Autores: GUINI, Leonor e SCHERER KEEN, Maximiliano.
A LA TEMÁTICA
A lo largo de la historia, la humanidad ha construido la idea del daño paralelamente a la del resarcimiento. Esto es, quien ha sufrido un daño ha buscado siempre alguna forma de resarcimiento, incluso, y especialmente, en aquellos casos material y moralmente irreparables.
Al decir de Karl Larenz desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio.
Es, entonces, el daño uno de los presupuestos de la responsabilidad jurídica civil en el ordenamiento legal Argentino. Su importancia está dada principalmente por ser, junto a las demás circunstancias del caso, lo que va a permitir al Juez valuar la cuantía de la indemnización. Por otro lado, la falta de daño eliminaría toda responsabilidad civil según lo dispone el art. 1067 de nuestro Código Civil cuando dice "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar".
El art. 1068 del Código Civil reza, "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. El concepto tan instalado en nuestro régimen de Derecho Civil relativo a que no hay responsabilidad sin daño, a cedido frente a supuestos de responsabilidad objetiva en los cuales la culpa solo lleva a cabo la función de cierre del sistema.
TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
LA RESPONSABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO ARGENTINO.
Nuestro Código Civil adopta el concepto de la necesaria reparación económica del perjuicio, basándose en un sistema dual de responsabilidad contractual y extracontractual.
Conforme a la sistematización realizada por la doctrina los presupuestos de la responsabilidad civil están conformados por:
Ø La antijuridicidad,
Ø Imputabilidad,
Ø Dañosidad
Ø Relación de causalidad.
El concepto de responsabilidad es único en el derecho Privado pero existen diferencias conceptuales entre el ámbito contractual y extracontractual. El proyecto de la Comisión de Diputados al igual que el vetado proyecto de 1987 tienden a la unificación de ambos regímenes de responsabilidad.
Subjetiva
El principio general es el establecido en el artículo 1109 (factor de atribución subjetiva), existen otras situaciones al margen de la culpa por las cuales se atribuye responsabilidad. Un supuesto es el daño causado con la cosa (artículo 1113 2ª parágrafo 1ª parte), y otro supuesto es el ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa (1113, 2ª parágrafo, 2ª párrafo)
Objetiva
En el supuesto de daño causado con la cosa existe un supuesto de culpa presumida, lo que significa que el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. Son situaciones en las que la cosa es un simple instrumento, pero lo que determina la responsabilidad es la actuación del sujeto que se vale de la cosa para producir el daño. Estamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva donde se invierte la carga de la prueba. La responsabilidad está vinculada a la guarda y no a la cosa misma.
Cuando hablamos de "vicio o riesgo de la cosa" estamos dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva, lo que determina que se responda, es el riesgo o vicio de la cosa y no la existencia de culpa o dolo. Para desactivar este factor de responsabilidad, el sujeto imputado debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba respondar.
Esto implica romper el nexo adecuado de causalidad porque el resultado dañoso es consecuencia del accionar culposo de la víctima o de un tercero sobre el cual el imputado no tiene obligación de responder.
El incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato genera además del derecho a pedir la satisfacción de la prestación y genera responsablilidad resarcitoria.
En el Derecho Romano se distinguian los contratos en los cuales la obligación era precisamente determinada y otros en que se exigía la actuación de buena fe del deudor.
Las obligaciones de medio son aquellas en las que se compromete una actividad diligente que tiende al logro de cierto resultado esperado pero sin asegurar que este se produzca. Un abogado se obliga a defender a su cliente pero nunca puede prometer útilmente ganar el pleito (resultado) porque ello depende de imponderables que escapan a su control.
En este caso el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado. Por ejemplo en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a entregar el precio pactado.
También hay que distinguir la producción de un resultado de su eficacia. El deudor puede comprometerse a realizar una obra sin garantizar su eficacia y cumple con su obligación produciendo algún resultado aunque sea deficiente
Los daños típicos de la sociedad posindustrial son los inferidos por productos elaborados, los que derivan de la explotación nuclear, los producidos por actividades que contaminan y degradan el medio ambiente, los causados por la informática, los sufridos por el consumidor y los que sobrevendrán como consecuencia de la futura aplicación de los conocimientos biológicos.
Deriva de lo que llamado "actividad riesgosa" así como en la era industrial el daño era causado preferentemente por las cosas, en la era tecnológica los siniestros conciernen a la actividad riesgosa. Refiriéndose al impacto tecnológico la doctrina francesa habla de daños anónimos e inevitables como aquellos que no se pueden referir a un sujeto determinado y se presentan como consecuencia de actividades necesarias e imprevisibles.
Se ha manifestado en la doctrina la necesidad de contemplar la "actividad riesgosa" En las jornadas Bonaerenses de Derecho Civil de Junín de 1994 la comisión determinó que la actividad riesgosa es la que potencia la posibilidad de daño por su propia naturaleza o por el modo de su realización.
La jurisprudencia laboral la ha considerado un factor iurígeno de imputación al hacer lugar al resarcimiento del daño por el esfuerzo desplegado por el obrero para mover de lugar una cosa inerte.
Es conocida la discrepancia de los autores respecto de si la redacción actual del artículo 1113 contiene o no el supuesto de actividad riesgosa, , la mayoría de los autores entienden que el artículo 1113 sólo se refiere al riesgo creado proveniente de una cosa y no comprende por extensión al que resulta de la actividad riesgosa realizada sin intervención de cosas.
LA CULPA
El tema álgido es la prueba de la culpa en el campo contractual y extracontractual. Por ejemplo en las obligaciones de resultado se presume la culpa por el solo hecho del incumplimiento En la obligación de medio es el acreedor quien tiene la carga de demostrarla.
Ø En las obligaciones de medio la prueba puede ser escindida en prueba del incumplimiento y prueba de la culpa
Ø En las obligaciones de resultado al probar el incumplimiento se está probando la culpa.
Ejemplo: Si el vendedor no entrega la casa al comprador le bastará con probar el incumplimiento lo que hace presumir su culpa; en cambio si el abogado no defiende a su cliente diligentemente en juicio para probar su incumplimiento hay que demostrar que el profesional no adoptó las diligencias apropiadas, lo cual demuestra su culpabilidad.
La prestación o conducta debida es siempre un medio y el objeto es siempre un resultado. Cuando la consecución del objeto de la obligación depende exclusivamente de la conducta debida del deudor estamos ante una obligación de resultado.
Cuando la consecución del objeto obligacional depende de diversas circunstancias más o menos complejas o previsibles externas a la conducta del deudor hablamos de obligación de medios.
El objeto de la obligación es distinto en ambos casos: en las obligaciones de resultado el acreedor tiene la expectativa de obtener algo concreto, mientras en las de medios sólo aspira a una cierta actividad por parte del deudor, el cual no le ha prometido nada concreto y su deber se agota en el actividad misma.
En la obligación de resultado el actor solo debe acreditar su calidad de acreedor en la obligación de medios el incumplimiento y la culpa del deudor. En materia de contratos atípicos las obligaciones de las partes no se dan con una característica única sino que intentan un plexo que impone medios o resultados o ambos a la vez.
Ingresó el concepto de actividad riesgosa por su naturaleza o modo de realización en el párrafo cuarto del artículo 1113, el nuevo texto resultaba aceptable como extensión del supuesto de responsabilidad objetiva y supera el rígido marco de la existencia de una cosa.
La norma establecía que el obligado a responder no podría ser el dueño o guardián por cuanto esto está referido a la utilización de cosas sino a aquel que desarrolla su actividad con un poder autónomo de dirección sobre ella.
La ley de unificación contempla como eximente de responsabilidad objetiva la culpa de la víctima de un tercero y la fuerza mayor extraña a la cosa o actividad.
La ley establecía un tope indemnizatorio por cada damnificado directo en la responsabilidad objetiva, en la doctrina hay distintas opiniones sobre este punto, Moisset de Espanés considera que la extensión del resarcimiento debe limitarse pero no por la vía de distinguir las consecuencias mediatas e inmediatas sino por la fijación de topes máximos.
Esto tiene conexión con el aseguramiento forzoso en hipótesis de responsabilidad objetiva ya que sería imposible imponer el seguro obligatorio ya que el coste ilimitado de los accidentes impediría a las Compañías aseguradoras tomar a su cargo ciertos riesgos. Parellada está a favor de facilitar el funcionamiento y la contratación de seguros que cubran estos riesgos, lo que posibilita que la víctima siempre encuentre un responsable solvente, pero en ciertos casos cuando el resarcimiento excediera el tope se cometería la injusticia de dejar al damnificado parcialmente sin reparación.
La limitación deja de lado el concepto de la reparación integral o plena de la víctima extendida a la responsabilidad objetiva que enfoca el interés de la víctima como prevaleciente en el moderno derecho de daños. Por lo que el límite del resarcimiento debe ser lo suficientemente amplio como para contener la generalidad de los montos indemnizatorios y por otro lado se reclama la necesidad del seguro forzozo para actividades riesgosas.
El proyectado artículo daba lugar a la indemnización plena "si el demandado no prueba o no acredita su falta de culpa y que tomó todas las medidas para evitar el daño"..
Si bien el principio es el de integralidad de la indemnización a la víctima de daños el tope indemnizatorio debe limitarse conforme a determinadas pautas:
1. Establecer el seguro forzozo para daños de máxima siniestralidad
2. Asegurar a la víctima el pronto pago por parte de la aseguradora
3. La limitación o tope debe jugar a favor de la compañía pero podrá alcanzarse la plenitud respecto al civilmente responsable en cuyo favor no juega la excepción del límite.
4. Sólo los daños puramente económicos o morales serán pasibles de indemnización retringida
El deudor debe demostrar que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o sea que tiene que probar su propia diligencia para limitar su responsabilidad al tope indemnizatorio lo que exime de resarcir los llamados riesgos de desarrollo.
Su principal función es el procesamiento de información. Esta actividad abarca distintas acciones tales como
Ø La recolección,
Ø Almacenamiento,
Ø Estructuración u organización de los datos para llevar a cabo su posterior recuperación y aplicación a diversas actividades.
La toma de decisiones en el campo empresarial depende muchas veces del procesamiento de datos y su tratamiento adecuado permite transformarlos en información útil para la consecución de los objetivos de una organización. La información procesada o el procesamiento automático de información es objeto de contratos y genera problemas de responsabilidad.
LA OPERATORIA DE UN BANCO DE DATOS
Los sujetos directa o indirectamente intervinientes en la operatoria de un banco de datos son:
Ø Titular del banco de datos
Ø Gestor o responsable del banco de datos
Ø Agentes vinculados al titular, gestor o responsable del banco de datos;
Ø Usuarios
Ø Titular del dato
Corresponde ubicar en esta categoría a la persona física o jurídica que, frente al usuario y al titular del dato, aparece como sujeto responsable por la actividad que desarrolla el banco de datos en su conjunto, aun cuando el daño haya sido causado por alguno de los sujetos incluidos en el estamento por los que se deba responder.
Dicha obligación reparadora viene dada por la coordinación que ejerce sobre los distintos elementos objetivos y subjetivos convergentes en el desenvolvimiento del registro informatizado. Es, en definitiva, aquél en quien primero se piensa como "dueño" de la base de datos de que se trate. Es el principal responsable ya que ofrece sus servicios a terceros por lo que contrae una serie de obligaciones que se pueden sintetizar en el compromiso de suministrar información correcta, exacta y oportuna.
LA CUESTIÓN:
1) Relación entre gestor de banco de datos y sus colaboradores.
2) Responsabilidad del Banco de datos respecto de los entes generadores de documentos de primer grado o frente a titulares de derechos de autor en caso de contenidos protegidos ingresados en la computadora de manera ilegal o infiel.
3) Responsabilidad del Banco de datos y el encargado del tratamiento de dichos datos
4) Relación entre gestor del Banco de Datos y Servidor.
5) Relación entre Gestor de banco de datos y distribuidor.
1) responsabilidad civil del gestor de un banco de datos frente a los usuarios requirentes de información cuando no ha suministrador información verdadera, suficiente, oportuna y actualizada.
2) Responsabilidad civil del banco de datos frente a los terceros titulares de datos personales ingresados a dicho banco en caso de afectar el derecho a la privacidad o intimidad personal, temática relacionada a la protección de datos personales o al concepto de autodeterminación informativa.
Esta primera categoría de estudio se refiere a los ligámenes obligaciones existentes.
Sin perjuicio de recordar que las funciones desempeñadas por cualquiera de los sujetos intervinientes en la actividad del registro pueden ser asumidas directamente por el titular del mismo, la mayor profundidad del análisis emprendido requiere que se contemple aquel supuesto más complejo, en que cada agente atiende, en forma excluyente, su propia incumbencia.
La responsabilidad del gestor frente al proveedor suele generarse cuando los documentos de primer grado suministrados se incorporan con variantes no autorizadas por su autor, o bien se registran documentos cuyo tratamiento no ha sido permitido o, finalmente, se incorpora el dato en forma inexacta.
Frente al supuesto genérico originado por la inadecuación del documento de segundo grado respecto a su par de primer grado, la responsabilidad generada resulta de haberse afectado:
Ø Los derechos intelectuales del autor, tanto en su faz moral como patrimonial;
Ø El derecho a la identidad personal y a la veracidad, cuyos titulares son el autor del documento infielmente incorporado y los usuarios, respectivamente.
Se presentan problemas de responsabilidad civil con relación a los autores o generadores de contenidos de primer grado incorporados a los bancos electrónicos de datos. Esto sucede cuando los documentos de primer grado son dados de alta sin la autorización pertinente, de manera inexacta, infiel o desmedida.
En el caso de bancos electrónicos de datos de índole jurídica donde hay memorización y transmisión de resúmenes o extractos de pronunciamientos judiciales, dictamenes administrativos etc, se puede afectar a los intereses de los autores de la documentación de primer grado cuyo contenido puede haber sido tergiversado, pero también pueden verse perjuidicados los usuarios en su legítima expectativa de acceder a información correcta ya sea porque los sumarios son incompletos o inexactos o por la trasmisión tardía de los informes.
Normalmente, el documento primario es sometido a un proceso de síntesis y abstracción para adecuarlo a criterios de estandarización procurando obtener la idea central del documento. Este tratamiento se realiza antes de introducir el documento completo o en su reemplazo con el fin de agilizar la recuperación de la información.
La inadecuación del documento así generado o también llamado de segundo grado o secundario en relación con el de primer grado constituye causa de responsabilidad. Tal defecto cabe dentro de la noción de vicio de infidelidad de los abstracts.
Los bienes jurídicos afectados son, por un lado la facultad inherente al titular de derechos intelectuales el cual luego de la publicación de la obra tiene que exigir el respecto del derecho a la integridad de la obra y a su paternidad a fin que nadie se atribuya lo que no le pertenece.
El derecho a la veracidad de los datos informatizados pertenece al generador de documentos de primer grado y a todo titular de datos personales. En el caso de tratamiento informatizado de sentencias o resoluciones judiciales, tenemos que tener en claro que se trata de actos públicos que se pueden dar a conocer salvo que la naturaleza del juicio aconsejare su reserva.
La exigencia de fidelidad responde a la necesidad de protección de la confianza del público en la verosimilitud de los documentos memorizados y su fidelidad con los originales. En la práctica el punto de equilibrio entre el derecho a una información correcta y la libertad de valoración de aquellos que llevan a cabo el resumen de la información con el fin de ingresarlos a la base de datos, se puede encontrar en la previa aprobación de los sumarios por los generadores o autores de los documentos de primer grado. Por ejemplo en nuestro país el SAIJ mantiene la generación del documento primario a cargo del órgano judicial que lo emitió, que es el mismo órgano que realiza el abstract.
De la misma caracterización del "encargado del tratamiento" resulta la amplitud de su actividad y, por ende, de las respectivas obligaciones que asume Su exacto cumplimiento dependerá, sin embargo, de la estricta colaboración del productor.
En este orden, corresponderá al titular del registro indicar en forma puntual, expresa, clara, precisa e inteligible cuál es el fin para el que se colectan los datos, circunstancia sustancialmente ajena a la naturaleza y finalidad misma del banco de datos.
Cumplida esta obligación principalísima del responsable, el encargado del tratamiento deberá observar las siguientes cargas
Ø Recoger y tratar los datos de manera leal y lícita, en forma adecuada a la naturaleza del registro y a los fines recabados, absteniéndose de emplear medios fraudulentos en uno como en otro caso;
Ø Recogerlos con vista al fin determinado, explícito y legítimo indicado por el productor, absteniéndose de tratarlos actual o posteriormente de manera incompatible con dichos fines;
Ø Actualizar los datos tratados;
Ø Conservarlos durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente
Ø En caso de así exigirlo la naturaleza del dato en cuestión o la legislación positiva, le competirá recabar el consentimiento del interesado para el tratamiento del mismo absteniéndose de dar tratamiento a los datos respecto de los cuales no se brindó la anuencia exigida;
Ø Adoptar las medidas de seguridad técnica y de organización de los tratamientos que deban efectuarse, correspondiendo al gestor velar por su cumplimiento.
Ø Almacenar los datos de manera tal que se permita el ejercicio del derecho de acceso por parte del afectado;
Ø Informar a los afectados de modo expreso, preciso e inequívoco todas aquellas circunstancias que resulten necesarias para identificar al banco de datos así como sus derechos de abstención de respuesta a los datos cuya información se solicita.
Ø Confidencialidad respecto de los datos recabados, obligación que deberá observar aun después de finalizar su relación con el titular del banco de datos.
El cúmulo de obligaciones a cargo del encargado del tratamiento no se agota en la enumeración precedente. La particularidad radica, sin embargo, en que la responsabilidad del encargado del tratamiento por el incumplimiento de aquellas prescripciones, sólo podrá hacerla efectiva el titular o gestor del banco de datos en la relación interna que ambos mantienen, pues siendo el primero dependiente del último -o aun cuando, sin serlo, estén vinculados sin lazos de dependencia-, los afectados por las mismas inobservancias guiarán su reclamo directamente contra éste, asimilable, al efecto, al banco de datos considerado en sí mismo (art. 1113 primera parte del Código Civil)
Conforme enseña la doctrina, el contenido del vínculo bajo examen se desenvuelve en torno a dos obligaciones específicas relativas a las siguientes cuestiones:
Ø Acceso al banco de datos;
Ø Proceso de captura de datos.
Entre las principales obligaciones constitutivas de la prestación del servidor, encontramos aquélla en cuya virtud debe disponer de los medios técnicos suficientes y adecuados para asegurar el efectivo acceso al banco de datos, en las condiciones contractualmente establecidas y generalmente referidas al horario de la prestación del servicio, velocidad de respuesta, atención simultánea a determinado número de usuarios, medios técnicos suficientes, etc.. El alcance de las obligaciones correspondientes a cada una de las partes dependerá de las particularidades contractualmente contempladas (art. 1197 Cód. Civ.).
No obstante ello, la doctrina añade a los elementos ya considerados: "Otro aspecto importante que debe ser tomado en cuenta en la negociación y redacción de estos contratos, es el referido a las condiciones determinadas en las cuales el service podrá introducir modificaciones en el software de interrogación, en la medida en que tal cambio afecte la naturaleza o normal explotación del banco de datos.
Este aspecto de las cargas obligacionales correspondientes al servidor, se halla íntimamente vinculado a la eventual existencia de un agente específico -proveedor de datos- que, en caso de existir, ejercerá una función que reviste carácter previo a la del servidor.
En este orden, y en el supuesto de integrarse la cadena operativa del banco de datos con la totalidad de los sujetos oportunamente enumerados, el contenido de la obligación del caso consistirá en asegurar los medios técnicos que permitan la constante actualización de los datos suministrados por el proveedor -sea que la nueva información a ingresar provenga del último o del mismo servidor-, así como la detección de errores y control de calidad del documento.
No existiendo proveedor de datos, sus tareas podrán ser asumidas por el servidor, de modo que su primera obligación consistirá en la provisión de los datos integrantes del registro.
La distribución del banco de datos puede ser asumida con exclusividad, admitiéndose pacto en contrario. Entre las principales previsiones contractuales aconsejadas por los autores, corresponde mencionar las referentes a los siguientes aspectos:
Ø Contenido de la obligación de promoción y capacitación de los usuarios, con expresa referencia a deberes de cooperación entre las partes, especialmente cuando la distribución del banco de datos no se realice con exclusividad;
Ø Mecanismos que aseguren la fijación de común acuerdo de las tarifas de acceso y utilización, así como el monto de la renta debida al productor y sus condiciones de pago;
Ø Derecho del productor a acceder a información sobre los usuarios especialmente en lo relativo a los datos por ellos solicitados y a su forma de efectivización-.
La obligación que asume el banco de datos frente al usuario se basa en el suministro de información por lo que para cumplir con la prestación debida, la información que proporciona debe ser correcta, y libre de errores o defectos.
1. La información correcta
No debe ser errónea, equivocada o defectuosa por lo que debe reunir las condiciones que la hacen adecuada, pertinente y auténtica.
- La información debe ser adecuada
Porque debe tener relación con el requerimento efectuado por el usuario, por otro lado debe ser pertinente lo que implica responder a la demanda de información.
- La información debe ser auténtica
Está relacionado con la verdad de la información, la cual debe ser actual o sea mantener vigencia., lo que implica un compromiso de permanente actualización por parte del Banco de Datos.
El concepto más polémico es el de completad, lo que implica que la base deberá contener toda la información sobre determinado asunto o cuestión., o bien debe contener la información requerida en el sentido de perfección. El criterio de oportunidad se vincula con la necesidad que la información sea suministrada en tiempo útil y en forma continuada.
El usuario que consulta debe contar con el perfeccionamiento y exactitud de los datos, ya que un dato erróneo, desactualizado o incompleto, puede determinar una decisión errónea y provocar daños materiales de importancia.
La responsabilidad que asume el gestor frente al usuario de proporcionar información actual, completa y oportuna es de naturaleza objetiva ya que se trata del cumplimiento de una obligación de resultado no bastando con que la base de datos se encuentre a disposición del usuario. De acuerdo con el principio de las cargas probatorias dinámicas el gestor estaría en mejores condiciones de probar o de demostrar que la información requerida era correcta y estaba disponible en el momento en que le fue requerida para exonerarse de responsabilidad.
Otra causa de exoneración de responsabilidad del gestor por mal funcionamiento de la base, atrasos o interrupciones en el servicio podría deberse a defectos de la red o fuerza mayor, circunstancias por las cuales no debería responder. Muchas veces se introducen en los contratos con el usuario cláusulas que establecen la exoneración de responsabilidad del gestor por los daños directos o indirectos sufridos por el usuario. Estas cláusulas deben ser consideradas abusivas ya que el gestor del Banco de Datos asume una obligación de seguridad en cuanto al contenido, exactitud o periodicidad de la información que suministra.
Esta obligación de seguridad es una obligación de resultado por lo que el gestor se eximirá de responsabilidad en cuanto pruebe la culpa de un tercero por quien no debe responder o bien el caso fortuito extraño al riesgo propio de la base de datos.
Si el cliente o usuario suministra información confidencial sea que se trate de secretos comerciales o información personal, el gestor de la base de datos no la podrá difundir.
Por lo que el deber de garantía o seguridad incluye el deber de confidencialidad sobre todo en el marco de los llamados datos sensibles.
El artículo 2050 del Código Civil Italiano alude al desarrollo de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados.
La categoría de actividad peligrosa tiene un alcance más amplio que nuestro artículo 1113 el cual solo habla de "riesgo o vicio de la cosa", sin embargo parte de la doctrina ha elaborado una interpretación de la última parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, lo suficientemente amplia como para incluir a las actividades riesgosas., por lo que el riesgo o vicio de la cosa debe ser entendida como comprensiva de la actividad riesgosa.
No está en juego aquí la autoría del daño sino la autoría del riesgo, aquí el riesgo está unido a la idea de peligro. El peligro puede residir en la cosa misma o en su propia naturaleza.
Dentro de la última parte del artículo 1113 podemos incluir la actividad desarrollada en la cual la cosa juega un papel principalísimo, pero también existe la participación del hombre, que con su actividad puede llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en si misma, o potenciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente.
La aplicación de la teoría del riesgo a la actividad riesgosa requiere de tres elementos básicos:
1) Una actividad que resulte riesgosa por su naturaleza o por los medios empleados independientemente del empleo o no de cosas.
2) La actividad debe ser lícita e individualizable
3) La ilicitud tiene que tener carácter objetivo en el sentido de vulnerar o conculcar un interés legítimo o un derecho de incidencia colectiva.
4) Esta afectación tiene que implicar un daño resarcible
5) Debe existir relación de causalidad entre la actividad riesgosa y el daño.
Estos presupuestos deben ser demostrados por el damnificado y la persona física o jurídica que explota la actividad tiene la obligación de resarcir. El riesgo o peligrosidad como fuente de responsabilidad tiene que estar presente como un elemento estándar de la actividad.
La posibilidad de daño debe ser previsible lo que implica que desde el comienzo de la actividad se pueda reconocer que su desarrollo implica riesgo lo que debe ser analizado conforme al curso regular y ordinario de las cosas. En un intento de caracterizar la actividad riesgosa como factor de responsabilidad podemos decir que debe ser lícita, con una tipicidad social determinada y tener una relevante posibilidad dañosa.
Este es el tema central en materia de banco de datos. La posibilidad que por su manejo distorsionado puedan ser conculcados derechos esenciales del hombre o bien que puedan afectar su privacidad, ha provocado una alerta generalizada.
Aquí la función preventiva cobra un papel protagónico, en lo referente a la tipología de los posibles remedios, el tema se complica en materia de insersión de datos equivocados, centrándose la acción en la elaboración de un derecho de rectificación y la adopción de adecuadas medidas inhibitorias y sancionatorias.
Los instrumentos inhibitorios podrían asegurar la cesación del hecho lesivo imponiendo al responsable, que haya efectuado voluntariamente la corrección, la obligación de difusión de dicha corrección a todos aquellos que hayan adquirido la información errónea.
Se basa en un sistema de redistribución del riesgo, típico y evitable que es soportado por los destinatarios de la actividad empresarial mediante el pago de precios más altos por los bienes y servicios. De esta manera se presupuesta el daño y se incluye la suma que se debería a título de resarcimiento dentro de los rubros de gestión de la empresa.
Esto sería contrario al criterio de prevención del daño ya que la empresa se vería desincentivada a adoptar medidas de seguridad para evitar el daño puesto que esto sería mucho más costoso. Descontada la aplicación de la teoría del riesgo de la empresa los autores se inclinan por la aplicación de la teoría subjetiva la cual tendría su ámbito de acción en el cumplimiento de la función preventiva referida a los daños evitables o típicos y, el criterio objetivo de imputación que valdría solamente para el daño inevitable e imprevisible.
El tratamiento de la información es una actividad que ha sido realizada en todas las épocas, sin merecer la calificación de actividad peligrosa. La preocupación actual de adscribir la gestión de datos como actividad peligrosa es contemporánea con el avance de la tecnología que ha hecho posible compilar información en cantidades antes inimaginables, procesarla en forma sistemática y difundirla en contados segundos.
Esta nueva realidad ha generado el peligro potencial de daño por la eventualidad de difundir información distorsionada, en especial la relativa a la persona, creando tal información en el banco de datos un peligro potencial de daño. En consecuencia la actividad de compilar información no es peligrosa por su naturaleza, sino que se convierte en tal por la forma de su realización, cuando se utiliza tecnología informática, y esto es lo que nos hace pensar en su peligrosidad.
Con relación a la evitabilidad del daño considerados en relación a la actividad misma, habría que analizar si la actividad del hombre está o no relacionada con la lesión. Si la omisión ha jugado un papel preponderante en la producción del daño y por ende es atribuible directa o indirectamente al hombre, el criterio de evitabilidad del daño posibilitaría responsabilizar al autor.
Si el proceder o comportamiento es ajeno a la causación del daño de modo que la lesión sea directamente atribuible a la actividad considerada en sí misma, la organización sería la responsable en caso de no haber arbitrado medidas para evitar el daño objetivamente (evitabilidad objetiva)
Con relación a los daños previsibles pero inevitables o bien los imprevisibles o inevitables se sugiere recurrir a criterios objetivos de imputación de responsabilidad y por ende a la redistribución difusa de los daños siempre que se tratare de daños administrables.
Revista Electrónica de Derecho Informático.
Código Civil
Fernando Galindo, "Derecho e Informática"
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Disponível em: http://www.alfa-redi.org/node/9069 [13]