Com base, inclusive, na PEC nº 358-A/2005, tentaremos aclarar sobre a situação do julgamento das ações relativas às transgressões militares pela Justiça Militar da União, conseqüentemente em segunda instância pelo Superior Tribunal Militar.
1. INTRODUÇÃO
Notoriamente sendo, os atos administrativos, matéria de razoável divergência conceitual, trouxemos à baila alguns dos diversos conceitos destes, mas antes, podemos adiantar que em geral os atos da Administração são colocados como de três espécies: a) Os Atos da Administração em sentido estrito, que tem regime jurídico privado; b) Os Fatos Administrativos ou Atos de Administração e c) Os Atos Administrativos, que tem regime jurídico público, sendo que nos ateremos a estes.
O insigne Hely Lopes Meirelles compara o conceito de ato administrativo com o de ato jurídico, diferenciando apenas pela finalidade pública:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações ao administrados ou a si própria. (MEIRELLES: 2005, p.149).
O douto Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. (MELLO: 1997, p. 231).
O ilustre Diogo Figueiredo assim explica:
Ato administrativo é, assim, a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes. (NETO: 2006, p. 136).
José Maria concordando com a variação de conceito de ato administrativo pela doutrina, e, sendo este uma espécie do gênero ato da administração, brilhantemente coloca:
(...) pode-se conceituar o ato administrativo nos exatos termos do art. 81 do Código Civil de 1916 (que trata dos atos jurídicos), como a manifestação de vontade da Administração Pública que, agindo na qualidade de Poder Público, objetiva adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, atendendo sempre ao princípio da legalidade, aplicando obrigações tanto a si própria quanto aos seus administrados. (MADEIRA: 2006, p. 163).
Diógenes Gasparini, assim expõe:
Ato administrativo é toda emanação unilateral de vontade, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo”. (GASPARINI: 2003, p. 67).
Carvalho Filho considera ato administrativo como a “exteriorização da vontade da Administração Pública ou de seus delegatários que, sob regime de direito público, tenha por fim adquirir, resguardar, modificar, transferir, extinguir e declarar situações jurídicas, com o fim de atender ao interesse público.” [1]
E, a ilustre Maria Sylvia, sobre o ato administrativo, pondera como sendo:“a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeira a controle pelo Poder Judiciário.” [2]
Já o ato administrativo militar, sendo praticamente uma espécie do gênero ato administrativo, seus princípios estão estruturados da mesma maneira, ou seja, ato administrativo militar é todo aquele derivado de uma das Forças Armadas, criando, modificando, extinguindo relação jurídica referente ao servidor integrante dos quadros da Administração Militar, bem como em relação aos próprios órgãos integrantes da composição militar. Não difere do ato administrativo, em geral, unicamente por ter sido praticado por uma autoridade militar, no âmbito da Administração Militar.
A definição de transgressão disciplinar encontramos no art. 8º do Decreto 76.322/75 [3], como sendo “toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar”; bem como no art. 6º, do Decreto nº 88.545/83 [4], in verbis: “Contravenção Disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.” Já o Decreto nº 4.346/2002 [5], em seu artigo 14, define como: “toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.”; com importante observação em seu § 1°: “Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.”
Para termos breve noção sobre os Regulamentos Disciplinares e às penas aplicadas como sanções disciplinares (quando podemos mentalmente comparar com as penas aplicadas no Direito Penal) trazemos à baila a lucidez de Antônio P. Duarte, em seu livro de “Direito Administrativo Militar”:
Os Regulamentos Disciplinares ordenam e classificam as transgressões ou contravenções disciplinares, dispondo sobre as penas disciplinares e os recursos cabíveis contra as punições impostas.
Cada Força Singular tem o seu respectivo regulamento, onde se delineiam as diferentes sanções disciplinares e modos de aplicação.
O Estatuto dos Militares, no entanto, impõe como limite às sanções disciplinares de impedimento, detenção ou prisão, o prazo máximo de 30 dias.
As transgressões ou contravenções militares, naturalmente, são condutas de menor gravidade e que, portanto, são punidas com menos rigor e com sanções mais brandas. Todavia, em certas condutas transgressionais, o militar poderá ser detido ou preso por prazo não superior a 30 dias ou até a vir ser licenciado e excluído a bem da disciplina. (DUARTE: 2000, p.51, 52).
2. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO
Não cabe ao Poder Judiciário o juízo de valoração sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo, porque a este cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Público, já que a possibilidade de análise de mérito desses atos cabe a própria Administração Pública, ressaltando, assim, o princípio da separação dos poderes, sendo vedado, óbvio, quaisquer excessos.
O Poder Judiciário pode controlar, fiscalizar o mérito administrativo de um ato produzido pela Administração Pública apenas para verificação de alguma ilegalidade. Se houver algum vício de legalidade o Judiciário anula o ato, mas se não há ilegalidade, se é puro mérito, ele não pode fazer nada, pois ele não pode substituir o juízo de mérito, ou seja, a vontade do agente, baseado no princípio da separação dos poderes. O seu controle está apenas vinculado à ilegalidade; legalidade aqui é adequação à lei e aos princípios.
O Poder Judiciário pode revogar um ato administrativo, desde que o ato administrativo tenha sido produzido por ele mesmo, quando o Poder Judiciário exerce a função atípica de administração. É um controle interno. O que não pode é o Poder Judiciário revogar ato administrativo editado pelo Executivo ou pelo Legislativo. Esse controle externo ele não pode fazer.
O Poder Judiciário pode anular um ato administrativo através do controle externo, que é a fiscalização de outro poder, ou seja, o Poder Judiciário pode anular um ato do Poder Executivo ou Legislativo, pois conforme a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos”.
Doutrina moderna defende a idéia de se ampliar o alcance do controle judicial, sustentam poder aplicar o princípio da razoabilidade, admitindo análise sobre o mérito administrativo, para aferir a valoração subjetiva do administrador na emissão do ato administrativo, aplicando, outrossim, o princípio da moralidade dos atos. Embora não haja possibilidade de um controle direto sobre o mérito, contudo, existe a possibilidade de um controle sobre os limites a que esse mérito está sujeito, que, pelos padrões do homem comum, atentar manifestamente contra a moralidade.
Porém, atualmente, é pacífico na doutrina a impossibilidade de análise do mérito através do controle judicial no que diz respeito ao ato administrativo discricionário. Já para o caso de ato administrativo vinculado o controle judicial fica restrito a aspectos de legalidade, por este não possuir mérito administrativo, restringindo-se a aspectos legais.
3. O ATO ADMINISTRATIVO PUNITIVO NAS FORÇAS ARMADAS
A Portaria nº. 041, de 18 de fevereiro de 2002, do Comandante do Exército Brasileiro, que estabelece “Instruções Gerais para a Correspondência, as Publicações e os Atos Administrativos no Âmbito do Exército”, define os atos administrativos no âmbito do Exército Brasileiro, porém, como os atos administrativos punitivos não são aqui mencionados, recorremos ao ensinamento de Antônio Pereira Duarte, em seu “Direito Administrativo Militar”:
Os atos administrativos punitivos, como o próprio nome o diz, têm por finalidade aplicar sanções aos servidores e administrados que atuem de forma irregular em relação à Administração. Tais atos objetivam punir as condutas infringentes dos bens e serviços públicos. Sobressaem-se, dentre estes, a multa e o afastamento do cargo (DUARTE: 2000, p.18).
Trazemos à baila dispositivos referentes à classificação das punições disciplinares contidas no Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, que “aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências.”
“Art. 24. Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente:
I - a advertência;
II - o impedimento disciplinar;
III -a repreensão;
IV - a detenção disciplinar;
V - a prisão disciplinar; e
VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina.
Art. 25. Advertência é a forma mais branda de punir, consistindo em admoestação feita verbalmente ao transgressor, em caráter reservado ou ostensivo.
Art. 26. Impedimento disciplinar é a obrigação de o transgressor não se afastar da OM, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve.
Art. 27. Repreensão é a censura enérgica ao transgressor, feita por escrito e publicada em boletim interno.
Art. 28. Detenção disciplinar é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar.
Art. 29. Prisão disciplinar consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e designado para tal.
Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares.”
4. CONCLUSÃO
Inobstante a lei não excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, possibilitando ao administrado o devido processo legal, sendo facultado o contraditório e a ampla defesa, é necessário avaliar a competência de nossos órgãos jurisdicionais, quando o assunto é o controle judicial dos atos administrativos militares, em especial o julgamento de ações relativas às transgressões disciplinares.
Para não confundirmos o crime militar com o ato administrativo militar disciplinar, trazemos à baila José da Silva Loureiro Neto, apud Júlio Cezar Dal Paz Consul, “Prescrição Administrativa Disciplinar Militar”, asseverando elucidativamente "in verbis":
O crime militar contém no preceito sancionador uma pena determinada pelo legislador, ao passo que a infração disciplinar contém uma sanção sujeita a uma faculdade discricionária da autoridade militar. Justifica-se, pois, o princípio do nullum crimen, sine lege; perfeitamente aplicável ao direito penal como dogma, inexistente quando se trata de aplicação de sanções disciplinares, pois podem existir outras faltas não tipificadas (NETO: 1993, p.25).
Cada jurisdição tem sua substância própria: a penal, o delito, enquanto que a disciplinar, a falta. Ora, como um mesmo fato pode constituir-se simultaneamente uma falta e um delito, é natural que cada uma delas seja apreciada por suas respectivas jurisdições. Assim como o Comandante pune o subordinado pela falta disciplinar prevista no Regulamento Disciplinar, o Conselho de Justiça pune o réu pela prática de crime previsto no Código Penal Militar. Portanto, infere-se que o órgão ministerial não deixará de propor a ação penal tendo em vista que o indiciado foi punido pelo fato disciplinarmente; e nem o Comandante deixará de punir o indiciado disciplinarmente na expectativa de uma manifestação do órgão ministerial, seja na proposição da ação penal, seja no pedido de arquivamento do inquérito policial militar. Ambas as jurisdições, como se disse, atuam em áreas distintas e estanques. Não há, portanto, a ocorrência do bis in idem (NETO: 1993, p.27).
São transgressões disciplinares, que ensejam a busca do Poder Judiciário, todas as ações ou omissões contrárias à disciplina militar ou atos que afetem a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe ou o sentimento do dever e outras prescrições contidas no estatuto próprio dos militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra regras e ordens de serviço emanadas de autoridade militar competente.
Tendo aumentado o contingente de integrantes das Forças Armadas nos últimos anos, bem como a conscientização, não só dos administrados em geral, mas aqui focado os militares, em especial, na busca de seus direitos, ou de seus supostos direitos materiais, a par do direito à busca do Judiciário, isto interfere, outrossim, na quantidade de processos que a justiça comum da esfera federal e a justiça especializada militar terá que apreciar. Por isto, vem-se aventando a possibilidade de ampliação da competência da Justiça Militar da União, para que se consiga dar vazão a este novo contingente, bem como desafogar a Justiça Federal comum. Este afogamento da Justiça Federal, também se dá porque os militares, em geral, a esta recorrem antes do esgotamento da via administrativa, já que a Justiça Militar da União somente julga a parte penal.
Igualmente vêm ocorrendo inúmeros pedidos de habeas corpus, impetrados perante as Varas Federais com relação às punições disciplinares, havendo caso de juiz federal conceder pedido que vá de encontro aos regulamentos das Forças Armadas, por desconhecer os melindres da situação; inobstante na Carta da República, em seu artigo 142, parágrafo 2º, rezar que: “Não caberá habeas-corpusem relação a punições disciplinares militares.”; deixando de notar o impeditivo constitucional quanto a matéria, a impossibilidade jurídica do pedido. Não entraremos nesta seara, mesmo porque, em sede doutrinária, o habeas corpus tem sido aceito quando se trata de punição disciplinar, muito embora a jurisprudência, neste sentido, tenha se desenvolvido muito lentamente.
O resultado dessa busca frente à Justiça Federal, em sua generalidade, resulta em decisões que, muitas das vezes ofendem a hierarquia e a disciplina, criando diversos tipos de problemas para as Forças Armadas, já que ferem seu eixo central, pois as leis peculiares da vida na caserna com seus regulamentos disciplinares não são de pleno conhecimento dos magistrados que integram a Justiça Federal, pois não sendo matéria requisito para o ingresso na carreira, somente terá conhecimento o magistrado federal que resolver se especializar em tais dispositivos.
Aclarando-nos, o insigne Doutor João Rodrigues Arruda, em “O Uso Político das Forças Armadas”, assim pauta:
A partir de 2003, por iniciativa individual ou através dessas associações (para a defesa dos interesses da categoria) [6], as praças passaram a bater às portas do Judiciário com mais freqüência para reivindicar, principalmente, proteção contra as punições disciplinares. Não são poucas as liminares e mesmo sentenças de mérito concedidas nesses casos. As decisões da Justiça, em grande parte contrárias aos pontos de vista dos chefes militares, são encaradas por eles como fator de desestabilização da hierarquia e da disciplina. Ou seja, um suposto abalo na principal base de sustentação das organizações militares. (ARRUDA: 2007, p. 19).
Trazer estes feitos para a Justiça Militar da União, diminuiria numa quantidade apreciável os feitos atribuídos à Justiça Federal que poderiam ser processados e julgados por uma Justiça Especializada, isto se justifica por si só vez que a solução razoável às lides resultantes da vida militar exigem tanto o conhecimento específico da legislação que pauta as Forças Armadas, bem como a experiência de vida havida nas Organizações Militares.
Pois, o Direito Administrativo Militar, que estuda os atos administrativos praticados pelos componentes dos quadros das Forças Armadas ou Forças Auxiliares (Bombeiros e Policiais Militares) que, em tese, violam o disposto nos Regulamentos Disciplinares, que possui alguns regramentos diversos do Direito Administrativo, que envolve os servidores públicos civis, é uma ciência jurídica autônoma, requerendo magistrados especializados para oferecerem um julgamento técnico que permita ao militar se sentir verdadeiramente num Estado Democrático de Direito.
Já quando se trata da Justiça Militar na esfera estadual, a competência desta foi ampliada recentemente com a reforma do Judiciário, facilitando soluções às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares e aos próprios jurisdicionados, reduzindo significativamente o número de feitos a serem julgados pelos juízes e tribunais estaduais, também aqui, sendo levada em conta a especialização de tal contenda.
Tramita no Congresso Nacional a Reforma do Judiciário com o Projeto de Emenda Constitucional nº. 358A/05, que trata, outrossim, do controle jurisdicional das transgressões disciplinares, in verbis:“Art. 124. À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.”
Sendo mais abrangente, indo além do controle jurisdicional das punições disciplinares, o Superior Tribunal Militar começou a trabalhar no sentido de ampliar a competência da Justiça Militar da União para abranger todas as matérias especificadas no artigo 142, § 3°, inciso X, da Constituição [7], ou seja, incluindo no controle: as movimentações por necessidade de serviço, o licenciamento do serviço ativo, os engajamentos e reengajamentos concedidos ou negados, os pagamentos de benefícios, admissão aos cursos militares, promoções etc.
Mesmo porque, a Justiça Militar Estadual já teve sua competência ampliada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que alterou alguns parágrafos do artigo 125, da Carta Maior e a Justiça Militar da União já tem como jurisdicionados os integrantes dos quadros das Forças Armadas, agilizando assim a composição dos litígios, vez que desafoga a Justiça Federal.
E, quando se compara com as outras justiças especializadas, v.g.a Justiça Trabalhista, não tem porque se desmembrar parte dos feitos que são da competência desta com a Justiça Federal, que por desconhecer tanto a vida na caserna como as leis disciplinadoras desta, não se revela capaz de julgar em tempo razoável as contendas militares, interferindo na hierarquia e na disciplina cotidiana das Unidades Militares.
Se aprovada a Proposta de Emenda Constitucional nº 358A/05 conseguiríamos, de pronto, uma melhor distribuição da justiça; desafogar a Justiça Federal e fortalecer a hierarquia e disciplina, necessárias ao bom andamento do serviço militar; já que a Justiça Militar da União reúne as condições estruturais e técnicas para arcar com as responsabilidades advindas da aprovação desta Emenda Constitucional.
Porém, como tudo no mundo, principalmente no mundo jurídico, há de se ver sempre o entendimento contrário, os prós e os contras; e, por ser o Superior Tribunal Militar composto de cinco juízes civis e dez militares, que apenas, em geral, conhecem bem a vida na caserna, não sendo bacharéis em Direito desconhecem as peculiaridades e minúcias que esta ciência exige de seus estudiosos.
Claramente a Constituição Federal de 1988 nos traz a composição do Superior Tribunal Militar [8], como poderia, então, um ministro do Superior Tribunal Militar, leigo na ciência jurídica, julgar casos referentes ao ato administrativo militar de modo específico se tem vaga ou nenhuma noção de ato administrativo como um todo?
Talvez também por isto, há estudiosos vinculados à Organização das Nações Unidas com entendimento no sentido de considerarem que a composição da Justiça Militar da União deveria ter como requisito mínimo a condição de bacharel em Direito, por parte de seus integrantes, além do fato dos ministros serem integrantes das Forças Armadas, na ativa, ou não.
5. REFERÊNCIAS
ARRUDA, João Rodrigues. O Uso Político das Forças Armadas e Outras Questões Militares. 1ª ed. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007.
ASSIS, Jorge César de. Os Regulamentos Disciplinares e o Respeito aos Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.cesdim.org.br/temp.aspx?PaginaID=110> Acesso em: 13 nov. 2008.
BRASIL. Constituição 1988. Organizado pela Câmara dos Deputados. 25ª ed. Brasília: Coordenação de Publicações, 2007.
BRASIL. Direito Administrativo. Organizado por Luiz Oliveira Castro Jungstedt. 9ª ed. Rio de Janeiro: Thex, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública Centralizada e Descentralizada (Tomo I). 4ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
ROSA, Paulo T. Rodrigues. Atuação do Advogado nos Processos Administrativos Militares. Disponível em <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/milit5.htm> Acesso em: 13 nov. 2008.
SILVA, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.
NOTAS
[1] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000. p. 73.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 189.
[3] Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.
[4] Regulamento Disciplinar da Marinha.
[5] Regulamento Disciplinar do Exército.
[6] Entre parênteses colocado pelo autor do artigo.
[7] CF/88, art. 142, § 3º, inciso X: A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas, e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
[8] CF/88, art. 123: O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;
II – dois, por escolha paritária dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5054/Competencia-do-Superior-Tribunal-Militar-para-julgamento-de-acoes-relativas-as-transgressoes-disciplinares [2]