Mas allá de todas las objeciones que podamos encontrar respecto de la forma, la oportunidad (sobre todo teniendo en cuenta cual fue el origen del proyecto), y el tratamiento que esta ley hace de los delitos informáticos, celebramos que por fin contamos con una ley de delitos informáticos.

¿Porque era  necesaria esta reforma?

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho civil, en el derecho penal, para que una determinada conducta pueda ser "perseguida" o "castigada", debe necesariamente estar prevista en una ley, debiendo ésta a su vez establecer una pena para ese actuar. A esto en doctrina penal se lo conoce como "tipificación", y en un ejemplo sencillo sería: estando previsto en una ley que actuar de X modo conlleva una pena determinada, quien realice X evidentemente será pasible de ser castigado. El problema es que X es una conducta que se encuentra detalladamente descripta en pos de evitar ambigüedades e incertidumbres interpretativas, y no admite la inclusión de situaciones que podríamos decir son parecidas o asimilables.

Ahora bien, tengamos en cuenta que nuestra legislación penal tiene ya sus largo años, e indudablemente no contempló las nuevas tecnológicas como objeto delitos o como medios para la comisión de delitos.

Así, tristemente, hemos podido ver como algunos de nuestros tribunales, han sobreseído a personas que, por ejemplo, violaron casillas personales de correo electrónico. Estos tribunales sabían que la conducta incriminada en nuestro Código Penal era violar la correspondencia postal, que sería la conducta "X". Violar un correo electrónico no es una conducta "X", pues el correo electrónico es algo distinto al correo postal, y no se hallaba expresamente previsto en la norma.

Uno podrá pensar, ¿pero acaso a los fines y efecto jurídicos, el correo postal y el email, no son la misma cosa? ¿no podríamos extender las normas de protección del correo tradicional sobre el electrónico sin necesidad de reformar el Código Penal?. Pues en principio NO. Hacer eso implicaría la realización de una "analogía" prohibida en el derecho penal, extenderíamos el tipo penal a cuestiones que no contempla desde su texto, atentando contra las garantías constitucionales del debido proceso.

Así, un gran número de conductas decididamente nocivas, como pueden ser los ataques DoS, el fraude informático, el hackeo de sistemas, entre muchas otras, debían ser declaradas atípicas por nuestros jueces, al encontrarse desprovistos de "tipos penales" aplicables a esas conductas.

Bien, esta ley lo que nos trae es una serie de "tipos penales" que van a venir a encajar con ciertas conductas dirigidas contra o mediante elementos informáticos. Así nuestro jueces podrán decir que, realizado el acto "Y", y siendo "Y" una conducta expresamente contemplada por el Código, corresponde a su autor la pena de ...

¿Cual es la técnica de la ley?

La nueva ley, no conforma un cuerpo legal autónomo, sino que incorpora un conjunto de modificaciones al Código Penal.

En general no crea nuevos delitos sino que incorpora nuevos conceptos a categorías ya existentes, ensanchando el tipo penal, y relevando así la necesidad de "forzar" las interpretaciones para sostener que un tipo penal determinado incluye cierta conducta aún cuando no la describa literalmente.

Veamos los principales cambios

I.- Asimilando conceptos:

Aún cundo pueda parecer elemental, la ley incorpora una serie de conceptos, cuya ausencia determinaba la declaración de atipicidad sobre muchos presuntos "delitos". Dice la ley:

II.- Correspondencia electrónica = correspondencia tradicional, entonces su violación es ahora un delito.

Se agrega la "comunicación electrónica" a la categoría de correspondencia. Ahora si es un actuar tipificado y penado la violación de correspondencia electrónica.

El hecho que se explicite que el acceso sea "indebido", refiere a que no se cuente con una expresa autorización para ello. Con esta modificación, de aquí en adelante, ha de prestarse atención, y asegurarse de contar con las debidas autorizaciones (por escrito) siempre que se deba intermediar en la correspondencia electrónica de terceros.

Se ha dicho también que "indebidamente" viene a abonar al hecho que este delito se trata de un delito doloso, es decir de aquel que se cometió conociendo lo que se hacía y buscando el fin lesivo. Con ello quien no tenía la finalidad de interceptar o captar un email, sino simplemente filtrar spam, o que lo ha hecho por descuido o error, no habría actuado dolosamente. Siendo todavía un proyecto de ley esto ultimo fue materia de objeción por parte de entidades como la SADIO y la Fundación Vía Libre, justamente por no incorporar a la definición algún otro elemento que vuelva patente la necesidad de la existencia del dolo en la comisión del delito, por ejemplo haber agregado expresiones como "el que a sabiendas y con el fin de interrupir.." y no solo "indebidamente"

III.- Publicación indebida de correspondencia privada.

Se sustituye el artículo 155 del Código Penal, por el siguiente:

Esto resulta una consecuencia lógica de asimilar los conceptos de correspondencia tradicional y correspondencia electrónica. Se agregó aquí también el término "comunicación electrónica" al tipo existente.

VI.- Acceso a un sistema o dato informático de acceso restringido.

Se incorpora como artículo 153 bis del Código Penal, el siguiente:

Valga aquí también lo dicho en el punto anterior en cuanto a las autorizaciones si les toca realizar tests de seguridad, test de penetración etc. Los contratos deberán contemplar todas las actividades que se realicen para evitar "malos entendidos".

V.- Acceso ilegítimo a banco de datos personales

Se sustituye el artículo 157 bis del Código Penal, por el siguiente:

Con este nuevo artículo se remozaron los cambios que ya había introducido al Código Penal la ley25.326 de Protección de Datos Personales, agradándose al punto dos el supuesto de quien "ilegítimamente proporcionare", e incorporando un nuevo inciso que contempla la  inserción de tatos, algo que había sido omitido por la ley de Datos Personales.

VI.- Interrupción / entorpecimiento de las comunicaciones

Se sustituye el artículo 197 del Código Penal, por el siguiente:

Por fin el DoS es un delito, sin tener que efectuar enciclopédicas fundamentaciones ante nuestros jueces dando cuenta sobre porqué es delito que alguien a su solo antojo decida "bajar" un sitio o un sistema y -cuando no- pida una suma para cesar en sus ataques.

Hay que rescatar aquí también, que el dolo debe estar presente en el actuar de quien lleva adelante estos hechos, no basta para sindicar como culpable a una persona con la sola conformación de la situación objetiva dada por la interrupción de las comunicaciones, ha de estar presente el elemento subjetivo, la voluntad de buscar dañar. No sería doloso por ejemplo realizar mantenimiento de redes y sistemas de comunicación que exijan la momentánea interrupción de los servicios.

VII.- Daño informático

Con nuestra antigua legislación penal, resultaba difícil argumentar que, quien atacaba un sitio, destruía un archivo informático, o alteraba un código, estaba dañando algo!!. Créase o no, existen fallos que sostienen que una página de Internet al no ser "cosa" en el sentido del Código Penal, no puede ser objeto de daño, así, sin mas quien "rompía" un sitio y declaraba su autoría a los cuatro vientos salía tan pronto como había entrado al juzgado. Tampoco era "cosa" el software, archivos, etc.

Pero ahora como son "cosas", sabemos que tienen valor y pueden dañarse.

Dispone la ley que le cabrá la misma pena de la que corresponde a quien ha provocado un daño sobre las cosas a quien, "alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños."

VIII. Pornografía Infantil

La ley adopta la definición del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

En principio a tenor de lo dispuesto por la nueva ley, responderán por este delito nuevamente quienes hubieren actuado dolosamente, es decir quienes hubieren conocido de la existencia de este tipo de material y tuvieren la intención de realizar alguna de las conductas prohibidas. Con ello quedan excluidos quienes no tenían conocimiento de la existencia de elementos de esta naturaleza en sus sistemas, ni quienes carezcan de la obligación de control de contenidos (proveedores de hosting), ni quienes a pesar de poseerlas no lo hiciera a los fines de su distribución y comercialización.

IX.- Fraude informático

Se incorporó como inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, el siguiente:

Según sostuvo la comisión del Senado que aprobó el proyecto, con relación al "fraude informático" existió coincidencia en cuanto a la conveniencia de incorporarlo dentro del capítulo sobre las defraudaciones, y despejar  definitivamente las dudas suscitadas en los tribunales sobre en qué tipos de delitos contra la propiedad debe subsumirse la conducta.

Se objetó por parte de miembros de la industria la falta de la mención de una autorización a ese efecto del legítimo usuario, librando de responsabilidad a quien actuare bajo tal autorización. Esto sin embargo es insostenible pues, como lo dijo la propia comisión, la autorización es irrelevante a los fines de evaluar la ilicitud acto, y agregamos por otra parte que, nadie podría emitir validamente una autorización en tal sentido.