I. Introducción
Mi cometido es el de exponer sucintamente una aproximación a la teoría de la imputación objetiva; lo intentaré del siguiente modo: en primer lugar, presentaré a través de algunos supuestos de hecho cuál es el alcance real de aplicación de esta construcción doctrinal (infra II.). En segundo lugar, expondré la fórmula dogmática en la que suele condensarse habitualmente el contenido de la teoría de la imputación objetiva y esbozaré el contexto de su surgimiento y desarrollo, con lo que se plantea una disyuntiva fundamental acerca del significado sistemático de esta teoría (infra III.). En tercer lugar, intentaré delinear -desde una determinada posición teórica- los elementos esenciales de la teoría de la imputación objetiva, que se estructuran en torno a dos ideas: imputación del comportamiento e imputación del resultado (infra IV.). Finalmente, en cuarto lugar, pueden formularse algunas conclusiones (infra V.). II. Material de casos
Aún sin ser anglosajón, parece claro que es cierto que una serie de casos dan una idea más cabal de lo que se va a hablar que una serie de páginas:
1. El sobrino S desea adelantar el momento en el que pueda suceder a su tío T en su cuantiosa fortuna, ya que éste le ha instituido heredero universal. Puesto que no quiere hacer uso de medios más expeditivos para alcanzar su objetivo, S sugiere a tal efecto a T -argumentando su preocupación por su delicada salud- que dé un paseo diario. Con cariñosa insistencia comprueba que su tío cumple con su recomendación. Previamente, S ha averiguado que el paraje que señala a T para el paseo es el de mayor incidencia estadística de tormentas en los alrededores, además de que la hora recomendada a T para el ejercicio sea la de mayor concentración de descargas eléctricas a lo largo del día. Al cabo de unos meses, su plan surte efecto: T es alcanzado por un rayo mientras da su paseo diario y muere en el acto.
2. El empresario Mr. E dedica gran parte de su tiempo libre a la biología marina, habiendo alcanzado incluso el grado de doctor en biología. Al inagurar Mr. E una nueva planta de producción de celulosa de su propiedad, situada en la ribera de un río, el Dr. E piensa fugazmente en que la población de cangrejos fluviales irremediablemente desaparecerá por efecto de los vertidos de la nueva fábrica. En efecto, al cabo de unos meses, los cangrejos prácticamente han desaparecido, lo que afecta muy gravemente al equilibrio del sistema ecológico de la fauna del río en su conjunto, como constata consternado el Dr. E. Sin embargo, Mr. E previamente había solicitado y obtenido de modo plenamente acorde con las disposiciones legales y reglamentarias los pertinentes permisos para iniciar la nueva actividad industrial.
3. El estudiante de arquitectura EA trabaja en sus vacaciones de verano como peón de albañil con la intención de adquirir la perspectiva del personal de ejecución de obra como valioso complemento para su formación como arquitecto. Estando trabajando en la obra de una vivienda unifamiliar, EA recibe del jefe de obra el encargo de preparar con hormigón armado la estructura del techo de la casa. Un rápido vistazo a los parámetros del techo muestra a EA -que fue merecedor de las más elevadas calificaciones en la correspondiente asignatura de su carrera universitaria- que el cálculo de la estructura es erróneo, de modo que parece seguro que la futura casa acabará derrumbándose. Aún así, EA, quien teme roces con el jefe de obra si le advierte del error, decide guardar silencio y se limita a ejecutar las instrucciones que se le han dado. Al cabo de dos años, EA lee en la prensa que la casa que él contribuyó a levantar aquel verano se ha derrumbado, enterrando bajo sus escombros a un grupo de niños de corta edad que jugaban en una de las estancias del edificio, convertido en jardín de infancia.
4. C, contable de una empresa, recibe de la dirección de la misma la orden de desglosar los ingresos del año fiscal en curso en dos partidas diferentes, que debe titular "blanco" y "negro". C es consciente de que la segunda de las partidas no aparecerá nunca en las declaraciones tributarias de la empresa, como así efectivamente sucede.
5. A vende a B una cantidad pequeña de heroína. Debido a las habituales oscilaciones del mercado, la sustancia es de extraordinaria pureza, lo que desconocen tanto A como B. B consume la heroína y muere.
6. A y B, que no se conocían hasta ese momento, coinciden una noche en un local de baile. Después de entablar conversación, bailar, pasear, etc., mantienen relaciones sexuales sin hacer uso de un preservativo. A sabe que es portador(a) del virus de inmunodeficiencia humana, pero no menciona esa circunstancia. B resulta contagiada.
7. A agrede a B con un arma blanca, clavándosela en el tórax. Trasladado B con urgencia a un centro hospitalario, el médico M comunica a los familiares de B que en principio no hay que temer por su vida. Sin embargo, M ordena la administración a B de un medicamento que facilita la coagulación sin llevar a cabo previamente -como es preceptivo de acuerdo con el actual estado de la ciencia médica- un análisis de sangre para verificar la tolerancia al medicamento. B sufre un shock y muere.
8. El médico M receta a un grupo de sus pacientes como único tratamiento un medicamento destinado a combatir varias enfermedades graves que padecen las distintas personas tratadas. Al cabo de algún tiempo, varios de los pacientes descubren que el "medicamento" recetado por M jurídicamente no tiene tal consideración, pues ni se han realizado los estudios clínicos preceptivos, ni se ha solicitado la correspondiente licencia a las autoridades sanitarias. Ocho pacientes mueren durante el "tratamiento" a consecuencia de sus respectivas dolencias. Consultado un perito médico respecto de estos fallecimientos, afirma que es científicamente imposible saber si los pacientes muertos hubieran sobrevivido de habérseles dado un tratamiento conforme a la lex artis.
Todos estos supuestos tienen en común -aparte de que concurren conductas y resultados que presentan la apariencia de poder integrar diversos tipos delictivos- dos circunstancias: por un lado, que los sujetos que intervienen como posibles responsables jurídico-penales disponen de conocimientos -actuales o potenciales- que impiden pensar que lo acontecido fuera subjetivamente imprevisible. Por otro, que respecto de todos ellos se ha propuesto en la doctrina su resolución absolutoria a través de la teoría del tipo objetivo, precisamente, haciendo uso de la teoría de la imputación objetiva.
III. Evolución y alcance de la teoría de la imputación objetiva
1. Fórmula
La teoría de la imputación objetiva suele condensarse en la siguiente fórmula: el tipo de un delito de resultado sólo queda cumplido cuando la conducta sometida a análisis a) ha generado un "riesgo jurídicamente desaprobado" y b) este riesgo se ha "realizado en el resultado". Partiendo de esta fórmula de aplicación, a pesar de concurrir una relación de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de la tipicidad, por ejemplo, en los casos del sobrino (nº 1) o del empresario propietario de una planta contaminante (nº 2) por ausencia del primero de los elementos, una creación desaprobada de un riesgo. En cuanto al segundo elemento -la realización del riesgo-, éste falta, por ejemplo, respecto del agresor con arma blanca del caso del error médico (nº 7). Esta fórmula es la que se encuentra más extendida y es usada, por ejemplo, por el Tribunal Supremo español. Roxin -quien, como se verá a continuación, puede ser considerado el principal autor en el desarrollo de la moderna teoría de la imputación objetiva- propone un modelo sustancialmente equivalente, al que se le añade, sin embargo, un escalón adicional de análisis: además de comprobar la creación y la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, debe verificarse que el resultado entre dentro del "alcance del tipo". En este paso sistemático, ha de comprobarse que -a pesar de la concurrencia de una relación de causalidad y de la creación y realización del riesgo- el resultado acaecido realmente sea uno de los que el tipo penal en cuestión pretende evitar: con base en diversas consideraciones valorativas, se afirma que ello puede ponerse en duda, por ejemplo, en casos como el del contable (nº 4) o los de la heroína (nº 5) o de la transmisión de VIH (nº 6).
2. Evolución
En la modalidad en la que es aplicada, desarrollada y discutida en la actualidad, no cabe duda alguna de que la teoría de la imputación objetiva es debida en lo fundamental a varios artículos de Roxin publicados a principios de los años setenta del siglo pasado (sobre los antecesores más remotos de esta doctrina mucho habría que discutir; baste ahora acotar que hay establecida una especie de "genealogía oficial", centrada en Larenz y Honig, que deja fuera de consideración aportaciones tanto o más relevantes que las de estos dos autores). A partir de las contribuciones de Roxin, la teoría de la imputación objetiva -primero en Alemania y después en el ámbito de habla española- fue desarrollando una verdadera marcha triunfal, reservada a muy pocas construcciones dogmáticas de la Parte General. Se fue iniciando una auténtica marea de publicaciones -de unas dimensiones tan considerables que han permitido a Schünemann equiparar la discusión generada con la confrontación entre causalismo y finalismo-, y con una rapidez inusitada, la nueva doctrina comenzó a ser aplicada por los tribunales. Este proceso desarrollado en el ámbito de habla alemana se reprodujo primero en España y ha comenzado después -dejando de lado la influencia en la doctrina italiana- también en diversos países de América latina. En esta evolución también constituye un hecho sorprendente el que apenas haya que constatar la existencia de resistencias teóricas en la doctrina; si se prescinde de algunas voces críticas provenientes del campo del finalismo, es muy llamativa la facilidad con la que la nueva doctrina ha sido incorporada a diversas construcciones dogmáticas.
3. Interrogantes
Ante el panorama acabado de esbozar, podría pasarse directamente al plano operativo, es decir, a exponer cuáles son las características de los instrumentos dogmáticos concretos en los que la teoría de la imputación objetiva debe concretarse. Sin embargo, esto no sería adecuado. De hecho, si hay algo en lo que están de acuerdo los partidarios (la inmensa mayoría de la doctrina) y los escasos detractores de la teoría de la imputación objetiva es acerca de la falta de concreción de muchos de los conceptos utilizados. En realidad, bajo el barniz unificador que le otorga su soprendente éxito, la teoría de la imputación objetiva aún no se halla, ni mucho menos, firmemente asentada. Y ello no sólo porque el tiempo transcurrido es corto para consolidar una serie de instituciones dogmáticas concretas, sino por una razón de fondo: porque no está claro el concepto de imputación objetiva, la propia idiosincrasia teórica de esta evolución dogmática. En este sentido, puede advertirse el riesgo de muerte por hipertrofia de la teoría (o: morir de éxito): sin una suficiente determinación del significado sistemático de la teoría -una cuestión que al lado del desarrollo concreto de soluciones ha generado un interés sorprendentemente escaso en los propios autores protagonistas del desarrollo dogmático- se corre el riesgo de la desaparición de todo contorno de su alcance. Por ello, a la hora de exponer los contenidos básicos de la teoría de la imputación objetiva, aquí intentará explicitarse cuál es la base sistemática de la que se parte (cfr. infra IV.1., V.1.).
Sólo partiendo de una determinada visión sistemática de la teoría de la imputación objetiva, por otra parte, puede evaluarse su compatibilidad con sistemas jurídico-penales distintos del alemán. En efecto, sólo si se define cuál es la relevancia sistemática de la teoría de la imputación objetiva podrá darse -más allá de la fuerza de convicción derivada de soluciones puntuales- una respuesta a la cuestión, tantas veces planteada oralmente y tan pocas respondida por escrito, acerca de si este producto de la dogmática europeo-continental es susceptible de ser integrado en la realidad de América latina (cfr. sobre esto infra V.2.).
IV. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva
Planteamiento
Dicho en términos de tipo ideal, una somera consideración de los supuestos enumerados al principio (supra II.) indica que parece haber dos problemas distintos en el ámbito de lo que se suele denominar "imputación objetiva". Por un lado, un campo de casos que es muy conocido para cualquier penalista –no sólo continental, como muestra un breve examen de la bibliografía anglosajona- al menos desde el siglo XIX: los llamados cursos causales atípicos, es decir, aquellos supuestos en los que de alguna manera es poco habitual la conexión existente entre la conducta analizada y el resultado producido (casos nº 7 y nº 8, desde algún punto de vista también el nº 1). Por otro lado, sin embargo, parece claro que también se abordan problemas que no están centrados en esa relación entre conducta y resultado, sino que tienen que ver con la determinación de cuáles de los comportamientos que aparentemente pueden subsumirse bajo el tipo lo realizan, en sentido estricto, conforme al sentido de éste (casos nº 1, 2 a 6).
La doctrina mayoritaria suele concebir la teoría de la imputación objetiva como una teoría de imputación del resultado. Sin embargo, como acaba de señalarse, ello no se compadece con la propia praxis de la doctrina dominante, que incluye en este marco teórico consideraciones en realidad pertenecientes a la determinación de la conducta típica. Por ello, un creciente sector doctrinal –en el que hay que destacar las aportaciones de Frisch y Jakobs- ha propuesto orientar la teoría de la imputación objetiva para entenderla como revisión de la teoría del tipo objetivo. Se pasa así de la imputación del resultado a la imputación de la conducta como típica.
Desde el punto de vista aquí adoptado, ésta es la visión correcta de la teoría de la imputación objetiva: se trata de definir la conducta típica, más allá de elementos fáctico-naturales y de accidentes particulares de la infracción, normativamente como conducta con significado (objetivo) típico. Vista desde esta perspectiva, el peso esencial de la teoría –aplicable a cualquier infracción- estaría en los mecanismos dogmáticos de la imputación de la conducta como típica, pasando los problemas de imputación objetiva del resultado a convertirse en una especialidad de los delitos de resultado. Vista así, la teoría de la imputación objetiva es la traducción dogmática en la teoría del tipo de las corrientes jurídico-dogmáticas funcionales de las últimas décadas.
Una vez sentados los presupuestos que anteceden resulta posible descender ya al nivel dogmático concreto, es decir, ofrecer una ordenación del material destinada a ser aplicada en la resolución de casos. Cabe afirmar, de acuerdo con lo antes expuesto, que toda la teoría de la imputación objetiva responde a dos raíces distintas: por un lado, se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar –una vez verificado el carácter típico de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico. A estas dos raíces responden los dos niveles de análisis que a continuación se proponen: imputación objetiva del comportamiento (infra 2.) e imputación objetiva del resultado (infra 3.).
2. Imputación del comportamiento
En este nivel de análisis, como se acaba de señalar, ha de comprobarse que la conducta en cuestión responde a los parámetros normativos generales del tipo objetivo. Desde el punto de vista aquí adoptado, estas características generales pueden resumirse en tres instituciones dogmaticas: riesgo permitido, prohibición de regreso e imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Estas instituciones deben entenderse no como puntos de vista aislados, sino como verdaderos escalones sucesivos de análisis: el orden de examen responde a una clasificación progresiva de lo más genérico a lo más específico; en cada una de las instituciones van introduciéndose, como se verá, más datos del contexto del comportamiento enjuiciado. La comprobación sucesiva de estos escalones de análisis conduce, en caso negativo (no hay ni riesgo permitido, ni prohibición de regreso, ni imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima), a la afirmación de la tipicidad del comportamiento.
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