Procedimientos Administrativos y Gobierno Electrónico: El impacto de las tecnologías en el Derecho Público Chile

I. Introducción.

Este estudio pretende reflexionar acerca de la penetración de las herramientas de gobierno electrónico en los procedimientos de Derecho Administrativo de Chile, y en relación al desarrollo de proyectos concretos de modernización en la gestión Pública y las necesarias adecuaciones jurídicas que se han realizado al efecto[1].

La ley 19.880, sobre Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración Pública del Estado, constituye un marco legal importante y necesario de ser dictado desde hacía bastantes años.  Esta nueva normativa, junto con definir plazos a las decisiones formales de los órganos públicos, otorgarle valor al "silencio administrativo" (o a la inacción de los funcionarios públicos), establecer derechos para los ciudadanos y fijar reglas para la transparencia y probidad de los actos administrativos, de cara al Estado del Siglo XXI y en el contexto del Gobierno Electrónico alude en sus artículos 18 y 19 al uso de documentos y expedientes electrónicos, como un soporte posible o alternativo al papel para la realización de actos y procedimientos administrativos.

La ley no podía dejar de referirse al uso de tecnologías al interior de los servicios públicos, yo no nuevas sino tremendamente cotidianas, en el marco de los procedimientos administrativos y de la gestión estatal. No sólo por el fuerte impulso dado al tema por "Agendas Pro Crecimiento" o "Digitales" al Gobierno Electrónico, sino en especial para solucionar requerimientos de falta de certeza jurídica inherentes a las herramientas y redes computacionales y atendida la vigencia de otras leyes modernizadoras.

En primer lugar, se reguló el uso creciente de sistemas informáticos y telemáticos, de archivos, documentos, bases de datos y firmas electrónicas al interior de los órganos estatales, de manera de evitar que surjan dudas naturales derivadas del desconocimiento y de las limitantes inherentes a la naturaleza del Derecho Público, donde sólo puede hacerse aquello expresamente permitido por la ley. 

En segundo lugar, debían permitirse los actos y procedimientos administrativos electrónicos para guardar coherencia con lo dispuesto en otras leyes vigentes a esta fecha, a saber, atendida la amplísima homologación entre los documentos firmados soportados en papel con los firmados y digitales establecida por el artículo 3° de la ley 19.799, en cuya virtud todo documento original puede válidamente estar soportado magnéticamente, y atendida una nueva institucionalidad -el Título II de la misma ley- que permite, expresamente y bajo rigurosas condiciones, que ya no sólo los entes administrativos sino todos los órganos públicos del Estado -léase los de los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo- utilicen firmas, documentos y "repositorios" o bases de almacenamiento de documentos y expedientes, todos electrónicos[2].

Este estudio, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo, que permite ampliamente la utilización de técnicas y medios electrónicos; y, teniendo en consideración que el Reglamento de la Ley 19.799 obliga a que los servicios públicos mantengan "repositorios" de archivos, documentos o expedientes electrónicos, analiza: i) el contenido de dichas normas de la ley 19.880; ii) la remisión implícita (sin mencionarla) que ella hace a la Ley 19.799 sobre uso de firmas, documentos y certificados electrónicos, en especial, en lo que ahora interesa, al  Título II que se refiere al uso de firmas y documentos electrónicos por los órganos públicos del Estado; y, iii) las consecuencias derivadas para la tramitación válida de actos y procedimientos administrativos mediante soportes electrónicos ("documentos firmados" y "expedientes") al interior del Servicio de Impuestos Internos de Chile.

II. El gobierno electrónico.

1. Generalidades.

Un concepto ya arraigado culturalmente es la noción de "Gobierno Electrónico" o E-Government, que alude básicamente al uso de sistemas computacionales, documentos electrónicos y redes de datos -abiertas y públicas como Internet o privadas como la Intranet de un Estado- para realizar de manera eficiente, "justo a tiempo" y a bajo costo la gestión estatal, sea principalmente en el Ejecutivo, también en el Parlamento y en el Poder Judicial.

Con la expresión "Gobierno Electrónico" también nos referimos al uso de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones para hacer más eficiente la labor del gobierno, y entregar una mejor y rápida información a los ciudadanos y, en definitiva, mejores servicios.  Tiene un rol relevante, ya que mientras más rápido se informatice el gobierno más rápido va a ser el proceso de aprendizaje de toda la sociedad y existirá un gobierno más eficaz, más transparente y también más desconcentrado, donde sea real la desconcentración estatal hacia las regiones a fin de lograr cada vez mayor  autonomía en sus procesos de asignación de recursos[3].

Un ejemplo claro en Chile es el del Servicio de Impuestos Internos, donde la sola posibilidad de declarar y pagar los impuestos a través de Internet ayudó a la informatización de las empresas y al incremento de los pagos on line incluso con tarjetas de crédito[4].

En la mayoría de los países iberoamericanos han transcurrido años de Comisiones asesoras interdisciplinarias, de Comités de Modernización, de Agendas Digitales, del estudio de modelos internacionales, de nombramientos de funcionarios ad hoc, de la promulgación de Leyes sobre firmas y documentos electrónicos, de la modernización legal de los procedimientos y de las compras estatales y del desarrollo de sitios WEB de los servicios públicos. Al ciudadano menos informado le resultarán cercanos proyectos como la declaración y pago electrónico de impuestos, las compras estatales electrónicas, los pagos previsionales en línea y la factura electrónica.

El paso que viene, quizás una "Segunda Ola" en el Gobierno Electrónico, es el desarrollo de una plataforma integrada de servicios ciudadanos o de un sistema nacional de información ciudadana. Pero se requerirá, para avanzar en esta etapa, ya no tan solo de las iniciativas propias de algunos servicios y de un fuerte cambio cultural, de manera de no encontrarse con una resistencia a la interconexión de parte de aquellos servicios que proveen mayor cantidad de datos o que incluso a esta fecha los comercializan de forma exclusiva. Además será necesario una enorme preocupación por el resguardo de los datos personales de los chilenos, ya que el supuesto clave del proyecto es la interconexión vía redes computacionales de las bases de datos sensibles y nominativos que procesan los órganos estatales[5], mismas que pasarán a ser compartidas.

Con una plataforma integrada de servicios ya no se hablará sólo de la noción de "conectividad". El elemento clave se denomina "Interoperatividad" o "Interoperabilidad". Desde el punto de vista de la conectividad, la interoperabilidad se traducirá en Chile en la implementación de la llamada "Ruta 5D" o "Ruta 5" pero "Digital". Existen a esta fecha los argumentos legales para validar la interoperabilidad y la conectividad tecnológica, incluso con seguridad y certeza técnica y jurídica, de manera tal de posibilitarse la confidencialidad de las transacciones y las autenticaciones de los funcionarios que estarán operando y accesando las diversas bases de datos. No valen acá las excusas recurrentes, débiles y teóricas, como se hace al explicar el poco desarrollo del comercio electrónico argumentando la falta de normas sobre protección de los derechos de los consumidores on line o sobre tipificación de delitos informáticos. La causa real del estancamiento es y seguirá siendo cultural y tecnológica, y es la misma que puede entrabar la interoperabilidad al interior del Estado.

2. Políticas y normas reguladoras.

Actuando en consecuencia con las políticas gubernamentales de los últimos años en materia de modernización del Estado, en relación al desarrollo del Gobierno Electrónico existen directrices en dos Instructivos Presidenciales de Abril y Mayo del 2001, sobre uso de Internet el primero y sobre Gobierno Electrónico el segundo. 

El instructivo de Abril del 2001 asume un compromiso con la modernización de los organismos del sector público y destaca como una de las prioridades del plan de modernización del Estado el desarrollo y la masificación de las NTI, muy especialmente de la red Internet. Esta opción no es demagógica sino que realista, porque surge de haberse constatado que Chile posee ventajas comparativas en materia de porcentaje de computadores en el mercado y de usuarios de dicha red abierta. El instructivo establece expresamente una "Política nacional para la participación activa de los organismos públicos en el uso de Internet", uno de cuyos componentes esenciales es el lograr la participación de ellos en las aplicaciones que sus pares desarrollen en la red.

El segundo Instructivo Presidencial, de Mayo de 2001, establece claramente el impulso del "Gobierno Electrónico", es decir, "el uso de las tecnologías de información que realizan los órganos de la Administración para mejorar los servicios e información ofrecidos a los ciudadanos, aumentar la eficiencia y eficacia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación de los ciudadanos".

III. Normas pertinentes y habilitantes de la ley 19.880.

Se trata de regular las actuaciones o actos de la Administración del Estado y las consecuencias jurídicas de las mismas, fundamentalmente estableciéndose plazos para realizarlos, por cierto, una aspiración de hace bastantes años tanto de los Si se alude a "Procedimientos Administrativos" estamos hablando de cauces legales preestablecidos para, cualquiera sea el caso o proceso concreto, existan regla generales de tramitación de los mismos a través de sus respectivas etapas.  Mediante los plazos se logra fijar, sea por una ley o mediante un reglamento, un límite temporal a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo.

La ley chilena N°19.880, sobre Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración Pública del Estado, constituye un marco legal importante y necesario de ser dictado desde hacía bastantes años.  Esta nueva normativa, junto con definir plazos a las decisiones formales de los órganos públicos, otorgarle valor al "silencio administrativo" (o a la inacción de los funcionarios públicos), establecer derechos para los ciudadanos y fijar reglas para la transparencia y probidad de los actos administrativos, de cara al Estado del Siglo XXI y en el contexto del Gobierno Electrónico alude en sus artículos 18 y 19 al uso de documentos y expedientes electrónicos, como un soporte posible o alternativo al papel para la realización de actos y procedimientos administrativos.

El artículo 18 define al procedimiento administrativo como una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, y determina que todo procedimiento administrativo deberá constar en un expediente,  -alternativamente- escrito o electrónico. Cada órgano administrativo estará  obligado a llevar un registro en el que se asentarán copias de los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Y en el mismo registro es donde deberán asentarse copias  de los documentos y de las comunicaciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de egreso.

El artículo 19 alude expresamente a la utilización de medios electrónicos, y señala que un procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos siempre que los órganos de la Administración tengan los medios compatibles y se ajusten al procedimiento descrito por la ley. 

 "La ley" que establece la legalidad del uso en materia de firmas y documentos electrónicos, es la N°19.799 del año 2002, en particular o en lo que ahora interesa, su Título II. Este Título, al que se remite implícitamente el artículo 19 de la ley 19.880, se refiere al uso de firmas electrónicas por la Administración del Estado (artículos 6º a 10º).

IV. Comentarios al remitido Título II de la ley 19.799, sobre uso de firmas y documentos electrónicos por la administración del estado.

1. Generalidades sobre la ley.

Asumida por el Poder Ejecutivo en un discurso Presidencial de hace dos años como una verdadera "bandera modernizadora", y fundada en su similar promulgada en España en un Real Decreto-Ley de 1999, la Ley 19.799 se compone de siete Títulos y 25 artículos permanentes. Un primer Título contiene diversas disposiciones generales como su objeto, los principios en que se funda y definiciones novedosas para el campo jurídico tales como "firma electrónica", "documento electrónico" o "prestador de servicios de certificación"; el Título II alude al uso de estas tecnologías en la Administración Estatal; los Títulos III y IV regulan la actividad de las empresas que posibilitarán la generación de firmas digitales; el Título V otorga competencia al Ministerio de Economía para fiscalizar a algunas de estas empresas; y el Título VI consagra una serie de derechos y obligaciones para quienes al firmar electrónicamente sean usuarios de los servicios de certificación.

La ley viene a regular o a "encarnarse" -por cierto sin pretensiones mesiánicas- en el mundo de los sistemas informáticos o de tratamiento automatizado de información y de las redes computacionales -o "telemáticas", para ser precisos-. Pareciera ser que su rol preponderante se jugará en el ámbito de las denominadas redes "abiertas", como lo es la cada vez más difundida Internet, a las que cualquier persona accede y en las que generalmente existe incertidumbre respecto a la identidad de quienes interactúan.

Se espera que, en concreto, la posibilidad de utilizar mecanismos tecnológicos que otorguen seguridad y certeza técnica y jurídica al envío y recepción de mensajes y/o documentos digitales, sea el elemento que permita -no sólo en Chile- el desarrollo y crecimiento del comercio y de los pagos electrónicos, tanto en el sector privado como en el público. Declaraciones aduaneras de importación de mercancías, facturas electrónicas, órdenes de compra, planillas previsionales de cotización y pago, órdenes de pago o de transferencias de fondos -entre otras- serán el sustrato fáctico que hoy en Chile han venido a respaldar legalmente la Ley 19.799 y su reglamento de ejecución o subordinado.

Conceptual y técnicamente nos movemos en el campo de la criptografía, de la encriptación o de la codificación, es decir, poder utilizar válidamente  tecnologías que nos provee una empresa o "Entidad Certificadora" -los llamados prestadores de servicios de certificación a que alude la ley principalmente en los Títulos III, IV y V- para codificar,  proteger y acreditar la autenticidad e integridad del contenido de un mensaje o documento electrónico. Del mismo modo,  se permite contar con programas o software que en cuestión de minutos generan claves o archivos para asumir y firmar la declaración de voluntad que contenga un documento electrónico; se permite verificar electrónicamente la identidad del firmante; y se evita que posteriormente se desconozca o "repudie" -es el término técnico- el hecho del envío de un documento firmado.

Jurídicamente la ley y el reglamento establecen -en esencia- que el uso de firmas electrónicas permitirá identificar a quien envíe un documento electrónico y, bajo ciertos respectos como la intervención de una empresa que autorizada previamente por la autoridad y asignando "Fe Pública" respalde su identidad, producirá las consecuencias jurídicas de asignar integridad a un documento, de autenticar la identidad del firmante y de evitar  que se desconozca el hecho de haberse firmado un documento electrónico.         

Una norma que no puede sino calificarse de "revolucionaria" -al menos formalmente y sin que sea importante para el comercio electrónico- es el artículo 3º de la ley, que homologa o equipara de manera general a los documentos e instrumentos tradicionalmente soportados en papel o escriturados y firmados olográficamente para realizar actos o celebrar contratos, con aquellos que hoy en día se soportan en archivos electrónicos y, también firmados -porque los no suscritos electrónicamente quedan al margen y carecen de valor- se envían o intercambian mediante redes computacionales para realizar actos y contratos electrónicos, a distancia y entre ausentes, los que la ley reputa como escritos. Lo radical y novedoso deviene de que una sola norma general modifica tácitamente un mar de otras leyes y disposiciones que regulan la naturaleza, características y mérito probatorio de documentos e instrumentos civiles, comerciales, penales, tributarios, etcétera, sin que pueda desconocerse su valor jurídico.

Desde una perspectiva económica se ha regulado un nuevo nicho de negocios tecnológicos, no exento de complejidades y por ende sujeto a claras responsabilidades para las empresas prestadoras de servicios de certificación, cuyo vínculo contractual con los usuarios eventualmente será "dirigido" -en la medida que dichas empresas opten por acreditarse o registrarse ante la autoridad-. Sería un error desconocer que se trata de un negocio a esta fecha controlado por empresas transnacionales posicionadas en el mercado y en Chile, y habrá que ver que pasará con su prestación de servicios en la medida que opten por actuar desde el extranjero, mediante Internet y sin registrarse o acreditarse en nuesro país al amparo de la Ley 19.799 y el DS Nº181, lo que legalmente es voluntario y no obligatorio[6].

Chile se ha sumado con esta ley a un proceso de acelerada fecundidad legislativa que se ha desarrollado en Iberoamérica. Llama la atención -y nos parece inadecuado- que de cara al desarrollo tecnológico el derecho ha dejado de ser "respuesta" al decantamiento de realidades sociales que deban regularse, porque que se trata de normas sobre firmas y documentos electrónicos dictadas casi en abstracto, ya que en la mayoría de estos países no existen prestadores de servicios de certificación locales operando. Todas ellas además, han caminado de la mano de la estandarización normativa que reclama la creciente globalización de las economías y de las sociedades, y han recogido los lineamientos de un grupo de trabajo de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil o las Directivas de la Unión Europea[7].

2. El Título II de la ley, al que se remite implícitamente el artículo 19 de la ley 19.880, se refiere al uso de firmas electrónicas por la Administración del Estado (artículos 6º a 10º).

El artículo 6º permite que "los órganos del Estado" puedan ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, obviamente dentro del ámbito de  su competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica.

A su turno, el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado dejó expresa constancia de que los artículos 6º a 10 del proyecto de ley recaían sobre materias propias de ley orgánica constitucional, en la medida que serán aplicables a todos los órganos del Estado, entre ellos los que componen la Administración del Estado, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Justicia Electoral y el Banco Central, cuya organización y funcionamiento están regladas por leyes orgánicas constitucionales, de acuerdo a la Constitución Política de la República.

Adoptando la misma solución que contempla el artículo 3º de la ley, se exceptúan aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico y las que requieran la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Se establece además como excepción que este Título no se aplicará a las operaciones de las empresas públicas creadas por ley, las que se regirán por las normas previstas para la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares en los restantes Títulos.

El artículo 7º establece que los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel.

El artículo 8º de la ley explicita una conclusión obvia, esto es, que habiendo entrado en vigencia la ley "las personas podrán relacionarse con los órganos de la Administración del Estado a través de técnicas y medios electrónicos....".  Lo que llama la atención es el inciso segundo, que abre el cauce amplio y ambiguo para un sinnúmero de reclamaciones, cuando señala programáticamente que los órganos del Estado deberán evitar, al hacer uso de firmas electrónicas, que se restrinja injustificadamente el acceso a las prestaciones que brinden y a la publicidad y transparencia que rijan sus actuaciones y, en general, que se cause discriminaciones arbitrarias.

Respecto al inciso primero del artículo 9º, que establece que "la certificación se realizará por los funcionarios que ejerzan como ministros de fe", estimamos que la norma estaría "preacreditando" legalmente -caso de "autoacreditación y de autocertificación" por el sólo ministerio de la ley- a todos los ministros de fe de órganos del estado sin que medie alguna validación sobre las prácticas y políticas de certificación que ellos utilizarán.  Y esta es una cuestión esencial en materia de certificación de identidades digitales[8].

V.  Procedencia legal de la emisión de certificados digitales por cada servicio público, en orden a firmar los documentos y expedientes electrónicos, donde consten -como soporte alternativo y equivalente al papel- actos y procedimientos administrativos.

¿Emitir o generar un certificado electrónico?: es, conceptual y simplemente, el contar con los programas necesarios para habilitar a cada persona natural para que use un par de claves criptográficas, a la manera de las claves de autenticación y acceso a bancos hoy de uso común, de modo tal que al aplicarse esas claves a un documento electrónico visualizado en pantalla se asegura que quien lo hace es efectivamente quien debe ser, y que a futuro él no pueda desconocer el hecho de haberlo firmado.

Lo que expresa, clara y legalmente estableció el Título II de la Ley 19.799, es que los Ministros de Fe de los servicios públicos han sido acreditados por la ley para asumir funciones de RA (entidad de registro) y de CA o PSC (entidad certificadora), actuando dentro de su competencia y asumiendo internamente la implementación de un laboratorio o subcontratando la generación de los certificados.

Por lo mismo, cada vez que se usen certificados emitidos dentro de la esfera de competencia  estaremos en presencia de "la firma electrónica avanzada del Título II", que es diversa a la regulada en otros Títulos de la ley citada.

De cara a las posibles dudas respecto a que la Infraestructura de Seguridad con que operen los Organismos del Estado debe ser equivalente a las exigidas  a los Privados y que establece la Ley para salvaguardar las relaciones electrónicas que se establezcan entre las partes, no debe olvidarse que esta materia puede ser zanjada, si surgen dudas, por el Comité de Normas creado en el artículo 47 del Reglamento de la ley 19.799 y conforme lo dispone el artículo 54 del mismo Reglamento.

Conjuntamente, a la luz de las responsabilidades administrativas que de manera general establece la Ley de Bases de la Administración del Estado, los servicios públicos siempre deben ser extremadamente diligentes al operar en materia de sistemas telemáticos e informáticos.

Debe siempre recordarse que esta norma está tomada y/o copiada del ex Decreto Supremo N°81, hoy derogado y reemplazado por el Título II de la Ley 19.799, que se trata de una regulación que no existe en ninguna norma extranjera de firmas digitales, y que sólo se refiere al uso de certificados "dentro de la Administración del Estado" y respecto de los funcionarios que, internamente, dependen de un concreto Ministro de Fe con competencia dentro de su privativo servicio público.  El supuesto básico del Decreto citado era el de reconocer a cada Ministro de Fe la facultad privativa de actuar como entidad certificadora, per se y en derecho.

El artículo 9º de la Ley 19.799 establece que "la certificación se realizará por los funcionarios que ejerzan como Ministros de Fe", la norma  "pre-acredita" legalmente, por el sólo ministerio de la ley, a todos quienes posean tal calidad al interior de los órganos del Estado, sin que -por ejemplo- medie alguna validación sobre las prácticas y políticas de certificación que ellos utilizarán.. El artículo agrega que la certificación realizada por Ministro de Fe competente de los órganos de la Administración del Estado y que los efectos probatorios de la certificación practicada por el ministro de fe competente serán equivalentes (...se trata de un beneficio legal) a los de la certificación realizada por un prestador acreditado de servicios de certificación.