cumpla.
"(...) De lo anterior se deduce que el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el carácter numérico de los integrantes de la generalidad a la que va destinada la obra o prestación, sino por la dimensión económica que tal generalidad adopta de cara a su explotación. El concepto de pluralidad de personas, por tanto, no debería medirse exclusivamente por la dimensión absoluta de los destinatarios de la comunicación, sino por la medida relativa que esos destinatarios tienen a través de la sucesión del tiempo o del espacio, o de la dimensión económica derivada de su explotación."
Una obra puede ser comunicada al público en varias formas, con lo cual es importante definir el público destinatario en el momento de la contratación, pues cada nuevo grupo al que se comunique una obra, deberá ser considerado como una nueva comunicación pública. Ahora bien, si la obra es comunicada a un público de Internet, una sóla vez que se produzca la carga de la obra en la Red, debe ser considerada la comunicación como ejecutada a esa comunidad virtual que ya dispone de la obra, aún si esa misma obra es luego cargada en otro portal o a través de otro host.
En la transmisión digital no hay distribución de ejemplares sino acceso directo al contenido de una obra, por lo que debe aplicarse la comunicación pública como la figura jurídica que encuadra en tal conducta.
El art. 8 del TDA de la OMPI señala que los autores tienen el exclusivo derecho de autorizar "cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija"; definición que encuadra claramente los alcances de este derecho.
Dentro del derecho de explotación, la comunicación pública sin embargo adquiere un nuevo matiz con las nuevas tecnologías, pues si bien en la red de información podrían estar accediendo a la obra un público múltiple que la visualiza simultáneamente o tiene la posibilidad de hacerlo, la obra puede ser también comunicada de punto a punto en un entorno privado.
La transmisión digital por medio de redes informáticas es una vía técnica y económica muy novedosa que implica dentro de esa comunicación pública que se realiza, las siguientes posibles actuaciones concomitantes:
1. transmisión digital de la obra
2. digitalización de la obra
3. incorporación en la base de datos
4. incorporación a una obra multimedia
5. visualización en pantalla
6. almacenamiento permanente o temporal en diversos soportes
7. puesta a disposición en línea
8. impresión en papel
Todas esas actividades, afectan sensiblemente los derechos de autor de obras protegidas. "La nueva transmisión digital presupone, además, la realización de una serie de actos difícilmente encuadrables dentro de los tradicionales derechos de autor. En concreto, la transmisión digital de una obra requiere, en primer lugar, su "conversión" a soporte electrónico y su incorporación en una base de datos. A continuación, y a solicitud de un usuario de la red a la que está conectada tal base de datos, se produciría la transmisión de tal obra realizada a través del correspondiente servidor que se materializa en tres posibles actos: el acceso a la obra en pantalla , su grabación en el disco duro del ordenador -download- y la obtención de copias en papel de la obra o de partes de la obra, mediante la impresora conectada al ordenador./ Lógicamente, son muchos aquí los matices que se escapan de la tradicional reproducción de la obra o de su distribución al público en la medida en que ambas se han estructurado siempre sobre la idea de que el soporte que incorpora la obra y permite su distribución y acceso es un soporte material; un libro, una cinta de vídeo o un compact- disc. Tampoco encaja bien la comunicación pública cuando es posible que la transmisión digital se produzca de forma puntual y únicamente entre dos personas privadas. Señala, en este sentido el Libro Verde que el derecho comunitario no contempla los servicios de comunicación suministrados de punto a punto y previa solicitud individual. De lo que se trata, por tanto, es de intentar redefinir o adaptar los derechos preexistentes a la nueva realidad digital o bien de crear derechos nuevos."
Las transmisiones en Internet, además, han modificado la comunicación pública pues el público no acude a presenciar una obra sino que ésta se comunica de forma abierta a diversos lugares geográficos en un espacio virtual, donde reside una comunidad insondable (por no ser plenamente determinado su número de miembros y ubicación) y por implicar a su vez una transmisión masiva. De esta forma, este derecho ha empezado a dominarse en la doctrina como derecho de "puesta a disposición al público" pues se valora que la obra sea dada a conocer al usuario a través de ese nuevo medio que pone en evidencia la inmaterialidad del bien protegido.
La diferencia entre ambas denominaciones es que en la comunicación pública se entrega a petición del interesado la obra permitiendo su transmisión digital (push technologies), mientras que la puesta a disposición es dejar que ésta sea accesible al público que decida poseer la obra y disponer de ella cuando lo desee, ya sea que accede a la misma en forma directa o por búsqueda en la Red o bien que navegando se encuentre con dicho material (pull technologies).
No existe comunicación pública cuando se cumplen dos situaciones:
(a) cuando la obra sea accesible en un ámbito estrictamente doméstico
(b) si la comunicación no está conectada a una red de difusión
Ambas situaciones ponen de manifiesto el carácter estrictamente novedoso de este derecho en relación con los usos de las obras en el entorno digital.
En el momento que la comunicación se produzca fuera de un ámbito privado, la utilización de la obra debe ser autorizada por el autor, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo con respecto al vídeo comunitario que se comunica fuera de una actividad privada. Al efecto dijo el Tribunal:
"El hecho de que la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo calificasen en su momento la actividad de los llamados vídeos comunitarios como una actividad privada, que no es televisión y que por ello no quedan incluidas en el ámbito del Estatuto de Radiodifusión y Televisión (RCL 1980\75 y ApNDL 11530) ni en el de la Ley 46/1983, de 26 diciembre (RCL 1984\26 y ApNDL 11542), no implica que, desde el punto de vista civilístico, la actividad llevada a cabo por la recurrente haya de calificarse como una actividad privada similar a la del individuo que adquiere una copia de una grabación audiovisual para ser vista en su domicilio, sino que por el contrario se trata de una actividad de servicios con ánimo de lucro, abierta su utilización a un número indeterminado de personas dentro del ámbito geográfico a que alcanza la cobertura de sus medios y que se lleva a cabo mediante la explotación de obras cinematográficas de titularidad ajena; por ello aquella conceptuación de actividad privada que se da al llamado vídeo comunitario (aparte de la oportunidad de incluir la actividad del recurrente en los supuestos de hecho contemplados por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo) no puede dar lugar a que esa explotación por el demandado de las obras ajenas implique un desconocimiento de los derechos que sobre dichas producciones se reconoce a sus titulares."
D. Derecho de transformación
Es el derecho de traducir o variar la obra y adaptarla a soportes especiales y diversos para su explotación, de lo cual derive una obra diferente a la original.
La obra resultante debe diferir de la original y ser a su vez producto de un acto de creación independiente, tales como la traducción y la adaptación. Esta última está referida a la forma o formato de la obra, por lo que una variante de forma que produzca una novedad en el objeto podría ser sobre un género literario a otro, o de un género artístico a otro, o bien en soporte estricto, de una fotografía obtener una pintura inspirada en ella, etc.
Dentro de las nuevas facilidades que otorga la sociedad de la información, debemos anotar que existen programas o software que permiten la variación constante de la obra o la traducción simultánea de material que se encuentre en línea. No obstante, la traducción de una obra sujeta a los derechos de autor debe estar autorizada por su titular, de conformidad con lo indicado en este punto, situación que debe considerar todo usuario de este tipo de programas.
El derecho de transformación en el entorno digital ha perdido su razón de ser, pues la mayoría del material que se encuentra en la Red son obras cuyo formato permite la interactividad, y por ende el usuario puede transformarlo fácilmente sin que el responsable de la carga del material lo detecte. Prohibir radicalmente la transformación de una obra en el entorno digital resulta una limitación a los avances de la tecnología que permiten acceder a material multimedia con el cual el usuario puede crear nuevas propuestas utilizando sonidos, texto, imágenes, etc.
E. Derechos de remuneración
Están reconocidos en la legislación española como "otros derechos de explotación" pero pertenecen al derecho patrimonial en virtud del contenido de los mismos. Sin embargo, su naturaleza implica directamente una compensación económica derivada de los usos de la obra, más que el ejercicio de una potestad para la defensa misma de la creación intelectual. Este derecho está compuesto por dos derechos de remuneración:
a.) Derecho de participación o "droit de suite"
Es una prerrogativa que ostentan los artistas plásticos de obtener un porcentaje económico sobre sus obras cada vez que éstas sean adquiridas por un nuevo comprador.
Se trata del derecho de participación que ostenta el artista plástico sobre las ventas sucesivas de su obra, reconocido en virtud del valor agregado que pudiera tener su producción con el paso del tiempo y la adquisición de un prestigio público que eleve el valor de sus creaciones.
b.) Derecho de remuneración compensatoria por copia privada
De ambos derechos, conviene detenernos en el derecho de remuneración compensatoria por copia privada, pues es un derecho que ante el auge de las TIC ha adquirido también una mayor relevancia, dada la facilidad de obtener copias de alta calidad, en gran número y de forma rápida a través de estos nuevos mecanismos de reprografía digital.
"Este derecho supone una delimitación [que no limitación expropiatoria] legal del contenido de la propiedad intelectual del autor, basado en la función social de la misma. La propiedad intelectual del autor basado en la función social de la misma. La propiedad del autor no se extiende a la posibilidad de negar la copia privada sino que, ex lege, tal posibilidad se transforma en una mera remuneración delimitada a priori en la ley, y sólo teóricamente ligada al uso efectivo de la obra que realicen los terceros."
El Tribunal Supremo español ha definido la compensación por copia privada de la siguiente forma:
"La remuneración compensatoria por copia privada constituye una institución relativamente novedosa a través de la cual se intenta conciliar, de un lado, el interés patrimonial del autor, a quien corresponde el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción; y de otro, la realidad tecnológica actual que pone al alcance de la inmensa mayoría de los ciudadanos, sin posibilidad práctica de un control individualizado, la obtención de copias para su particular uso. A tal fin, nuestro legislador ha optado, entre las diversas propuestas de solución ofrecidas por las instituciones internacionales que velan por la tutela de la propiedad intelectual, y entre los diversos modelos detectables en el derecho comparado, por un régimen normativo, contenido esencialmente en el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 noviembre, según la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992, de 7 julio, y en el desarrollo reglamentario que de él hace el Real Decreto impugnado en este proceso, en el que destaca, a los efectos que ahora son de interés, el carácter compensatorio de un perjuicio y más en concreto de una ganancia dejada de obtener, con que se concibe aquella remuneración. Así deriva de lo dispuesto en el apartado 1 del citado artículo 25, a cuyo tenor: "La reproducción, exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo 31 de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras publicadas en forma de libros o publicaciones que, a estos efectos, se asimilen reglamentariamente ... originará una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la expresada reproducción".
Existen mecanismos legales que procuran compensar al autor de las copias que se realizan de sus obras en el ámbito privado. Entendemos que esa compensación se reconoce al autor por cuanto la copia para el uso privado se refiere a la que utiliza el copista con carácter pecuniario e incluso para un grupo restringido que va más allá del propio copista, pues si no se hablaría de copia privada para uso personal, que pertenece al régimen de excepciones al derecho de autor.
Sobre la naturaleza de este derecho, la jurisprudencia española ha indicado que la remuneración compensatoria por copia privada, no puede ser considerada materia fiscal o equiparada a un tributo sino de una obligación jurídico-civil que pretende compensar sumas que legítimamente el autor debió percibir en su momento. No se trata de una exacción parafiscal por no existir carácter contributivo, ni un destino a la financiación de gastos públicos o necesidades colectivas, que sería necesario para adquirir esa naturaleza. Al efecto el Tribunal Supremo dijo lo siguiente:
"Se trata, como se preocupa de resaltar el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 noviembre, de Propiedad Intelectual, en la redacción dada al mismo por la Ley 20/1992, de una obligación de naturaleza jurídico-civil, dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual, de naturaleza jurídico-privada por tanto, dejados de percibir por razón de la reproducción para uso privado del copista que la Ley permite sin autorización del autor (artículo 31.2.º), es decir, a compensar una ganancia dejada de obtener; de la que son acreedores los autores de obras publicadas en forma de libros o publicaciones asimiladas a éstos, de fonogramas, videogramas o en cualquier otro soporte sonoro visual o audiovisual, y, en sus respectivos casos, los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas; cuyo importe puede incluso fijarse mediante convenio pactado, dentro de los dos primeros meses de cada año, por los deudores, o, en su caso, a través de las asociaciones constituidas por ellos para la defensa de sus derechos o intereses, y las correspondientes Entidades de gestión de los acreedores o la persona jurídica en la que éstas se hayan podido agrupar para negociar el convenio y realizar el cobro y distribución de la remuneración; es más, en ausencia de pago voluntario, su importe, tanto si es fijado mediante convenio o, en su defecto, mediante la resolución del mediador, no se hace efectivo a través de vía de apremio alguna, sino en sede jurisdiccional civil, otorgando la consideración de título ejecutivo al convenio, y a la sustitutiva resolución del mediador, una vez formalizados, aquél o ésta, en escritura pública."
En el caso de las bibliotecas presenciales es de público conocimiento que si bien están legitimadas para conceder en préstamo temporal las obras, también se sabe que muchos usuarios aprovechan tal periodo de disposición de las obras para obtener copias de las mismas que podrían sobrepasar los límites del uso estricto del copista o de la copia parcial de la obra.
Las sociedades de gestión colectiva de los derechos de autor, han procurado compensar a los autores al establecer mecanismos de pago que se realizan cobrando un porcentaje a las empresas de reprografía, que luego se le entrega a los autores.
"Se trata de un instrumento de naturaleza jurídica privada, que reviste la forma de una licencia legal indirecta, en la medida en que es la ley la que suple la perceptiva autorización del autor y la que hace recaer el pago de la remuneración en los fabricantes o importadores de los aparatos o instrumentos de reproducción y que persigue efectuar un control del mercado imperfecto de las reproducciones privadas, compensando al autor por las pérdidas patrimoniales que tales reproducciones le causan."
La copia privada exige remuneración a través de un impuesto a los aparatos tecnológicos que permiten que tal reproducción sea posible por lo que muchas veces la compensación la asumen más que los usuarios de la obra, los fabricantes de las máquinas que las reproducen o los encargados de reproducirla en centros de fotocopiado.
Son éstos últimos quienes asumen el costo de la reproducción y quienes deben pagar el respectivo canon a las sociedades de gestión colectiva que median entre los copistas y los autores.
(*) La autora de este artículo es costarricense, socia y Directora del Area de Propiedad Intelectual de Active-Lex. Es Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster en Literatura de la Universidad de Costa Rica. Especialista en Derechos de Autor (Ginebra, Suiza). Máster en Informática y Derecho y Doctoranda en Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Asesora Legal de la UNED de Costa Rica. Email: acastro@activelex.com [3]