Se ao Juiz do Trabalho é autorizado o mais (iniciar de ofício a fase de execução), consequentemente é também autorizado o menos (conceder de ofício a antecipação de tutela).
1 - Introdução
O presente artigo tem como objetivo analisar a questão da possibilidade de concessão de ofício pelos magistrados do instituto da tutela antecipada no processo do trabalho. Analisa-se falta de previsão expressa na Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como a devida aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de acordo com o art. 769 da primeira citada. Investiga as posições doutrinarias e seus fundamentos a respeito do assunto e direciona julgados em ambos os sentidos.
As tutelas de urgência apareceram justamente para evitar a perda ou deterioração do direito daquele que demanda e por vezes daquele que é demandado, seja pelo decurso do tempo, seja pela burocratização dos procedimentos judiciais ou qualquer outro meio lesivo capaz de tornar ineficaz o processo jurisdicional. O principal objetivo das tutelas de urgência é o de imprimir celeridade e efetividade na função jurisdicional do Estado. Atualmente, são divididos em duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela antecipatória.
2 – Histórico da Tutela antecipada
A hoje conhecida como tutela antecipada inspirou-se inicialmente nas medidas cautelares previstas no direito romano. Posteriormente espalhou-se pela Europa através de institutos assemelhados aos que hoje vigoram em nossa pátria.
Existem registros dessas medidas em países como: Alemanha, França, Áustria, Suíça, Portugal, Argentina, Itália, entre outros.
No Brasil a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou tutela antecipada, foi adotada segundo o modelo Italiano, previsto no Código de Processo Civil Italiano, Art. 700, "I provvedimenti d'urgenza".
Foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro, através da Lei nº 8.952, de 13/12/1994, que alterou Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11/01/1973), dando nova redação ao seu Art. 273:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
É também prevista no Art. 461, §3 do Código de Processo Civil, onde trata especificamente da tutela antecipada nas obrigações de fazer ou não fazer:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Portanto, a antecipação de tutela é um instituto de direito processual civil.
Vale lembrar que mesmo antes da alteração do Art. 273 do CPC, o ordenamento jurídico brasileiro já previa institutos semelhantes à tutela antecipada, como bem exemplifica o ilustre Nelson Nery Jr. ao destacar a grande semelhança estrutural com os interditos possessórios que também tem como característica, adiantar os efeitos executivos do provimento jurisdicional de mérito.
3 – Conceito, natureza jurídica e finalidades da tutela antecipada.
3.1 - Conceito
Renato Saraiva [01] define tutela antecipada como "instrumento processual que permite ao autor, mediante postulação expressa, desde que no processo se encontrem os requisitos de natureza objetiva que autorizem adiantar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela jurisdicional que lhe seria apenas conferida por ocasião da sentença final".
Já Arruda Alvim [02] define como uma tutela "que antecipa os efeitos práticos do julgamento final de procedência pretendido pelo autor, permitindo, assim, a satisfação total ou parcial do direito alegado, em momento anterior ao regularmente estabelecido pelo Procedimento".
Para Nelson Nery Junior [03] "é tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento".
A tutela antecipada nada mais é do que uma tutela de urgência, instrumento ou instituto que tem por finalidade adiantar o efeito da sentença de mérito. Está intimamente relacionada ao pedido postulado pelo autor e não tem o condão de fazer coisa julgada, vez que se trata de uma medida provisória podendo ser a qualquer tempo revogada.
A tutela antecipada não é uma ação autônoma e sim, um provimento que será ou não dado em favor de uma das partes (geralmente o autor) de forma incidental na ação de cognição, desde que demonstrados seus requisitos.
Nesse momento é valido lembrar que tanto a tutela antecipada, quanto a tutela cautelar são tutelas de urgência, mas que não se confundem. A tutela antecipada tem como característica a satisfação de uma das partes, mesmo que momentaneamente, quanto aos pedidos formulados. Já a tutelar cautelar, visa "afastar os riscos e assegurar o resultado útil do processo". [04]
3.2 - Natureza jurídica
Não podemos confundir a natureza jurídica da decisão que concede a antecipação de tutela, com a natureza da concedida. A primeira pode ser classificada como uma decisão interlocutória, ato pelo qual o juiz, no curso do processo, decide questão incidental. Já quanto à tutela antecipada propriamente dita, há divergências.
Alguns autores defendem a posição de que se trata de uma cautelar, outros de que na verdade tem características de execução, mas prevalece o entendimento de ser um provimento judicial com traços mandamentais de natureza satisfativa. Ou seja, uma tutela de urgência com caráter provisório, revogável e satisfativo. Corrobora com este entendimento o ilustre professor Bezerra Leite, bem como Marcelo Abelha Rodrigues.
3.3 – Finalidades
Esse mecanismo tem como finalidades principais, dentre outras:
- Adiantar total ou parcialmente os efeitos da tutela jurisdicional;
- Tornar o processo mais ágil e célere;
- Permitir a prestação da tutela jurisdicional no menor tempo possível;
- "Tutelar pretensões que não podem esperar a tramitação do processo". [05]
4 - Requisitos para sua concessão
Para a concessão da antecipação dos efeitos da sentença de mérito são necessários três requisitos.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Requisito positivo comum: a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, ou seja, os fatos alegados no processo devem conduzir o juiz à consciência de que aparentam serem verdadeiros. Pelas provas que foram produzidas no processo até aquele momento, a alegação parece ser fundada. Este requisito sempre se faz necessário
Requisito positivo alternativo: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (mais conhecido como "periculum in mora"); ou ainda a caraterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
No caso de tutela antecipada fundada em receio de dano irreparável ou de difícil reparação, estaremos diante de uma tutela antecipada preventiva (também conhecida como tutela-remédio), que tem como objetivo a preservação de um possível dano irreparável a pretensão jurisdicional.
Já nos casos de antecipação de tutela com escopo no abuso de direito ou manifesto proposito protelatório do réu, estaremos diante da antecipação sancionatória (tutela-sanção).
Requisito negativo: irreversibilidade. Previsto expressamente no §2 do Art. 273 do Código de Processo civil:
Art. 273, § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Essa reversibilidade dos efeitos é imprescindível para a concessão da medida.
Percebe-se claramente a preocupação do legislador com o direito ao contraditório e a ampla defesa, porem, no direito processual do trabalho se faz necessário sopesamento dos direitos ora citados com a natureza dos valores geralmente postulados pelos trabalhadores. Natureza está quase sempre alimentícia.
5 – Cabimento no Processo laboral
Sabemos que a tutela antecipada é instituto originário do direito processual civil, porem, de aplicação amplamente aceita tanto pela doutrina, quanto jurisprudência, no ordenamento jurídico laboral.
Apesar do Processo do trabalho ser um ramo autônomo, dispondo de seus próprios princípios e regras, recebe no caso de omissão da lei processual trabalhista, auxilio do direito processual comum no que for compatível, conforme o comando 769 da CLT:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Cumpre ressaltar que os requisitos para concessão da medida no processo laboral, são os mesmos previstos para o processo civil.
6 – Possibilidade da concessão "ex officio" no Processo Trabalhista
Seria possível a concessão de tutela antecipada "ex officio" pelo juiz? Tal pergunta não é simples de ser respondida. As posições são as mais variadas, mas iniciaremos analisando a questão a luz do processo civil.
Em análise literal do Art. 273 do código de Processo Civil, fica nítida a intenção do legislador, ao incluir a expressão "a requerimento da parte" no texto normativo. Através desta interpretação literal é que grande parte da doutrina (corrente majoritária), defende que não é possível à concessão da tutela antecipada de oficio no processo comum.
Para essa parcela predominante da doutrina, o requerimento da parte seria um requisito que estaria de acordo com o princípio da inércia, bem como com o principio do impulso oficial, positivados no CPC:
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Além disso, também é utilizada como fundamento a noção de que no direito processual comum brasileiro apesar da predominância do modelo inquisitivo de processo, a tendência é que o mesmo se torne cada vez mais dispositivo, colocando o juiz o mais afastado possível das partes para que se preserve a sua imparcialidade. A característica marcante do modelo dispositivo é a decisão do juiz, de acordo com o que foi pedido pela parte.
Por conta de a tutela antecipada tratar-se de tutela que beneficia diretamente a parte, que poderá a partir dessa concessão aproveitar-se do bem da vida como se tivesse ganhado a demanda, cabe somente à parte pedir expressamente a proteção jurisdicional. [06]
Já no processo laboral a discussão toma novos rumos, com novas peculiaridades que apenas esse ramo do direito tem, como por exemplo, o "jus postulandi".
Mauro Schiavi [07] inicia a discussão ao mencionar que a tutela antecipada necessita de expresso requerimento do autor, não podendo o juiz concede-la de ofício. "Pensamos que mesmo no Processo do Trabalho, há necessidade de requerimento. Não obstante, nos casos em que o autor estiver sem advogado, pensamos, com suporte de autores de nomeada como Jorge Luiz Souto Maior, Francisco Antonio de Oliveira, Estevão Mallet, Armando Couce de Menezes e Pedro Paulo Teixeira Manus, que o Juiz do Trabalho possa conceder a medida de ofício, com suporte nos Arts. 796 e 791 da CLT, considerando-se ainda a função social do Processo do Trabalho e da hipossuficiência do trabalhador".
André Luiz Paes de Almeida [08] segue o mesmo entendimento, defendendo o cabimento da antecipação de tutela de oficio no processo laboral com o fundamento de que no processo do trabalho, "temos a possibilidade de postulação do reclamante sem a presença de advogado".
A meu ver, a concessão oficiosa de tutela antecipada no caso de "jus postulandi" é de claridade solar, uma vez que geralmente o autor "leigo" desconhece os institutos processuais mais complexos, sendo defeso priva-lo de tais benefícios por conta de seu desconhecimento. A luz do princípio da cooperação, princípio da proteção, o juiz não só pode como deve conceder de ofício nesses casos.
Por outro lado, parte da doutrina entende não ser dado ao juiz conceder, de ofício, a tutela antecipada.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery [09] repelem a concessão de ofício da tutela antecipatória. Ensinam os referidos doutrinadores ser vedado ao juiz conceder de oficio a antecipação de tutela, como decorre do texto expresso do Art. 273, "caput", do CPC. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida.
Renato Saraiva [10] também entende ser um requisito da tutela antecipada ao conceituar a tutela antecipada como um "pedido formulado pelo autor de forma incidental".
Vale ressaltar que existem jurisprudências em ambos os sentidos, quais sejam:
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. CABIMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO. SEGURANÇA DENEGADA.
De acordo com o art. 769 da CLT, as normas do processo civil somente serão aplicáveis ao processo do trabalho se forem compatíveis com os princípios deste.
Nesse contexto, a exigência (art. 273, "caput", CPC) do prévio requerimento da parte para a concessão da antecipação da tutela não pode ser importada de forma acrítica.
Não seria coerente o Juiz do Trabalho pudesse o mais (execução de ofício), não podendo, contudo, poder o menos (antecipação da tutela de ofício). Tal interpretação, além de conflitar com os princípios do processo do trabalho, ignora a garantia constitucional ao acesso a um processo justo, célere e efetivo, especialmente na Justiça do Trabalho.
Assim, constatando o Juiz do Trabalho que a reclamada está abusando do direito de litigar, não impugnando sequer documentos anexados à petição inicial, tornando os fatos verossímeis, pode, de ofício, antecipar os efeitos da tutela, determinando o imediato pagamento das verbas rescisórias, que têm natureza alimentar. (MS - Nº 02061-2009-000-15-00-6 - TRT 15ª REGIÃO – Julgado em 22/07/2010 – Rel: Samuel Hugo Lima). (Grifos do autor)
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO EX OFFICIO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO. ARTIGO 273 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. Não obstante seja possível, em alguns casos, a tutela antecipada ex officio, indispensável que sejam observados os pressupostos elencados no artigo 273 do CPC que regulamenta a matéria, sob pena de caracterizar-se em arbitrária a decisão, o que ocorreu no caso em apreço, ensejando a suspensão da medida. Veja-se que os amplos poderes concedidos ao Juiz do Trabalho e a faculdade de este impulsionar de ofício a execução (art. 878 da CLT), não podem justificar a desconsideração da lei, mormente quanto à igualdade de tratamento assegurada às partes, nem às formalidades impostas pelo ordenamento jurídico. (RO – Procedimento Sumaríssimo – Nº 621-2002-119-15-00-4 – TRT 15ª REGIÃO – Julgado em 09/12/2003 – Rel: Olga Ainda Joaquim Gomieri). (Grifos do autor)
Ouso concordar com o primeiro julgado, com a devida vênia do entendimento contrário, pois me parece mais coerente o raciocínio de que se ao Juiz do Trabalho é autorizado o mais (dar de ofício inicio a fase de execução), consequentemente é também autorizado o menos (conceder de ofício a antecipação de tutela).
No mais, a CLT ainda concede aos juízes e tribunais do trabalho ampla liberdade na direção do processo, primando pela rápida solução do litígio.
Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.
7 - Conclusão
Diante do exposto no presente artigo podemos extrair algumas conclusões:
Apesar de prevista no Código de Processo Civil, o instituto da tutela antecipada é amplamente aceito e aplicável no processo trabalhista, o que gera discussão é tão somente o cabimento ou não de sua aplicabilidade de ofício pelo juiz.
Para os juristas que interpretam a legislação de forma gramatical ou literal, incabível seria a concessão de ofício da tutela antecipada tendo em vista a clareza de sentido do artigo 273 do Código de Processo Civil. Para estes o comando é claro ao declarar ser necessário o requerimento da parte, característica de um modelo processual dispositivo onde o protagonismo é da parte, cabendo ao juiz permanecer-se inerte.
A meu ver, data venia, não é a posição mais correta ao menos para o processo laboral, que apresenta diversas características que o diferenciam totalmente do processo civil.
Um segundo posicionamento também bastante difundido é no sentido de que o juiz através de análise interpretativa caso a caso, poderia sim aplicar o instituto da tutela antecipada ainda que não pleiteado pelo jurisdicionado. Justificam tal posição por meio de alguns argumentos, dentre os quais: princípio do impulso oficial onde o magistrado busca a dar maior efetividade ao procedimento jurisdicional, "jus postulandi" uma vez que o leigo ao atuar, poderia desconhecer o instituto, bem como na possibilidade do juiz do trabalho dar inicio de oficio a execução.
Os argumentos desta segunda posição me parecem mais razoáveis uma vez que pretendem dar maior efetividade ao processo além de resguardar o direito material. Buscam concretizar o princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional e do devido processo legal.
Processo devido no direito processual laboral é diferente de processo devido no direito processual civil, frente às peculiaridades que o primeiro enfrenta. No processo do trabalho se faz necessário o auxilio do juiz, mas especialmente nos casos de "jus postulandi", sob pena de torna-lo ineficaz. É indispensável que se busque, cada vez mais, formas para se garantir e efetivar o direito das pessoas.
Não podemos apenas nos ater a literalidade das leis, o jurista na interpretação da lei deve deixar de lado a frieza das mesmas e buscar o seu conteúdo teleológico, buscar dar maior efetividade e concretizar os mandamentos da Constituição da Republica, dentre os quais o do devido processo legal, do acesso à justiça e da efetividade jurisdicional, evoluímos bastante desde a Escola Exegética e não devemos regredir.
Portanto, a meu ver esse segundo posicionamento é o mais correto, a antecipação de tutela pode ser concedida de oficio e deve ser pautada pelo principio da cooperação, decorrente do modelo processual cooperativo adotado pelo Brasil, muito presente no projeto de Novo Código de Processo Civil. Juiz e partes devem cooperar da melhor forma possível a fim de obter um melhor resultado processual.
Referências Bibliográficas
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do trabalho. 7ª Edição. São Paulo: Método, 2010.
ALVIM, Arruda. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil comentado. São Paulo: RT, 2009.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3ª Edição. São Paulo: METODO, 2011.
DE ALMEIDA, André Luiz Paes. Direito e Processo do Trabalho. 3ª edição. São Paulo: RT, 2009.
SCHIAVI, Mauro. Direito Processual do Trabalho. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2009.
Notas
- SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do trabalho. 7ª Edição. São Paulo: Método, 2010, p. 744.
- ALVIM, Arruda. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 303.
- JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil comentado. São Paulo: RT, 2009, p. 524.
- NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3ª Edição. São Paulo: METODO, 2011, p. 1140.
- SCHIAVI, Mauro. Direito Processual do Trabalho. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 986.
- NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3ª Edição. São Paulo: METODO, 2011, p. 1143.
- SCHIAVI, Mauro. Direito Processual do Trabalho. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 996.
- DE ALMEIDA, André Luiz Paes. Direito e Processo do Trabalho. 3ª edição. São Paulo: RT, 2009, p. 125.
- JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo Civil Comentado, 3ª edição, São Paulo: RT, 2003, p. 547.
- SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do trabalho. 7ª Edição. São Paulo: Método, 2010, p. 745.