Estudo introdutório sobre o instituto da prescrição no Direito Penal.
1. Punibilidade
O instituto da punibilidade deve ser estudado no campo da coerção penal – Direito Penal atuando na prevenção e repressão da delinquência; mais precisamente na seara da coerção materialmente penal – manifestada pela pena; que se contrapõe à coerção formalmente penal – demais consequências da prática delitiva (v.g. obrigação de reparar o dano).
Na doutrina, FRANZ VON LISZT e ERNEST VON BELING incluíam a punibilidade como um dos elementos do crime, sendo considerado como uma conduta típica, antijurídica, culpável e punível; ao passo que, MAX ERNST MAYER classificou a punibilidade como um resultado do crime, exterior aos seus elementos.
Atualmente, a esmagadora maioria da doutrina entende que a punibilidade nada mais é do que o resultado da existência de um crime, não fazendo parte de seus elementos estruturais.
Ocorre que, por vezes, existem condutas típicas, antijurídicas e culpáveis que não são puníveis. A doutrina alemã equacionou este problema distinguindo a punibilidade em dois sentidos. No primeiro, como merecimento de pena (Strafwürdig) – neste sentido todos os delitos são puníveis; e no segundo, como possibilidade de aplicação de pena (Strafbar) – neste sentido a punibilidade nem sempre está presente, uma vez que elementos exteriores à conduta podem impedir a aplicação da correção materialmente penal.
2. Extinção da punibilidade
A extinção da punibilidade pode ser conceituada como o desaparecimento do direito de punir do Estado, pela ocorrência de fatos jurídicos exteriores aos elementos estruturais do crime, previstos em lei como causas extintivas da punibilidade.
BASILEU GARCIA definiu as causas extintivas da punibilidade como sendo “acontecimentos que surgem depois da conduta delituosa, nos quais a lei reconhece eficácia excludente da pretensão punitiva do Estado” (Instituições de direito penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, p. 325).
O artigo 107, do Código Penal elenca de maneira não exaustiva causas que excluem a punibilidade. Outras leis cuidaram de trazer outras hipóteses de extinção da punibilidade, a exemplo das Leis n. 8.884/1994 e 9.249/1995 (crimes tributários); e Lei n. 9.983/2000 (apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária).
Entre as causas de extinção da punibilidade tratadas no artigo 107, o inciso IV cuida da prescrição, decadência e perempção.
3. Distinção entre prescrição, decadência e perempção
De modo geral prescrição significa a perda de uma pretensão, pelo decurso do tempo. Assim sendo, no campo do Direito Penal a prescrição pode ser conceituada como a perda da pretensão punitiva estatal, pelo decurso de determinado lapso temporal previsto em lei. BASILEU GARCIA definiu a prescrição como “a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo” (Ob. cit. p. 368).
Sob um aspecto amplo, decadência significa a perda de um direito potestativo, pelo decurso de um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. No Direito Penal, em seu sentido mais estrito, decadência traduz o perecimento do direito da ação penal de exercício privado, ou do direito de representação nos casos de ação penal pública de exercício condicionado, pelo decurso do prazo de seis meses (artigo 103, do Código Penal).
Por derradeiro, a perempção é definida por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS como: “fenômeno processual extintivo da punibilidade em ações penais de iniciativa privada, caracterizado pela inatividade, pela omissão ou pela negligência do autor na realização de atos processuais específicos” (Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 689). Observa-se que, a perempção é uma sanção para o querelante que se comporta conforme as hipóteses elencadas no artigo 60, do Código de Processo Penal, que além de repercutir no processo em que incide, reflete no campo penal, levando à extinção da punibilidade.
4. Imprescritibilidade
Segundo o preciso magistério de BASILEU GARCIA depreende-se que: “tudo passa, um dia. Há de passar, também, e ser esquecida, a ameaça do Estado de apanhar o delinquente. Nem o ódio dos homens costuma ser invariavelmente implacável e irredutível” (Ob. cit. p. 369).
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI critica os casos de imprescritibilidade penal sob o fundamento de que: “(...) Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente” (Manual de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 645).
Em que pese às respeitadas críticas doutrinárias, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, elencou duas hipóteses de imprescritibilidade penal.
A primeira, prevista no inciso XLII, indica que a prática de racismo constitui crime imprescritível. A Lei n. 7.716/1989 regulamentou este comando constitucional definindo os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Além disso, posteriormente, veio ser editada a Lei n. 8.081/1990, que estabelece crimes e penas aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza. Nunca é demais lembrar que as figuras típicas previstas nas mencionadas leis, não podem ser confundidas com aquela prevista no artigo 140, parágrafo terceiro, do Código Penal (injúria qualificada pela utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física).
A segunda hipótese constitucional determina ser imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). A Lei n. 9.034/1995 dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Sucede que o referido diploma legal deixou de definir o que venham a ser organizações criminosas. O artigo 2º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Protocolo de Palermo), promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004, define grupo criminoso organizado como o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Resta consignar que sempre houve grande polêmica doutrinária sobre a perfeita definição legal das organizações criminosas.
Sobre o tema poderia surgir a seguinte indagação: poderia, legitimamente, o Poder Constituinte Derivado Reformador ampliar as hipóteses acima elencadas, tornando outras condutas imprescritíveis? O Poder Constituinte Originário traçou as duas hipóteses constitucionais de imprescritibilidade penal no rol de direitos e garantias fundamentais previstas no artigo 5º. Ora, quando o Poder Constituinte Originário pretendeu que determinadas condutas fossem imprescritíveis o fez expressamente, e a contrario sensu, as demais condutas seriam prescritíveis. Assim sendo, a prescritibilidade penal figura implicitamente como um direito fundamental, não se admitindo emenda constitucional sobre a matéria (artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV). Caso fosse proposta uma emenda constitucional neste sentido, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer parlamentar teria legitimidade para impetrar mandado de segurança, sob o fundamento de violação do devido processo legislativo, cabendo à Corte Constitucional realizar o controle de constitucionalidade preventivo.
5. Espécies de prescrição
O Código Penal ao tratar do tema divide a prescrição em duas espécies: a) prescrição antes de transitar em julgado a sentença (artigo 109); b) prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (artigo 110).
Doutrinariamente, a prescrição é dividida em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva desdobra-se em: prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; prescrição superviniente ou intercorrente; prescrição retroativa; e prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva.
5.1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita
Esta espécie tem lugar antes de transitar em julgado a sentença penal, devendo ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade ao crime. Os prazos em que é verificada são os constantes no rol do artigo 109, do Código Penal.
Regra geral, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita deve ser contado a partir do dia da consumação do delito (artigo 111, inciso I, do Código Penal). Este dispositivo legal traz outros marcos iniciais para fins de contagem de prazo prescricional: a) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (artigo 111, inciso II, do Código Penal); b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 111, inciso III, do Código Penal) ; c) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (artigo 111, inciso IV, do Código Penal).
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas” (Súmula 338).
5.1.2. Prescrição superviniente ou intercorrente
Pode ser conceituada como aquela que ocorre entre a data da publicação da sentença penal condenatória e o trânsito em julgado para a acusação. A prescrição superviniente ou intercorrente é regida pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória.
Envolvendo o tema, BASILEU GARCIA comentou que: “a proibição legal de reformatio in pejus, assegurando a impraticabilidade da exacerbação da pena sem recurso do acusador, permite basear a prescrição na quantidade fixada na sentença” (Ob. cit. 373).
5.1.3. Prescrição retroativa
A prescrição retroativa é a espécie de prescrição que determina a recontagem dos prazos anteriores à sentença penal com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso. A prescrição retroativa é igualmente regulada pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória.
O parágrafo primeiro do artigo 110 possuía a seguinte redação: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". De acordo com a antiga redação, a prescrição retroativa poderia ocorrer em dois períodos distintos: a) entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; ou b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória.
A Lei n. 12.234/2010 deu nova redação ao mencionado dispositivo: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". Com esta modificação, a prescrição retroativa somente ocorre entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Ressalta-se que a nova lei, que se mostra menos benéfica ao réu, somente pode ser aplicada a fatos posteriores à data de sua publicação (artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal).
5.1.4. Prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva
Esta espécie de prescrição não encontra previsão legal, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial, tendo como fundamentos a economia e falta de interesse processual. Ela seria verificada ainda em sede de inquérito policial, ou seja, antecipadamente, sendo regulada pela provável pena em concreto que seria estabelecida pelo magistrado por ocasião da condenação.
Como assinalou JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a prescrição pela pena virtual seria “outra generosa invenção da jurisprudência brasileira, amplamente empregada por segmentos liberais do Ministério Público e da Magistratura nacionais” (Ob. cit. p. 682).
O Superior Tribunal de Justiça se posicionou contrário a esta criação jurisprudencial ao editar a Súmula 438: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
5.2. Prescrição da pretensão executória
A prescrição da pretensão executória é aquela que implica na perda da possibilidade de aplicação da sanção penal, em face do decurso do tempo. Ela deve ser regulada pela pena fixada na sentença condenatória ou acórdão. Neste sentido dispõe a Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”.
Começa a correr a prescrição da pretensão executória: a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional (artigo 112, inciso I); b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena (artigo 112, inciso II).
A prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional é regulada pelo tempo que resta da pena (artigo 113).
6. Redução e aumento dos prazos de prescrição
Os prazos de prescrição são reduzidos à metade quando o criminoso era: a) ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou; b) na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (artigo 115, do Código Penal).
Sobre o disposto, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS ensina que: “a definição legal da capacidade civil aos 18 anos (art. 5º, caput, do Código Civil), não exclui a redução dos prazos de prescrição para agentes menores de 21 anos: a redução dos prazos prescricionais tem por fundamento idade inferior a 21 anos – não a incapacidade civil do agente na data do fato. Além disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal – e qualquer outra interpretação representaria analogia in malam partem, proibida pelo princípio da legalidade penal. Segunda, na forma do art. 1º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o limite etário de 70 (setenta) anos (na data da sentença), como fundamento para redução dos prazos prescricionais, deve ser alterado para 60 (sessenta) anos, pela mesma razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o cidadão idoso, alterando expressamente a circunstância agravante do art. 61, h, CP, na hipótese de ser vítima de crime: a analogia in bonam partem é autorizada pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu” (Ob. cit. p. 683-684).
Caso o condenado seja reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória deverá ser ampliado em um terço (artigo 110). Frise-se que a predita ampliação de prazo só tem lugar na prescrição da pretensão executória, conforme se extrai da Súmula 220 do STJ: “a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
7. Prescrição das penas restritivas de direito
Os prazos prescricionais das penas restritivas de direito seguem a sorte dos prazos prescricionais das penas privativas de liberdade, conforme se verifica pelo disposto no artigo 109, parágrafo único: “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”.
8. Prescrição da pena de multa
A prescrição da pretensão punitiva da pena de multa ocorrerá: a) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada (artigo 114, inciso I); b) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Nestas hipóteses são aplicadas as mesmas causas suspensivas e interruptivas da prescrição de pena privativa de liberdade.
No que toca à prescrição da pretensão executória da pena de multa, convém lembrar que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, que passou a considerar a pena pecuniária como dívida de valor, seu prazo passou a ser de cinco anos, e são aplicadas as causas suspensivas e interruptivas da legislação tributária para a hipótese.
9. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição
Enquanto que o impedimento da prescrição inibe o início do curso do prazo prescricional, a suspensão leva à paralização do prazo já em curso. As causas impeditivas ou suspensivas dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva propriamente dita.
O artigo 116 estabelece que não corre a prescrição: a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (artigo 116, inciso I); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 116, inciso II).
Sobre a matéria, a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
10. Causas interruptivas da prescrição
As causas interruptivas da prescrição estão elencadas no artigo 117: a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela pronúncia; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; e) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; f) pela reincidência.
A Súmula 191 do Superior Tribunal de Justiça enunciou que: “a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.
As causas interruptivas da prescrição fazem o prazo voltar a correr do início, ou seja, possuem o condão de determinar o reinício da contagem do prazo prescricional, vertendo em sua integralidade a partir do dia da interrupção. No caso de continuação do cumprimento de pena, há uma exceção à regra geral, uma vez que a prescrição deverá ser regulada pelo tempo restante da pena (artigo 117, parágrafo segundo).
A interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, salvo nos casos de início e continuação da pena e reincidência. Por derradeiro, o artigo 117, parágrafo primeiro, in fine, estabelece que: “nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles”.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a sentença concessiva de perdão judicial não tem o condão de interromper a prescrição, uma vez que ela é apenas declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18).
11. Prescrição das penas menos graves com as mais graves
O artigo 118 do Código Penal estabelece que: “as penas mais leves prescrevem com as mais graves”. A respeito, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS teceu a seguinte crítica: “ a regra de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves parece supérflua (art. 118, CP): se pretensões punitivas ou executórias de penas mais graves estão prescritas por decurso de tempo maior, então pretensões punitivas ou executórias de penas mais leves estão necessariamente prescritas por prévio decurso de tempo menor” (Ob. cit. 688).
12. Prescrição e leis especiais
As regras gerais de prescrição previstas no Código Penal são aplicadas aos crimes previstos em legislação especial, a teor do disposto no artigo 12. Nesse sentido, nos casos de crimes falimentares, dispõe a Súmula 592 do Supremo Tribunal Federal: “nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal”.
Bibliografia
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.
ZAFFARONI, Eugênio R. Manual de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: R.T, 2007, v. 1.