A principal crítica feita pelos que defendem a não utilização da arbitragem nas relações de consumo baseia-se no que está exposto no art. 6º, VII do CDC, o qual garante, como direito básico do consumidor, acesso aos órgãos judiciários e administrativos para a solução dos seus conflitos.
Essa crítica, entretanto, é facilmente rebatida com o próprio art. 6º, VI do CDC, o qual garante ao consumidor prevenção e reparação de danos, não importando o meio utilizado para isso.
Em resumo, o grande problema enfrentado pelos juristas atuais não está na possibilidade ou não da utilização da arbitragem, mas sim, sua utilização através de acordos pré-estabelecidos em contratos de consumo. Deve-se iniciar o estudo sobre o conflito (aparente) de normas que ocorre entre o art. 51, VII CDC e o art. 3º da Lei de Arbitragem.
O art. 3º da Lei de Arbitragem estabelece que: “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. Já o art. 51, VII do CDC, entretanto, afirma serem nulas de pleno direito às cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que determinem a solução compulsória de arbitragem.
Para a solução desse problema, o ideal é a busca pela possibilidade de compatibilização das duas normas, analisando o sistema como um todo e não como normas sobrepostas umas às outras.
Para Antônio Junqueira de Azevedo, o conflito é apenas uma questão de hermenêutica e não se configura em um conflito propriamente dito, mas sim de filosofia. Ele defende que: “há que se respeitar a interpretação sistemática da lógica de cada unidade normativa e compatibilizá-las, entre si, conforme a Constituição”. E complementa: “a verdadeira alteração não é da substituição dos seres, e sim, a do aumento da complexidade”.
Para riscar os argumentos de que a Lei de arbitragem, por ser mais nova, derrogou os artigos com ela incompatíveis ou de que o Código de Defesa do Consumidor, por ser norma privada de caráter público, tem supremacia hierárquica em relação à Lei 9307/96 o referido autor ensina que, assim como o Código Civil, apesar de contar com princípios e regras diferentes do Código de Defesa do Consumidor, não derrogou nem retratou qualquer norma ou princípios deste, o CDC também não pode engolir a Lei de Arbitragem.
Reiterando esse raciocínio, Adriano Perácio de Paula afirma que o Código de Defesa do Consumidor, o Código Comercial e o Código Civil não são incompatíveis entre si, mas sim subsistem. Para o autor, o CDC trouxe “uma regulamentação particular para as relações entre produtores e prestadores de serviço, e os destinatários finais destes bens ofertados em massa no mercado de consumo”.
Antes de analisar a aplicabilidade ou não das cláusulas compromissórias nas relações de consumo, é necessário salientar a divergência que há entre cláusula compromissória e compromisso. A doutrina consumerista admite a aplicabilidade deste, e a inaplicabilidade daquele, pois o compromisso, como já foi dito, é firmado depois do advento da controvérsia, e a cláusula compromissória, além de ser firmada antes da ocorrência do conflito, pode acabar sendo imposta pela parte mais forte nos chamados “contratos de adesão”.
As cláusulas compromissórias, presumidamente tidas como abusivas pela Lei de Proteção ao Consumidor, são inseridas em contratos de adesão, e são consideradas nulas de pleno direito pelo CDC. Antonio Junqueira de Azevedo ressalta que o texto legal pode induzir à idéia de que somente a cláusula compulsória de arbitragem é proibida, restando então, que a utilização da “cláusula facultativa de arbitragem” é permitida. Isso não corresponde a realidade, pois como responde o próprio autor: “uma arbitragem facultativa é sempre possível e, por isso mesmo, as partes dificilmente farão previsão desse tipo em cláusula do próprio contrato; não tem sentido”.
Adriano Perácio de Paula reitera que o problema está na forma de aplicação da cláusula compromissória e não na utilização da arbitragem.
Carlos Alberto Etcheverry lembra, ainda, com muita propriedade, que se a Lei 9307/96 trouxesse expressamente artigo revogando o art. 51, VI do CDC, seria adequado pensar que remanesceria a proibição contida no CDC, mas que, como não houve revogação expressa, não justifica afirmar que apenas por ser mais recente, derrogaria implicitamente o CDC. Já que ambas são normas de ordem pública, seria necessário, portanto, uma revogação expressa.
Concluindo seu pensamento, com bastante primor, Carlos Alberto Etcheverry também aponta outros problemas para a arbitragem; problemas estes que seriam sobremaneira prejudiciais ao consumidor, tais como a inexistência do duplo grau de jurisdição, a possibilidade do árbitro afastar normas de direito positivo (devido à possibilidade de julgamento por equidade ou da escolha do direito aplicável ao caso), o caráter privado do juízo arbitral, a tendência da parte mais fraca ver como remota a possibilidade de um litígio.
José Geraldo Brito Filomeno, em sua obra “Conflitos de Consumo e Juízo arbitral”, tem uma opinião contrária à utilização da cláusula compromissória nas relações de consumo quando essas são postas em contratos de adesão, pois se após o litígio houver resistência quanto à aplicabilidade da arbitragem, este conflito deverá ser decidido em juízo, fazendo com que, em última instância, o compromisso arbitral se torne obrigatório. Esse autor tem, portanto uma resistência em relação à utilização da arbitragem nas relações de consumo, principalmente quando impostas por cláusula que impõem o dever de valer-se da arbitragem para a solução de determinados conflitos.
Existem outros que defendem a impossibilidade de solução de conflitos de consumo pela arbitragem, com base no art. 6, VII do CDC que define como direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos. A respeito do tema, Adriano Perácio de Paula resume o pensamento de alguns: “Com efeito, e é este o argumento posto, como a arbitragem não se insere em nenhuma destas premissas de órgão judiciário ou administrativo, torna-se impossível superar esta condição”.
O consumidor, atualmente, muitas vezes não tem a chance de recusar ou impor qualquer modificação em contratos de adesão. Por necessidade ou por falta de opção, a única forma de utilizar um determinado serviço é, muitas vezes, a única alternativa. Um exemplo disso esta na empresa de telefonia brasileira, a TELEMAR.
A TELEMAR é a única empresa na Bahia responsável pela telefonia. Caso o consumidor não aceite o contrato que lhe está sendo imposto, a única alternativa possível é a renúncia ao telefone fixo. Essa possibilidade não pode ser considerada como opção, que com isso descaracterize os contratos de adesão. Já que o contrato não foi feito por ambas as partes, uma das partes simplesmente aderiu a ele. Sendo assim, o consumidor fica compelido a aceitar todos os termos do contrato como premissa para conseguir adquirir a linha telefônica.
Uma atual propaganda da referida empresa apresenta como slogan: “plano de minutos, escolha o seu antes que escolham por você”. A adesão compulsória a um dos contratos de minutos não pode ser caracterizada como escolha do consumidor. Isso também ocorre na aquisição de cartões de crédito, na contração de TVs a cabo, entre outros.
A partir do exemplo citado, torna-se necessária a análise do entendimento de alguns autores em relação à utilização das cláusulas compromissórias em contratos de consumo.
A Lei de Arbitragem defende a utilização de cláusulas compromissórias em contratos de adesão, desde que o consumidor “tome a iniciativa de instituir a arbitragem, ou manifeste sua concordância em documento anexo”.
Adriano Perácio de Paula concorda com o exposto. Ele nega validade à cláusula compromissória colocada compulsoriamente sem ter sido dada a oportunidade de o consumidor discuti-la previamente, porém, entende que a própria lei de arbitragem solucionou o problema: “A nova lei que regula o procedimento arbitral abre espaço à convalidação de cláusula desta natureza, desde que apresentada em destaque para o consumidor”.
Conclui-se que o citado autor é favorável à utilização da cláusula compromissória em contratos de consumo, desde que sejam respeitadas as condições trazidas pela lei de arbitragem quais sejam o destaque da cláusula e a anuência expressa do consumidor.
Esta opinião, em absoluto, não parece ser adequada. Como já foi dito, os contratos de adesão não podem ser vistos como bilaterais apenas porque há uma possibilidade de recusa por parte do consumidor.
Portanto, a aceitação de cláusulas compromissórias em contratos de adesão, na qual uma das partes é o consumidor, desde que atendidos os requisitos da lei de arbitragem, não pode ser aceita como juridicamente correta, pois esse tipo de contratação nem sempre é escolhido livremente pelo consumidor. Negar isso seria como aceitar um falso equilíbrio nessa relação.
Antonio Junqueira de Azevedo defende a invalidade da cláusula compromissória quando o contrato for celebrado com o consumidor figurando uma das partes da relação. Porém, defende o referido autor a possibilidade de utilização dessas cláusulas, mesmo em contratos de adesão, quando for uma relação envolvendo não consumidores ou consumidores por equiparação. Neste último caso, deverão ser observadas as regras trazidas pela Lei de Arbitragem, quais sejam “se o aderente tomar a iniciativa de instruir a arbitragem, ou se manifestar sua concordância em documento anexo ou, ainda, se a cláusula estiver em negrito e o aderente colocar um visto nela”.
Esta idéia trazida pelo supracitado autor também não parece ser a mais acertada. O CDC não visa proteger aqueles que não precisam. Para garantir isso até utilizou-se da expressão “destinatário final” que, como já foi dito, a maioria da doutrina consumerista entende como destinação final econômica. Assim, até mesmo aqueles que adquirem um produto, mas permanecem com ele na cadeia produtiva, não são abarcados pela proteção do CDC. Sendo assim, não há porque duvidar que os consumidores por equiparação também são vulneráveis. Se o referido autor concorda com a não utilização das cláusulas compromissórias quando uma das partes é o consumidor, e se isso ocorre devido à vulnerabilidade dos mesmos, não há porque excluir os consumidores por equiparação, da proteção.
Apesar de contrário a existência das cláusulas compromissórias, José Geraldo Brito Filomeno oferece como opção alguns meios de tornar válida a utilização dessas cláusulas, através de métodos que venham a garantir a proteção ao consumidor. Para tanto, ele defende a utilização de árbitros, indicados pelo consumidor, que sejam técnicos na matéria. Sugere também a participação de institutos governamentais e não governamentais de defesa do consumidor para a elaboração das normas de funcionamento das “Câmaras de Conciliação”. Por fim, sugere também a volta do instituto da revisão judicial para dar validade ao juízo arbitral.
Esta opinião do autor parece ser adequada. Uma vez que o CDC visa proteger o consumidor, nada obsta a utilização de cláusulas compromissórias desde que o consumidor esteja protegido pela lei e por entidades próprias.
Entretanto, uma vez que essas soluções são apenas hipotéticas e o consumidor precisa estar protegido desde sempre pela lei, ainda que as sugestões sejam implantadas, parece mais acertada a manutenção da proibição das cláusulas, vez que o fornecedor poderá criar meios de burlar essa proteção e considerando também que os contratos de adesão continuarão unilaterais.
Por fim, Carlos Aberto Etcheverry tem uma posição completamente contrária as cláusulas compromissórias e até mesmo contra a utilização da arbitragem em si nas relações de consumo. Para ele, “Diante destes fatos, buscou-se, propositalmente, completar o processo de terceirização da justiça, já iniciado, bem mais recatadamente, com a criação dos Juizados Especiais Cíveis”. O referido autor também ataca a arbitragem sob o argumento de que ela “atinge bens jurídicos protegidos pela Constituição: o direito ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa e o principio do juiz natural”.
Apesar da bem colocada opinião contrária às cláusulas compromissórias, a opinião do citado autor apresenta-se como radical. A arbitragem pode e deve figurar em qualquer relação jurídica, sejam elas cíveis, comercias ou de consumo. Repetindo a importante ressalva de Adriano Perácio de Paula em defesa da arbitragem, tem-se que: “ao consumidor se assegurará a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, não importa por quais meios”. Ainda em defesa da arbitragem o autor complementa: “Ela, a arbitragem, é útil pelo que possui de potencial qualidade para solução de conflitos”.
Do exposto, conclui-se, que a utilização das cláusulas compromissórias, em contratos nos quais o consumidor figure em uma das partes da relação jurídica, devem ser consideradas nulas de pleno direito, como defende o art. 51 do CDC. O conteúdo trazido pela Lei de Arbitragem deve, sim, ser aplicado em todas as relações jurídicas, com exceção das relações de consumo, pois estas gozam de especial proteção constitucional. Tal mandamento constitucional visa proteger o consumidor vulnerável da desigualdade que fatalmente aconteceria no caso exposto e, em muitos outros, nos quais o consumidor depende da lei e da justiça para não ficar a mercê da imposição técnica e econômica imposta pelo fornecedor.
CONCLUSÃO
A partir das mudanças sociais, o direito se transformou e se adaptou à nova realidade. Com a Constituição Federal de 1988 a proteção ao consumidor foi prevista e ganhou um caráter constitucional. Assim, o Direito do Consumidor passou a ser considerado uma norma de caráter público e interesse social.
Apesar disso, a edição do CDC, não revogou nem modificou as regras gerais do Direito Civil. Ao contrário, vieram completar e interagir com a que é considerada lei maior do direito privado. O CC e o CDC, apesar de tratarem de forma diferente algumas das matérias que possuem em comum, não se confundem nem se sobrepõem, coexistem pacificamente uma vez que seus objetos e sua finalidade são distintos. Enquanto o Código Civil possui normas de caráter gerais, o Código de Defesa do Consumidor visa regular apenas as relações de consumo, sempre com o objetivo maior de proteger o consumidor vulnerável.
Posteriormente, e diante de todas as transformações ocorridas no Direito de uma forma geral, a arbitragem, um dos mais antigos institutos de solução de conflitos, ganhou nova roupagem. Ressurgiu mais forte e respaldada por uma lei própria, a Lei 9.307 de 1996.
Essa lei visa simplesmente a regulamentação de uma forma de solução de conflitos que vem sendo utilizada há muito tempo, mas que, por carecer de respaldo legal, encontrava muitas barreiras na sua utilização.
A arbitragem é uma excelente forma de solução de conflitos. Respeitadas suas condições legais, é ela responsável por uma justiça mais simples, mais rápida e mais barata de sanar litígios.
O grande problema foi a ocorrência de um aparente conflito de normas, uma vez que o art. 51, VII da Lei 8.078 de 1990 considera abusiva a cláusula que permite a instauração compulsória da arbitragem nos contratos de adesão, enquanto que a Lei 9.307 de 1996 permite essa possibilidade.
A confusão entre as normas ocorreria, não fosse a busca pelo real objetivo delas. A arbitragem, inegavelmente, traz benefícios para a sociedade. Isso ocorre principalmente numa sociedade que cresce e se desenvolve de forma rápida, mais rápida do que o Estado é capaz de acompanhar. Isso acarreta uma morosidade, um aumento de custas e uma burocracia cada vez maior.
A arbitragem, portanto, vem desafogar a justiça brasileira, conferindo uma solução que não se vale do direito em si, mas da noção de justiça. A importância da arbitragem é bem representada pela fala de Eduardo Culture: “Seu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrar o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça”.
A Lei de Arbitragem é uma norma de caráter geral, e, por isso mesmo, não se confunde com o CDC. Este visa proteger apenas os consumidores e as pessoas a eles equiparadas.
Com sua proteção fundada na hipossuficiência do consumidor, e uma vez que essa hipossuficiência é reconhecida em todo o ordenamento jurídico, a possibilidade da utilização de cláusulas compromissórias em contratos de adesão envolvendo consumidores é incompatível com a orientação do CDC.
A Lei 9.307/96 deve, sim, regulamentar seu instituto. Ela não revogou e nem se confronta com as normas do CDC, mas por seu caráter geral, não atinge à proteção especifica do referido código.
Referências:
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. A Arbitragem e o Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, nº 23-24.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva 2005.
ETCHEVERRY, Carlos Alberto. A Nova Lei de Arbitragem os Contratos de Adesão. In Revista de Direito do Consumidor, n. 21.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Conflitos de Consumo e Juízo Arbitral. Revista de Direito do Consumidor, n.21.
PAULA, Adriano Perácio de. Da Arbitragem nas Relações de Consumo. In Revista de Direito do Consumidor, n.32.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3087/As-clausulas-compromiss... [2]