SUMÁRIO: Resumo. Introdução. 1. Atribuições do BACEN. 2. Regulação do Sistema Financeiro como forma de garantir o "bem-estar social" na ordem econômica. 3. Controle repressivo do BACEN e seus efeitos jurídicos. Conclusão. Referências.

Resumo

Foi publicada no dia 14 de janeiro de 2011 a Circular Bacen nº 3.522, em razão da qual está vedada a celebração de quaisquer convênios, contratos e acordos "que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento".

Com essa decisão, o Banco Central do Brasil (BACEN) – órgão responsável por regular e fiscalizar as atividades bancárias do país – põe uma "pá de cal" no assunto, enterrando definitivamente qualquer discussão sobre a possibilidade de se atribuir exclusividade a um banco na oferta de empréstimos consignados em detrimento dos demais concorrentes.

Entretanto, em vários estados e municípios da federação, foram celebrados convênios, por meio de decretos e contratos, entre o Banco do Brasil e o ente federativo, para que os funcionários a este vinculados só pudessem contratar empréstimos consignados com o referido banco.

Não obstante a edição da Circular Bacen n. 3.522, o Banco do Brasil já se manifestou no sentido de que pretende continuar com os contratos de exclusividades já encetados com os diversos entes federativos, contrariando, pois, a determinação do Banco Central e comprometendo sobremaneira os sagrados e constitucionais princípios da livre concorrência e da liberdade de contratar, que devem emanar de um Estado Democrático de Direito.

Portanto, a Circular Bacen n. 3.522 estende sim os seus efeitos aos convênios celebrados anteriormente à sua edição, conforme passaremos a discorrer adiante.

Introdução

É assente em nosso direito que quaisquer prejuízos que estiverem na órbita do Sistema Financeiro Nacional se revestem de natureza difusa, atingindo, portanto, o mercado e todos que dele participam direta ou indiretamente.

Não obstante a existência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), cujo papel está consubstanciado no controle, sobretudo repressivo, de condutas infratoras à ordem econômica (Lei nº. 8.884/94); em se tratando de questões concernentes ao Sistema Financeiro Nacional, a Lei Complementar n.º 4.594/64 é específica, em seu artigo 18, § 2º, ao atribuir ao BACEN competência para "regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação de pena". Isso porque o mercado financeiro ostenta peculiaridades, sobretudo estruturais, cujo manejo inadequado pode implicar em prejuízos imensuráveis à ordem econômica. Eis, portanto, o motivo pelo qual toda e qualquer questão que envolva o Sistema Financeiro Nacional, deve, inexoravelmente, ser submetida ao controle fiscalizador e regulamentar da autarquia federal destinada especificamente a atender as vicissitudes desse mercado absolutamente diferenciado dos demais.

1.ATRIBUIÇÕES DO BACEN

O Banco Central do Brasil reúne profissionais altamente gabaritados e afinados com as peculiaridades do mercado financeiro, sob os auspícios do qual, inclusive, condutas de concentração podem tomar contornos absolutamente distintos dos relacionados ao ambiente dos demais mercados.

No mercado financeiro, por exemplo, Bancos Múltiplos, cuja diversidade de serviços e produtos é mais abrangente, constituem, hodiernamente, um pequeno oligopólio, que, sob este aspecto, especificamente, comporta uma concentração de mercado, como forma de blindagem do mercado interno e proteção contra o chamado "risco sistêmico".

A ingerência do BACEN sobre o funcionamento das atividades bancárias no país deve antes prestigiar os princípios constitucionais da livre concorrência e da liberdade de escolha, do que refletir um intervencionismo exacerbado e contrário à auto-regulação do mercado.

2.REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO COMO FORMA DE GARANTIR O "BEM-ESTAR SOCIAL" NA ORDEM ECONÔMICA

É cediço que o Estado Neoliberal foi relegado pelo novo Estado Social de Direito, sob os auspícios do qual deve haver um hígido equilíbrio entre a "mão invisível do estado", de Adam Smith e o intervencionismo estatal, este limitado a garantir a função social como fim precípuo da ordem econômica, preceito este que já apresentava os seus contornos no artigo 157, inciso VI, da Constituição de 1967.

No entanto, atingir o "bem-estar social" tem se revelado uma difícil tarefa, na medida em que a defesa do interesse individual, concebida diante do comportamento coletivo, pode não traduzir a melhor estratégia para cada indivíduo da coletividade, razão pela qual as escolhas motivadas exclusivamente pelo auto-interesse podem surtir efeito inverso; situação esta bem retratada no dilema do prisioneiro, citado na obra "Direito Concorrencial – As condutas" de Calixto Salomão Filho.

E sob este viés, o princípio da livre concorrência insculpido no inciso IV, do artigo 170, da Constituição Federal, traduz uma estratégia coletiva, cujo desiderato está consubstanciado na busca do "bem-estar social", na medida em que a concorrência, além de fomentar o crescimento econômico do país - inclusive com o aumento de empregos - proporciona um ambiente de disputa profícuo aos interesses do consumidor.

O artigo 192 da Constituição Federal da República, é categórico ao determinar que o sistema financeiro nacional deverá ser estruturado sobretudo para servir aos interesses da coletividade, o que revela o seu viés social, de modo que, o convênio celebrado entre os entes públicos e o Banco do Brasil que restringe o acesso ao crédito consignado, além de subtrair dos servidores públicos o direito de optarem pela melhor taxa de juros, frustram o escopo social do qual deve se revestir o sistema financeiro nacional, sobretudo, em se tratando de acesso ao crédito.

Em se tratando dos empréstimos consignados, quanto maior a concorrência, maior será o "leque" de opções ao consumidor, ensejando uma disputa tendente à baixa dos juros na busca pela preferência do cliente, garantindo, pois, o "bem-estar social" que deve emanar dos princípios da livre concorrência e da liberdade de escolha.

3.CONTROLE REPRESSIVO DO BACEN E SEUS EFEITOS JURÍDICOS

Conforme já aventado alhures, o BACEN exerce um papel regulatório e fiscalizador, de modo que sua atuação não pode implicar em um intervencionismo estatal exacerbado, mas, deve antes garantir o cumprimento das diretrizes econômicas, e, sobretudo, dar cumprimento aos princípios constitucionais sob os auspícios dos quais o mercado financeiro deve funcionar.

Desse modo, o controle repressivo exercido pelo Banco Central não está adstrito à aplicação de penas de caráter sancionador; a via regulatória pode adquirir contornos de caráter repressivo, na medida em que, ao partir de premissas preexistentes, como os princípios constitucionais da livre concorrência e liberdade de escolha, o BACEN edita, pela via regulatória, Circular que "declara" seu posicionamento acerca do tema.

Portanto, ao editar a Circular Bacen nº. 3.522, o Banco Central declara de forma peremptória que o mercado financeiro não comporta reservas de mercado tendentes a impedir ou restringir o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive os empréstimos consignados.

Destarte, na medida em que os princípios constitucionais da livre concorrência e da liberdade de escolha (este decorrente do princípio de defesa do consumidor, insculpido no inciso V, do artigo 170, da Constituição Federal) constituem a causa jurídica subjacente à Circular Bacen nº. 3.522, a consolidação de seu texto não tem o condão de constituir uma nova situação jurídica, mas antes sedimentar aquilo que já medrava na ordem jurídica, razão pela qual a referida circular é dotada de efeitos ex tunc, ou seja, ao se pronunciar sobre o assunto, por meio da Circular Bacen nº. 3.522, a autarquia responsável por regular e fiscalizar as atividades bancárias de nosso país, declara que quaisquer condutas que sobrepujem os contornos ali traçados, não se coadunam com ordem jurídica vigente, e devem, portanto, serem veementemente rechaçadas.

Conclusão

A Circular Bacen n. 3.522 é fruto de uma análise da ilegalidade na exclusividade dos consignados, que sob este viés, traduz um controle repressivo exercido pelo BACEN. Se ao CADE incumbe julgar as condutas de concentração de mercado, sobre as quais este é instado a se manifestar, em se tratando de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional, tal incumbência é atraída pela competência do BACEN, que, ao editar uma circular a respeito do tema, manifesta de forma regulatória seu entendimento, que, no presente caso, é traduzida pela edição da Circular Bacen n. 3.522, cujos efeitos, portanto, alcançam todos os contratos, inclusive aqueles celebrados anteriormente, porquanto, ao se manifestar (pela via regulatória) sobre a ilegalidade de tal conduta, o BACEN nada mais faz do que DECLARAR qual conduta está dentro ou fora da legalidade, de modo que, os contratos celebrados anteriormente à edição da referida circular não podem contrariar deliberação do órgão regulador ao qual estão subordinados os seus termos, razão pela qual, resta inarredável o fato de que os efeitos emanados da Circular Bacen n. 3.522 alcançam, inexoravelmente, os contratos editados anteriormente à sua edição, como forma repressiva de controle exercido pelo BACEN.

Portanto, a recalcitrância do Banco do Brasil em cumprir a determinação do Banco Central do Brasil é uma afronta ao Estado Democrático de Direito.

Referências

ABRÃO, Nelson. "Direito Bancário", 13ª edição, São Paulo: Editora Saraiva.

MAGALHÃES, Arnaldo. "Concentração & Concorrência no Sistema Financeiro", Rio de Janeiro: Freita Bastos Editora, 2006.

SALOMÃO, Calixto Filho. "Direito Concorrencial – as estruturas", Malheiros Editores, 2ª edição, 2002.

AGUILLAR, Fernando Herren. "Direito Econômico – Do Direito Nacional ao Direito Supranacional", São Paulo: Editora Atlas, 2ª edição, 2009.