“En el mundo penal la lesión la sufre el señor (Estado, república, monarca, el que manda) y la víctima es solo un dato, una prueba, que si no se aviene a serlo se la obliga y coerciona incluso con el mismo trato que su ofensor. En síntesis: el ofensor no es la persona que ofendió sino un constructo de la retorta alquímica del derecho penal, y la víctima no es la persona ofendida, sino un dato que es menester aportar al proceso; la víctima no es una persona, es una prueba”.
1. EL CONFLICTO COMO ESENCIA DEL DERECHO PENAL.-
El Derecho Penal por esencia (y por regla general) regula conflictos inter partes; así, la pareja penal (víctima–victimario) emerge con la adecuación típica de una conducta a una hipótesis conductual prevista en la ley. Sin perjuicio de que existen casos en los cuales los ofendidos, de acuerdo al bien jurídico tutelado, son corporaciones o entidades públicas, en la mayoría de los casos nos encontramos ante dos personas físicas que se vinculan por la afectación de los derechos de una por parte de la otra.
Ante la existencia de un conflicto, el derecho intenta proponer soluciones para dar por terminado el mismo y volver (o intentar volver) las cosas al estado anterior. Muchas veces se llega a esas soluciones sin la intervención del sistema procesal (p. ej. mediación), en otras la administración de justicia es la vía (o debería serlo). Es así, que todo sistema de justicia –que se corresponda con los parámetros que el Estado Democrático de Derecho– impone, ante la constatación (prueba) de un conflicto, la reparación de la lesión del ofendido.
En la justicia penal antigua, la víctima tenía un papel preponderante en la sustanciación de las causas y cuando decidía poner en marcha los organismos colectivos de resolución de conflictos, su opinión trazaba la vía de la reparación. Sin embargo, la aparición de la persecución penal pública o estatal en el siglo XIII provocó la exclusión de uno de los protagonistas del conflicto: la víctima. En palabras de Cancio Meliá, “la víctima vive un papel marginal, confinada a una consideración puntual como “sujeto pasivo” o incluso como “objeto material” del delito”. Es que el derecho penal moderno ha generado la “neutralización de la víctima”, en el momento en el que la satisfacción del sujeto lesionado es sustituida por la retribución de un hecho injusto.
2. EXPROPIACIÓN DEL CONFLICTO POR PARTE DEL SOBERANO/ESTADO.-
… No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la víctima carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, “derecho protector”. En cambio, el “derecho perfeccionista” no cumple esta misión.
Desde la Inquisición, el conflicto dejó de ser paralelo, de tener dos partes para convertirse en un triangulo, cuya base (víctima) se nublo por la polvareda ocasionada por la búsqueda de la verdad entre las otras dos partes (victimario y soberano o Estado). Esa búsqueda de la verdad también se vio afectada en el modo de obtenerla; hasta antes de la configuración del triángulo, la lucha o disputatio entre la víctima y el victimario, fue el paradigma, después, lo fue la investigación o inquisitio realizada por el soberano o sus representantes.
Para ZAFFARONI: “la inquisitio en el ámbito procesal (y como método de conocimiento) se instaló primero en la burocratización de la Iglesia, cuando ésta se jerarquizó como consecuencia de su romanización; en los siglos posteriores fue acentuando la autoridad de la burocracia respecto del resto de los creyentes, hasta culminar en un apoderamiento total del saber –y del poder– por parte de la misma, que ejercía controlando cualquier heterodoxia (herejía) mediante el santo Oficio. De esta forma inauguró un método de conocimiento y de poder propio de una sociedad corporativa y jerarquizada que, desde entonces y hasta el presente, habrá de ser asumido por todos los que ejercen o pretenden ejercer el poder dentro de cualquier sociedad con esas características.”
Es así que la lucha o disputatio cesa en el siglo XIII, para dar paso a la inquisitio o investigación, cuya principal característica fue la confiscación del conflicto a la víctima. El conflicto es objeto de una confiscación estatal, de la cual la víctima pierde toda capacidad de decisión. La confiscación es unilateral y no apareja indemnizaciones públicas. No se trata de una expropiación, donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular extingue. Por el contrario, esa confiscación no solo que no elimina el conflicto, (por lo menos) lo mantiene o hasta lo agranda, y se constituye en la causa de nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la víctima y terceros (y en ocasiones con el mismo victimario, p, ej. cuando el imputado amenaza o hace amenazar al ofendido para que retire su denuncia o no de su testimonio incriminatorio).
La víctima como ser ofendido o lesionado en sus derechos desaparece para convertirse en una excusa para el soberano (y después para el Estado) para ejercer su poder a discreción. Importante distinción entre nuestro sistema procesal penal ecuatoriano –incluso después de las reformas acusatorias– y el sistema adversarial estadounidense, se encuentra en que en éste “la víctima determina, en la mayoría de los casos, si el proceso penal siquiera se va a poner en marcha. … Aunque un hecho posiblemente punible llegue a conocimiento del Estado aún sin la existencia de una denuncia de la víctima, la víctima puede tomar influencia en el proceso por diferentes vías, así por ejemplo, por la decisión de no formular la acusación preceptiva, o, más adelante, por la decisión de no declarar.”
El Estado (a través de sus autoridades) intenta cumplir con (o se vale de) las expectativas que la sociedad tiene cifradas en ellos por el rol social que cumplen, para utilizar al Derecho Penal como mecanismo de control social, lo cual se resume en (ejercicio ilegítimo de) poder y lo seguirá haciendo hasta que la sociedad descubra que sus expectativas naturales o plantadas en la psiquis por los medios de comunicación, son la leña de la selección de la criminalización primaria y en especial de la secundaria.
Sentimos alivio por el aumento de las penas en delitos que afectan la seguridad ciudadana, y felicitamos a los honorables diputados que cristalizaron nuestros anhelos vindicativos, sin embargo, sabemos que las estadísticas penales demuestran que la delincuencia de mayor gravedad no baja por subir la respuesta punitiva del Estado.
Nos estimamos protegidos cuando un Jefe de la Policía Judicial expone al público a un ciudadano capturado mediante ruedas de prensa y reportajes a todo color, y estigmatizaremos a ese individuo y su entorno familiar por siempre, sin que exista sentencia absolutoria que nos convenza de su falta de participación delictual, sin embargo, nunca pensamos en quién fue la víctima, si fue resarcida o si le interesaba presentar cargos en contra del detenido.
Es hora de introducir en los cuerpos normativos y en las prácticas de los operadores de justicia principios victimológicos, que constituyan la base para el regreso a la lucha o disputatio como método de búsqueda de la verdad, haciendo que el sistema acusatorio procesal no solo constituye una limitación liberal a la inquisitio sino el replanteo de un nuevo sistema procesal penal dirigido a la real satisfacción de los intereses de las víctimas, a efecto de que sean consideradas por lo que son: personas, y no meras pruebas.
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