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“MAILING LISTS” E DIREITO DO CONSUMIDOR.
Promotor de Justiça de Curitiba – Pr.
1. Introdução.
2. Da necessidade do marketing publicitário.
3. Dos instrumentos e formas do exercício do marketing (e-commerce).
4. Dos bancos de dados de consumo como meios de
difusão do crédito.
5. Das técnicas de difusão de endereços eletrônicos.
6. Da forma de arrecadação de nomes e endereços
residenciais e eletrônicos. Do cookie.
7. Das malas diretas eletrônicas indesejáveis ou não
solicitadas (spammers).
8. Da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor no webmarketing.
9. Dos requisitos legais dos bancos de dados ou
arquivos pessoais e de consumo.
10.
As mailing lists como bancos de dados pessoais e de consumo.
11.
Da violação da privacidade e das comunicações em geral.
12. Da prática comercial abusiva .
13. Conclusões.
1. Introdução.
Se
o direito do consumidor representou um avanço em termos de poder legiferante na
regulação de direitos modernos, os chamados difusos, coletivos e individuais
homogêneos, sobressai-se agora a sua aplicabilidade aos mesmos direitos
ofendidos pelo fenômeno da internet, que a informática proporcionou.
É
sabido que as relações de consumo buscam a regulação do mercado, procurando
reequilibrar as relações, presente que se faz a vulnerabilidade do consumidor
perante o fornecedor, como fenômeno sociológico antes do econômico.
Nesse
contexto, e visualizando o consumo como satisfação de necessidades, não há
apartar os protagonistas, o consumidor e o fornecedor. Entre ambos, portanto,
ressurge o elemento “relação de consumo”, como fenômeno jurídico passível de
tutela.
No
contexto econômico, em que se insere a relação de consumo, o fornecedor opera
na busca da interrelação com atividades necessárias, sem as quais o mercado não
se operaria, tais as técnicas de marketing.
E
no exercício dessas técnicas, os meios utilizados são os mais diversos, ao
tempo em que se apresentam os mais evoluídos, devido as necessidades da
sociedade de massa, onde a modernidade não prescinde dos meios de comunicação
rápidos e eficientes tais como a internet e a intranet.
Na
prática do marketing comercial, por meio desses instrumentos (webmarketing),[1]
novos horizontes aceleram o desenvolvimento, mas, ao mesmo tempo, desafiam a
novas e não vislumbradas ofensas aos direitos tutelados, ou que demandam
proteção, no âmbito das relações consumeristas.
A
tecnologia, apartada do direito, induz ao espargir de seus tentáculos perante
novas formas de tutela, onde outros enfoques do direito posto são exigidos.
Nesse
contexto é que se pretende analisar a aplicabilidade do direito do consumidor
ao fenômeno das mailing lists, que constituem bancos de dados de consumo e que,
por intermédio da internet, se apresenta como fato jurídico, social e econômico
a merecer tutela, dados os abusos de que são alvos, em especial pela utilização
de instrumentos e vias técnicas da informática, tais os chamados cookies e spammers,
decorrentes da utilização desregrada dos e-mails ou correios eletrônicos.
2. Da necessidade do marketing publicitário.
O
consumo é mutante, na medida em que as necessidades e os desejos se alteram,
variando conforme se incorporem, ao passar do tempo, novas práticas comerciais
envolvendo produtos e serviços, decorrente mesmo da evolução da tecnologia e do
conhecimento.
Desde
os tempos primevos da mera apreensão dos bens naturais e da simples troca,
passando pela compra e venda direta (face a face) tendo como referencial um
elemento de valor (ouro, moeda, etc), o fenômeno teve como característica a
pessoalidade.
Ao
depois a prática comercial se tornou ato habitual e profissional, itinerante ou
estabelecida. As casas de comércio evoluíram para os hoje conhecidos super ou
hipermercados, cujas empresas se agrupam em centros (shopping centers) e ainda
estabelecem, por vezes, condutas
uniformes (dumpings, holdings, cartéis, trustes, etc). Tornou-se impessoal.
O
ponto marcante do crescimento comercial e industrial, pós segunda guerra,
decorreu da revolução industrial, a partir da qual o crescimento da tecnologia
e do conhecimento decolou, contínua e incessantemente. O vertiginoso
crescimento populacional e a sofisticação decorrente da evolução social dão
sustentáculo ao aperfeiçoamento tecnológico, que serve como elemento de
ajustamento dos anseios sociais.
A
complexidade do fenômeno e o atendimento ingente de necessidades similares
proporcionou a chamada produção em série de produtos e a especialização da
prestação de serviços. Em decorrência, novos métodos de comercialização,
modernamente chamado de marketing[2],
se tornaram instrumentos de colocação rápida e eficiente de produtos e
serviços, donde a publicidade exerce papel destacado.
A
necessidade de consumir, às vezes artificial, inserida no contexto social, é o
móvel da indústria e do comércio, cujo fenômeno dá ensanchas à "sociedade
de massas ou de consumo[3]".
Para Ada Pelegrini Grinover, em resumo, são características da Sociedade de
Consumo: a) número crescente de produtos e serviços; b) domínio do crédito e do
marketing; c) dificuldades de acesso à justiça[4].
O marketing,
portanto, constitui a energia imprescindível para a sobrevivência do fornecedor
do mercado, pois ele representa a mola propulsora dos seus negócios, pelo qual
faz apresentar e oferecer o seu produto ou serviço. Hoje, mais que isso, para
que seja eficiente, há que criar necessidades e desejos no contexto do mercado
consumidor, a ponto de que necessidades às vezes artificiais se apresentam com
caráter de essencialidade, sem cujas satisfações o consumidor teria frustrações
insuperáveis[5].
Apesar de
eventuais desvios no exercício do marketing é bem verdade que ele exerce
importante função social, notadamente
por constituir importante fator de impulso ao mercado. Assim é que pode
servir como fator definidor de preços, desde que inserido numa justa
concorrência, bem como apresentar novos produtos e serviços que por vezes são
úteis aos consumidores, elevando a qualidade de vida, pelo aperfeiçoamento da
tecnologia que, compulsoriamente, é exigida, dado o grau de aprimoramento do
mercado. Além do que, por ser atividade econômica, gera empregos diretos e
indiretos.
3. Dos instrumentos e formas do
exercício do marketing (e-commerce).
Com o estado
da “sociedade de massas” resultante, evidentemente, da revolução industrial, a
necessidade de colocação rápida e intensa de produtos e serviços que aparecem
no mercado, as técnicas de venda evoluíram para instrumentos eficientes, tais a
tecnologia da informática, que se utiliza de meios de conhecimento (a era do
conhecimento) que viabiliza a concretização daquelas demandas, a que
eficientemente se insere a chamada “mídia”.
Segundo a
tabela de identificação da mídia de Karls Elling[6],
ela se classifica em mídia direta pessoal (vendedores, telefonistas,
relações públicas); direta impessoal (mala direta, material impresso,
brindes, catálogos, embalagens); e indireta pessoal (“boca a boca”,
humanização[7]);
e indireta impessoal (mídia impressa, mídia eletrônica, outdoor,
trânsito). Essa classificação bem representa a evolução das técnicas de venda,
conforme as necessidades modernas.
Avulta na
modernidade a utilização, nas mais diversas atividades econômicas, da
informática, em especial pela forma dinâmica e rápida de comunicação e da
facilitação do comércio. Dentre os diversos instrumentos, releva o da internet
que derruba barreiras e divisas, proporcionando um espraiar de conhecimento
sobre os diversos produtos e serviços à disposição[8].
Assim que o chamado e-commerce tem sido um dos responsáveis pelo fenômino
denominado “globalização”, já que as dificuldades de comunicação nas práticas
comerciais restaram superadas.
É certo que
“O crescimento da rede, a nível global, iniciou-se por volta de 1995 e, desde
então, segue em contínuo e vertiginoso crescimento. Os dados estatísticos,
veiculados nos vários setores da mídia, expressam a progressiva
representatividade da Internet para o comércio mundial (“e-commerce”). Na era
da globalização, profetiza-se como sendo, a “World Wide Web”, a ferramenta do
futuro. Destarte, as empresas de todos os setores da economia investem
maciçamente na divulgação de seus produtos e serviços e na comercialização dos
mesmos através da rede mundial de computadores[9]”
.
4. Dos bancos de dados de
consumo como meios de difusão do crédito.
Evidentemente
que a atividade comercial só se viabiliza se os efeitos da publicidade, em suas
diversas formas, se concretizarem. E isso ocorre por intermédio da circulação
de riquezas, em que a moeda sempre representou o elemento básico. Todavia, com
a intensificação das relações comerciais, outro fator tem gerado o incremento
do mercado, como consequência da economia massificada, qual seja o “crédito”.
Se outrora as relações de compra e venda se davam de forma direta, em que o
eventual crédito propiciado era favorecido pelo conhecimento pessoal do
fornecedor e de seus hábitos de consumo e poder aquisitivo, hoje isso se tornou
impossível. Assim é que surgiram os chamados bancos de dados ou cadastros de
consumo (genericamente, arquivos de consumo) onde os comerciantes (os
fornecedores) dispõem de organizações de listas de informações acerca do
comportamento dos consumidores no mercado, que servem de parâmetros para a
concessão da venda a prazo, ou o popularmente chamado “fiado”, onde o crédito
representa a confiança de que não haverá inadimplência da obrigação.
As
associações comerciais organizaram os chamados serviços de proteção ao crédito
(SPCs, ou SEPROCs) ou os bancos a SERASA (Centralização de Serviços dos Bancos
S/A), dentre outros, como forma de superar o anonimado do consumidor, e
concretizar as transações mediante a outorga do crédito.
Outros,
contendo dados objetivos do consumidor, tais como as listas de pessoas que se
habilitam à aquisição de serviços públicos, a exemplo do fornecedor de água,
energia elétrica ou telefonia, por vezes podem, tal qual os do próprio
comércio, proporcionar que tais dados sejam repassados a interessados diversos,
com a finalidade do marketing, ou seja, de envio de malas diretas por
intermédio dos correios convencionais, ou agora através dos correios
eletrônicos, os e-mails.
5. Das técnicas de difusão
de endereços eletrônicos.
Os bancos de
dados ou cadastros de consumo se constituem em repositórios de informações
acerca de potenciais adquirentes de produtos ou utentes de serviços, os quais
são úteis para os que pretendem exercer as atividades de incremento do
comércio, no sentido de fazer chegar ao eventual consumidor a oferta e até
mesmo a proposta de contratação.
Tradicionalmente,
as listas de nomes e endereços dos potenciais consumidores eram repassadas em
forma de listas impressas, etiquetas já também impressas ou, quando muito, já
na era da telemática, de fornecimento de disquetes para cópia em programas de
computador. Nem tanto havia disseminação dessas malas diretas, devido a
razoável dificuldade material de remessa pelo sistema tradicional, e com a
facilidade encontrada na mídia eletrônica, o webmarketing colocou-se como a
forma viável de estimulação do consumo[10].
Para isso, repositórios de dados passaram a representar uma forma de comércio,
pelo qual seus detentores comercializam essas listas de nomes e endereços,
auferindo lucros, pois a venda desses bancos de dados representa um ganho
significativo, dado que dispõem normalmente de um número elevado de
informações.
Segundo traz
matéria do jornal Estadão[11],
o custo desses banco de dados de e-mails é relativamente barato, transcrevendo
conteúdo de uma dessas ofertas, como exemplo: “1MILHÃO DE E-MAILS - PESSOAS
FÍSICAS BRASILEIRAS - R$ 150. 2 MILHÕES DE E-MAILS - PESSOAS FÍSICAS
BRASILEIRAS - R$ 250. 200 MIL E-MAILS - PESSOAS JURÍDICAS BRASILEIRAS - R$ 150.
2.200.000 E-MAILS - PESSOAS FÍSICAS + PESSOAS JURÍDICAS - R$ 300 - PROMOÇÃO!!!
Telefone: 0 ## 11 - 3203-1717”.
Ou, então,
este[12]:
“A Promo Web vem por intermédio desta, colocar a sua disposição um cadastro
único para você que tem necessidade de divulgar o seu negócio ou web site a
nível brasileiro ou muncial: são mais de 17.000.000 (Dezessete Milhões) de
e-mails, sendo 6.000.000 brasileiros e 11.000.000 internacionais, tudo isto
pelo valor de R$ 400,00. Não perca mais tempo faça o seu pedido ainda hoje e
faça bons negócios!
Mais este[13]:
“HIPERMAILING. Envie mais de 2 milhões de mensagens pela Internet para divulgar
seu produto, de uma maneira simples e rápida. Ligue e ganhe gratuitamente um
software freeware que envia 20 mil mensagens por hora! Oferecemos total suporte
técnico e podemos instruí-lo com dicas para não incomodar os provedores. SUPER
PROMOÇÃO. + de 2 milhões de e-mails de
pessoas físicas brasileiras, MAIS 120 MIL E-MAILS de pessoas jurídicas
brasileiras .... R$ 100,00”.
Como o
correio eletrônico é mais barato e de acesso fácil, os endereços virtuais (e-mails)
passaram a ser colecionados e depositados em bancos de dados também
eletrônicos, ou mesmo em CDs ROOMs e ofertados a custos razoavelmente baixos,
de forma que o interessado, de posse desses dados, tem importante instrumento
de difusão direta, pela via eletrônica, vislumbrando um horizonte largo na
comercialização de seus produtos ou serviços.
6. Da forma de arrecadação
de nomes e endereços residenciais e eletrônicos. Do cookie.
É sabido que
os bancos de dados podem ser formados por cadastro do próprio consumidor, que
fornece voluntariamente os seus dados, visando adquirir um produto ou serviço,
ou por determinação do fornecedor interessado nessas informações, ou, ainda,
por decisão de um próprio banco de dados.
Fora da web,
ocorre normalmente a formação quando o consumidor comparece numa loja e
preenche uma “ficha cadastral” para financiar uma determinada compra, ou quando
o comerciante envia uma informação de inadimplência a um banco de dados de
consumo, como o SPC das Associações Comerciais, por exemplo, ou quando um banco
de dados resolve formar uma lista de dados de endereços e nomes para uso
próprio ou mesmo para repasse a terceiros.
No caso da
comercialização de listas de e-mails, o mesmo ocorre quando o usuário da internet
ou o internauta acessa uma página da rede, ou seja, um determinado site, e pode
ser convidado a fornecer seus dados, voluntariamente, preenchendo espaços
próprios, a fim de, futuramente, receber mensagens ou informações. Neste caso,
há a deliberada disponibilização desses dados pelo consumidor.
Mas,
utilizando-se de recursos da informática, os titulares de domínios[14]
na internet, ou seja, de sites, no momento em que são acessados, implantam um
programa (software) na memória do computador do usuário, que terá funções de
captação de informações e remessa para depósito no banco de dados do site, com
o objetivo de traçar o perfil desse usuário, no sentido de identificar as suas
preferências e práticas comuns no comércio. Esse programa tem a denominação de cookie
e se configura num “espião” dentro da memória do computador, ocupando espaços,
o qual não foi permitido ou solicitado. Representa uma apropriação indevida.
Muitas vezes
sem que o usuário saiba, tal programa é instalado e passa a exercer uma função
comercial, pois informações individuais, suas características e o seu endereço
eletrônico ou e-mail, passam a integrar um banco de dados. Ou como relata
Sabbatini[15],
“Depois de um certo tempo, esse perfil é bastante sofisticado e completo, e
pode ser usado para muitas coisas: ele pode ser vendido, por exemplo, para
empresas que buscam informações sobre o comportamento de usuários, tais como as
coisas que eles mais compram, ou os sites que mais visitam, ou as informações
que mais procuram”. Tais informações podem servir para que o proprietário do site
passe a remeter publicidades ou propagandas ou ofertas de determinados produtos
que são do agrado e da preferência daquele usuário, até de forma personalizada.
A essa mala direta eletrônica se denomina na rede de spam.
Veja-se como
exemplo, o caso citado, ainda, por Renato Sabbatini[16],
em “que o usuário costuma visitar artigos sobre tratamento de asma, a próxima
vez que ele entrar em um desses sites, irá visualizar um anúncio de um novo
medicamento para asma, provocando, então (segundo a teoria), um maior desejo de
clicar nesse anúncio”.
Cita,
inclusive, que alguns programas o fazem
personalizadamente, pois oferecem produtos ou serviços que são do desejo
daquele cliente (consumidor). Há até outros que criam banners[17],
ou seja, figuras na sua página eletrônica, coloridas, atraentes, oscilativas,
oferecendo diretamente o produto, às vezes de forma destacada no canto da tela
ou da página.
Interessante,
a respeito, o artigo de Roberto Pompeu de Toledo[18]
na Revista Veja, onde ele descreve exatamente a conduta do “Tratamento
Personalizado” de um modo geral, como forma de quebrar o gelo, em que pessoas
desconhecidas se dirigem a outras pelo nome, às vezes referindo-se a dados
particulares, como se fossem íntimas e suas velhas conhecidas. Inclusive, narra
que essa prática é forte na propaganda comercial, onde o consumidor pode se
sentir lisonjeado com tal tratamento e acaba cedendo às investidas e comprando
o produto ou serviço. Refere que outro meio utilizado de forma mais agressiva
(não fala do endereço eletrônico, ainda) é o telefônico, onde diz haver
“intrusão da intimidade das pessoas”, perguntando: “E se a pessoa estiver
trabalhando? E se estiver em pleno ato amoroso? Doente? Com um parente morrendo
no quarto ao lado? Mesmo que não esteja em nenhuma dessas situações, que
contrato social, que ética autoriza que se venha a perturbar-lhe a intimidade
dessa forma?”. Termina referindo que pode significar a técnica do “tratamento
personalizado” uma reação ao anonimato da massificação, mas também pode
representar o “massacre” da pessoa.
Pois bem, há
outros que vão depositando os endereços eletrônicos dos usuários de
computadores, quer sejam acessados por meio de cookies ou mesmo por autorização
dos usuários (às vezes sem conhecer qual o uso dos seus dados), e formam listas
ou mailing lists com finalidade de repassar aos fornecedores no mercado de
consumo, para envio das referidas malas diretas, quando não se propõem eles
próprios, utilizando-se desses dados, prestar serviços de envio de
correspondências comerciais (malas diretas ou spammers), na perspectiva do
incremento do consumo de bens e serviços.
As listas de
endereços eletrônicos proporcionam um volume inimaginável de malas diretas, na
ordem de 25 bilhões de dólares ao ano nos EUA, conforme os dados trazidos no
seu importante artigo, por Demócrito Reinaldo Filho[19].
Refere que as empresas que fazem intermediação de mailing lists, denominadas de
list-brokers podem vender ou alugar as listas, oferecendo entre 60 a 125
dólares para cada mil nomes que aluguem. E o volume é tal que exemplifica: “Sob
o título de “mailing lists”, as páginas amarelas do Boston Globe incluem mais
de 40 companhias que oferecem acesso a quase onze mil diferentes listas,
cobrindo 100 milhões de consumidores”[20].
7. Das malas diretas
eletrônicas indesejáveis ou não solicitadas (spammers).
A título de
mala direta via e-mail os fornecedores ou titulares desses banco de dados ou mailing
lists, passam a remeter, em massa, milhares ou milhões de propagandas
comerciais que ao chegarem ao destinatário entopem o seu endereço eletrônico ou
e-mail de forma até a causar-lhe problemas técnicos, além de lhe proporcionar
importante dispêndio de tempo para examinar tais mensagens, a fim de selecionar
aquilo que é proveitoso e o que não é, fazendo com que o seu computador deixe
de lhe ser útil.
A essa
desmedida e desregrada remessa de spam[21]
(tido como lixo eletrônico) tem sido objeto de preocupação dos usuários,
consumidores de produtos e serviços, pois nem sempre o spam se constitui num
benefício. Às vezes, além das publicidades comerciais, são oferecidos correntes
de riqueza, remessa de piadas, utilização de palavras de baixo calão, que só
tem o objetivo de emulação[22].
E tal
atividade é consequência dessa descompromissada comercialização de mailing
lists desautorizadas, que acaba causando essa ordem de transtornos.
Devido a
isso, no seio da informática, os cookies e os spammers têm sido objeto de
grande discussão, envolvendo, como não poderia deixar de ser, o meio jurídico,
objetivando vislumbrar as regulamentações aplicáveis, no sentido de reprimir
tais condutas. E aí se se depara com uma certa ausência de legislações
específicas. Mas, o poder legiferante, mesmo assim, tem se manifestado, já
tendo uma séria de leis que materializam certa proteção, quando não específica,
de forma genérica ao uso da informática. Uma gama de projetos de lei que
ensaiam atender a essas questões, embora tais providências, se comparadas às de
países onde a telemática está mais avançada, como os EUA, as medidas de cá vem
na rabeira das de lá[23].
8. Da aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor no webmarketing.
É sabido que
o sistema de tutela do consumidor se aplica quando há uma relação de consumo[24],
decorrente de uma relação jurídica entre um fornecedor de um lado e um
consumidor de outro. A prática comercial ou contratual, no contexto de uma
relação de consumo, está sob a égide do sistema de proteção ao consumidor, cuja
principiologia se concretiza no seio da Lei 8.078/90, o Código de Defesa do
Consumidor, e se espraia a todas as demais normatizações de consumo
extravagantes. Dentre os princípios, o da especialidade, também em decorrência
da característica de “ordem pública e interesse social” declinado no artigo 1º
do Código. Pela especialidade, a tutela do consumidor se aplica de forma
obrigatória, mesmo quando não invocada por qualquer interessado.
Dessa forma,
em quaisquer meios de comunicação em que a prática consumerista se apresente,
quer direta ou indiretamente, estará ele sob o manto do Código de Defesa do
Consumidor. É por isso que as normatizações dessa estirpe não podem revogar ou
derrogar o princípio específico de “defesa do consumidor”, o qual tem foro de
constitucionalidade (v. artigo 5º, XXXII e 170, V da Constituição Federal).
Se relevam
de importância os meios modernos e atuais de comunicação, no exercício do marketing,
em especial aquele exercido pelo webmarketing, como já salientado, tais
relações devem observar e cumprir os requisitos de quaisquer práticas nas
relações de consumo consideradas tradicionais, e que estão previstas no CDC.
Assim, mesmo que legislações específicas existam ou que venham a se
estabelecer, de caráter genérico na utilização da informática, elas não
derrogarão os princípios específicos que ensejam direitos básicos dos
consumidores (vejam-se os artigos 4º e 6º do CDC).
Bem retrata
essa circunstância Angela Bittencourt Brasil[25],
membro do Ministério Público do R.J., quando refere que os contratos entre
fornecedores e consumidores levados a efeito “fora do estabelecimento”
comercial proporcionam a possibilidade de desistência no prazo de 07 dias,
conforme dispõe o artigo 49 do CDC. Diz ela: “As relações on line não se
afastam do preceito acima estabelecido pelo Código do Consumidor, posto que o
contrato por sua característica de livre forma de contratar é perfeitamente
adaptável à aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades
apresentadas pelos contratos eletrônicos”.
9. Dos requisitos legais dos bancos de dados ou arquivos pessoais e de
consumo.
Considerando
que devido a necessidade de tutela do consumidor, os Bancos de Dados mereceram
pelo Código de Defesa do Consumidor regulamentação especial no Capítulo das
Práticas Comerciais, há de se fazer análise dos requisitos para registro de
endereços e nomes em tais bancos de dados ou arquivos pessoais e de consumo.
De três
formas podem ser abertos os arquivos[26]:
a) por solicitação do próprio consumidor; b) por determinação do fornecedor
interessado na realização do negócio de consumo; e c) por decisão espontânea de
um banco de dados.
O Código de
Defesa do Consumidor regulou no artigo 43 e parágrafos, os direitos básicos dos
consumidores, nos bancos de dados e cadastros de consumidores, destacando-se dentre
eles os direitos de comunicação, acesso e correção de dados.
Pelo direito
de informação ou comunicação por escrito, o consumidor deve conhecer, em prazo
razoável (não fixado pelo CDC), que deve ser de, no mínimo, 05 dias, por
analogia ao artigo 43, § 3º, previamente à incorporação ao arquivo da entidade,
de todos os dados registrados[27].
O
dispositivo do artigo 43, § 2º do CDC dispõe que “A abertura de cadastro,
ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito
ao consumidor, quando não solicitada por ele”. A abertura, por conseqüência,
não poderá prescindir da comunicação por escrito. Infere-se, outrossim, que
deverá ser prévia, porque a mens legis é no sentido de prevenir eventuais
ofensas a direitos do consumidor, cujo titular poderá evitar o registro
indevido.
É da
doutrina especializada o ensinamento no mesmo sentido, tal qual Antônio Herman
V. Benjamin[28],
que ensina que “A comunicação deve ser feita antes da colocação da informação
no domínio público. É preliminar a tal. Visando a prevenir futuros danos ao
consumidor, é de todo recomendável “que a comunicação seja realizada antes
mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar
possíveis erros... Agindo assim, estará
a empresa tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade”.
Já pelo
direito de acesso, o consumidor tem direito de verificar todas as informações
de consumo sobre ele registradas, quer estejam em arquivos abertos pelo próprio
fornecedor, quer seja por um banco de dados. Inclusive sobre as fontes dos
arquivos, seja com a finalidade de melhor investigação no caso de contestação
da informação, quer seja para o exercício de reparação por perdas e danos.
Finalmente, pelo direito de retificação, havendo incorreção nos dados, deverá
haver retificação imediata e comunicação em 05 (cinco) dias úteis aos
destinatários das informações incorretas. O arquivista deverá fazer a prova
positiva da veracidade dos dados, quando, então fenece o direito de
retificação, logo após tenha os dados que confirme a incorreção, devendo
suspender qualquer atendimento de pedido de informação, ante a contestação do
consumidor, ou enquanto dure o processo de verificação.
Os bancos de
dados são, pelo art. 43, § 4º do CDC, considerados de caráter público, com a
finalidade precípua da utilização do “habeas data”, regulado pela Lei nº 9.507,
de 12 de novembro de 1997, que possui base Constitucional (artigo 5º, LXXII da
C.F.).
10. As mailing lists como
bancos de dados pessoais e de consumo.
As mailing
lists como já informado anteriormente se constituem em organização e registro
de dados de endereços eletrônicos (e-mails), podendo conter dados pessoais
outros referentes aos consumidores, com o objetivo do exercício do marketing, na
modalidade de venda por intermédio de comunicação direta pela via do correio
eletrônico.
Como estão
inseridas numa relação de consumo, em especial na prática de ofertas
publicitárias, todos os princípios norteadores se aplicam às mailing lists,
conforme regulados no Código de Defesa do Consumidor.
Segundo
definição de Bertram Antônio Stürmer[29],
“Tendo em vista o previsto no art. 29 do CDC, de que as normas sobre bancos de
dados se aplicam a todas as pessoas determináveis ou não, expostas a serem
cadastradas, que as equipara como consumidores e, também, em razão de que o
art. 3º qualifica como fornecedor toda a pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, inclusive entes despersonalizados e, ainda, no art. 2º inclui, ao lado
da pessoa física a pessoa jurídica como consumidora quando adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final, podemos concluir que bancos de
dados, para fins do Código do Consumidor, é toda reunião de dados pessoais ou
de consumo, gerais ou específicos sobre débitos, feita por pessoa física ou
jurídica, privada ou pública, sob a forma de fichas, registros ou cadastros,
por processo manual, mecânico ou eletrônico, para uso próprio ou fornecimento a
terceiros, independentemente da finalidade do dado ou informação e está,
portanto, sujeito às regras daquele Código."
Não se pode
considerar, portanto, que as mailing lists organizadas e armazenadas em bancos
de dados, escapem ao crivo do direito do consumidor, já que, pelo artigo 29 do
CDC são consumidores equiparados quaisquer que “determináveis ou não”, estejam
“expostos às práticas comerciais ou contratuais”.
É inegável
que as pessoas titulares de e-mails tenham seus endereços eletrônicos expostos
a terceiros, onerosa ou gratuitamente, e com o objetivo de que potenciais
fornecedores estimulem práticas relacionadas ao consumo, quer pelo exercício da
publicidade comercial de si (marketing) quer pelas contratações que resultem
delas, seja por contratos eletrônicos mesmos (compra e venda pelo e-mail, por
exemplo), quer por outras formas.
E os
organizadores desses bancos são fornecedores no sentido real do texto do CDC,
pois mesmo pessoas físicas ou “entes despersonalizados”, o são, desde que
exerçam atividades econômicas (produção, montagem, comercialização, etc.)
conforme o artigo 3º caput, relacionado a produto “material ou imaterial” -
artigo 3º, § 1º - ou serviço - artigo
3º, § 2º , todos do CDC.
Protegido
que está o consumidor, há que o titular de banco de dados eletrônicos, para
poder utilizá-lo, que proceder a prévia e necessária comunicação por escrito ou
por e-mail, sob pena de tornar o arquivo de consumo ilegítimo.
Noticia-se
que a internet “é um verdadeiro faroeste” conforme diz Sabbatini[30],
de modo que dados privativos do usuário da rede são armazenados de forma que
ele não saiba de que forma e nem onde, sendo alterados, vendidos, cedidos ou
mesmo roubados constantemente. Relata que nos EUA a Federal Trade Commission
(FTC), regulamentador das atividades comerciais, apurou que apenas 8% dos sites
de comércio eletrônico têm um “selo de privacidade”. Acrescentou: “A FTC deseja
que os sites tenham quatro normas básicas: aviso, escolha, acesso e segurança.
Em outras palavras, o site deve avisar claramente ao usuário qual informação
está sendo coletada sobre ele, e como é usada; dar opção para que ele escolha
como a informação será usada, dar acesso às informações já coletadas sobre ele,
para fins de verificação, correção e apagamento, e tomar as medidas necessárias
para proteger os dados de acesso por terceiros”.
Em resumo,
aquilo que o CDC já prevê como necessário para a regularidade dos Arquivos de
Consumo ou Bancos de Dados, ou seja, a devida comunicação prévia, para que se
legitime eventual comercialização dessas mailing lists.
11. Da violação da
privacidade e das comunicações em geral.
A
privacidade e o sigilo das comunicações telegráficas, telefônicas, de dados e
das correspondências são invioláveis, exceto por determinação judicial,
conforme o artigo 5º, incisos X e XII da Constituição Federal.
A ofensa a
tais direitos implica em sanções de naturezas diversas, tais como
administrativa, civil e penal.
A
transferência de informações desautorizadas por parte de detentores de dados
listados e organizados em cadastros ofende os preceitos constitucionais,
erigidos à categoria de “Direitos e Garantias Fundamentais” do cidadão.
Para efeito
de verificação de violações ao direito de sigilo nas operações financeiras e
para finalidades de investigação de ilícitos, mediante decreto judicial, há
expressa regulamentação em lei, qual seja a Lei Complementar 105 e Decreto
3724, ambos de 10 de janeiro de 2001, onde se apresenta a necessidade de
estrita confidência dos dados investigados, com absoluta restrição às partes
envolvidas.
Se a
rigorosa regulamentação legal estabelece rígidos sistemas de controle, com
finalidades de apuração de fatos graves, notadamente ilícitos criminais,
significa que uma invasão de dados pessoais, por qualquer forma, também
representa violação da privacidade. É certo que a divulgação em massa de dados
(milhões de endereços eletrônicos) poderá ensejar um série de conseqüências
pelo mau ou uso indevido, já que não há forma de controle eficiente, em
especial pela agilidade do sistema informativo on line.
A legislação
referida também visa impor controles aos órgãos legais investigativos, tais a
Polícia, o Ministério Público e as Comissões Parlamentares de Inquéritos.
Nesse
contexto é que a OAB, por intermédio da Comissão Especial de Informática Jurídica
- Seção de São Paulo , desenvolveu anteprojeto de lei cuidando, dentre outras
coisas (documento eletrônico e assinatura digital), também de operações
comerciais no mundo virtual (e-commerce), dispondo no artigo 5º: “O ofertante
somente poderá solicitar do destinatário informações de caráter privado
necessários à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las em sigilo,
salvo se prévia e expressamente autorizado a divulgá-las ou cedê-las ao
respectivo titular”. No mesmo projeto, artigo 12, impõe a necessidade de ordem
judicial para dar acesso aos dados, determinando o “segredo de justiça” ao
procedimento[31].
No que se refere à autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos
em forma eletrônica, visando transações seguras no meio virtual, o Poder
Executivo editou a Medida Provisória 2200, de 28 de junho de 2001, já
reeditada, em que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP-BRASIL, cujas normas já estavam estabelecidas no Decreto nº 3.587, de
05.09.2000.
Por sua vez,
os projetos de lei nº 84/99 e 1713/96, respectivamente dos Deputados Luiz
Piauhylino e Cassio Cunha Lima, que tratam de crimes cometidos na área de
informática, estabelecem a necessidade de autorização prévia para a transmissão
de dados pessoais, erigindo a violação do sistema à natureza de crime, conforme
o comentário de Gustavo Testa Corrêa[32].
Portanto, a
comunicação ou autorização prévia é necessária já pela legislação de defesa do
consumidor, bem como faz parte de diversos projetos de lei específicos acerca
do comércio pelo meio eletrônico.
12. Da prática comercial abusiva .
Se por um
lado a instituição de mailing lists representa violação a preceito
constitucional que assegura a inviolabilidade de dados privativos e pessoais,
bem assim do sigilo de correspondências e comunicações eletrônicas, tal prática
perante o Código de Defesa do Consumidor configura forma de abusividade.
O artigo 39
do Código de Defesa do Consumidor estabelece rol exemplificativo de práticas
comerciais abusivas que podem ensejar medidas repressivas administrativas, civis
e penais. O rol é aberto, permitindo que novas práticas sejam incorporadas
àquelas. Até, porque, faz parte da Política Nacional das Relações de Consumo a
ser materializada pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (v. arts. 4º e
105 e 106 do CDC) a edição periódica de rol de novas práticas comerciais ou
contratuais abusivas no mercado, a cargo do DPDC (Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor) vinculado à Secretaria de Direito Econômico do Ministério
da Justiça. Assim é que quatro portarias do DPDC trazem o rol de diversas
outras práticas consideradas abusivas no mercado.
Extrai-se
das lições de Benjamin[33]:
“Comumente há aí bem caracterizada prática abusiva, nos termos do art. 39, do
CDC, que é norma aberta, do tipo cláusula geral. Sem falar na violação da
garantia constitucional da privacidade. A abusividade é praticada de forma
solidária, tendo, de um lado, o banco de dados que coleta as informações
cadastrais e, do outro, a empresa que adquire uma “mala direta” em particular”.
A
comercialização de quaisquer produtos ou a prestação de quaisquer serviços
violam os princípios da boa-fé e eqüidade (v. artigos 39 e 51 do CDC), tais como o de listas
eletrônicas desautorizadas, em especial quando têm objetivo de auferir lucro.
13. Conclusões.
a)
A
listas de endereços eletrônicos (mailing lists) configuram bancos de dados
pessoais e/ou de consumo que estão sob a égide do sistema de tutela do
consumidor.
b)
A
transmissão onerosa ou gratuita das mailing lists só poderá ocorrer quando o
lançamento dos dados se der mediante autorização do consumidor ou prévia
comunicação, de acordo com o artigo 43 e §§ 1º e 2º do CDC.
c)
O
estabelecimento de mailing lists mediante técnicas de informática não
autorizadas (cookies) configura invasão de privacidade, ofendendo preceito
constitucional.
d)
A
prática do webmarketing, ou envio de malas diretas eletrônicas (spammers)
decorrente das mailing lists não autorizadas configura prática comercial
abusiva, na forma do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor.
[1] Segundo anota a EMBRATEL, www.embratel.com.br in
“Marketing na Internet”, com acesso
em 08/08/01: “ O que faz com um cliente mantenha os negócios com a sua empresa?
É possível listar um sem número de fatores, mas pode-se resumir tudo em uma só
palavra: lembrança. É a lembrança que faz com que tudo aconteça. E é essa a
melhor definição para o marketing: gerar lembrança na mente do consumidor. Mas
como isso é aplicado na Internet?
Existe um termo recente, como tudo que diz respeito à Internet, chamado webmarketing. E o que é isso? ‘É o sentido de
adaptar e desenvolver estratégias de marketing no ambiente Web’ . O trabalho de
webmarketing contempla todas as etapas de trabalho de um website, como a
concepção, o projeto, a adequação do conteúdo, o desenvolvimento, a manutenção
e a divulgação”.
[2] O consumidor, mesmo um ser
econômico e social, está cada vez mais isolado e necessida mais e mais ser
alcançado pela informação acerca dos produtos e serviços e também, por vezes,
convencido da conveniência de sua aquisição.
[3] GRINOVER, Ada Pelegrini. “
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto”. 6ª edição, Forense
Universitária, Rio de Janeiro, 1999, p. 6.
[4] Consulte-se acerca do acesso
à justica, em especial diante da evolução dos sistemas jurídicos, o “Acesso à
Justiça” de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, tradução de Ellen Gracie
Northfleet, Porto Alegre, Ed. Fabris, 1988.
[5] MONTE, Mário Ferreira.
"DA PROTEÇÃO PENAL DO CONSUMIDOR. O problema da (des)criminalização no incitamento
ao consumo". Livraria Almedina, Coimbra, 1996. O autor luso expõe com
riqueza a classificação das necessidades humanas. De acordo com o ensinamento
do autor, o consumo vincula-se à satisfação de necessidades. Consumir é o ato
de satisfazer necessidades. Pelo só fato da existência do homem, decorrem
necessidades inderrogáveis, tais como o ato de comer ou respirar, que pertencem
ao grupo das necessidades naturais. São
sempre essenciais. Decorrem as necessidades do meio em que o homem se
insere, dos desejos tidos como imprescindíveis, sem as quais ele não vive
plenamente, tais como os vícios de fumar ou de se vestir, porque é costume
enraizado na sociedade. Correspondem às chamadas necessidades artificiais, mas também essenciais. São necessidades
supérfluas aquelas artificiais que podem ser dispensadas, e o ser humano, mesmo
assim, viverá normalmente, como a de adquirir determinado bem que venha a lhe
proporcionar um conforto desnecessário, como, por exemplo, adquirir um bem
novíssimo, em detrimento de outro já existente que exerce a mesma função. As
necessidades de consumo são inerentes ao ser, e fazem parte indissociável do
cotidiano, que integram os atos da vida, que precedem o nascimento, alcançando
o pós morte.
[6] SANTOS, Fernando Gherardini.
“Direito do marketing: uma abordagem jurídica do marketing empresarial”.
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 35.
[7] Humanização representa a
associação de um produto a uma determinada pessoa, em especial famosa. Cita
SANTOS, Fernando Gherardini, ob. cit., p. 35, nota 50, o caso do tênis “Nike”
ao atleta Michael Jordan.
[8] A WEBB negócios on line em sua cartilha “Webb Fácil 2”,
p. 5, refere que os efeitos da internet: interatividade,
onipresença e velocidade proporcionam vantagens competitivas para as
empresas. Apresentam a internet como o meio mais eficaz de comunicação,
mostrando que ela levou 04 anos apenas para atingir 50 milhões de usuários no
mundo, enquanto que o rádio levou 38 anos, o computador 16 anos, a televisão 13
anos e o celular 09 anos.
[9] SOUZA, Marcos Antônio
Cardoso de, “A legislação e a internet”, in
www.direitocriminal.com.br,
17.02.2001.
[10] EMBRATEL. In: www.embratel.com.br, com acesso em
08.08.2001. Segundo estudo “e-Mail”,
informa a embratel que ”Como na Internet
não se paga nada por cada mensagem enviada, só se paga mesmo pelo tempo que se
fica conectado, basta algum esforço para se conseguir enviar uma mala-direta
pela Internet, com baixíssimo custo
se comparadas às enviadas por correio tradicional (não há o custo de impressão,
envelopamento e de envio pelo correio e, na verdade, o custo incremental de se
enviar uma mensagem para mais uma pessoa, na Internet, é essencialmente zero)”.
[11] O ESTADO DE SÃO PAULO. In www.estadão.com.br,
de 18/01/2001.
[12] E-mail enviado pela promoweb10@yahoo.com
para o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do
Consumidor de Curitiba (caopcon@pr.gov.br), em 06/08/2001.
[13] E-mail enviado pela “Informativo”<MAILER-DAEMON@pr.gov.br.para o Centro de Apoio Operacional das
Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor de Curitiba (caopcon@pr.gov.br),
em 07/08/2001.
[14] CORRÊA, Gustavo Testa. “Aspectos Jurídicos da Internet”. Editora
Saraiva, SP, 2000, pp. 10-14. Segundo o autor, o “domínio” é a identificação do
site ou a página da WWW (World Wide
Web) que foi registrado no Comitê Gestor Internet
do Brasil (Res. 1, de 15/4/1998).
[15] SABBATINI, Renato.
“Privacidade e comércio eletrônico”. In:
http://www.epub.org.br/correio/cp000310.html, com acesso em 08.08.2001.
[16] SABBATINI, Renato. Idem.
[17] A definição de banner
segundo se extrai do site http://members.
nbci.com é a seguinte: “Banda Ilustrada, imagem gráfica usada para veicular
anúncios em home pages, normalmente são clicáveis fazendo link com o site do
anunciante”. Ou, segundo o vocabulário no www.amem.org.br/vocab/
é simplesmente: “Banner - Faixa publicitária na Web”.
[18] TOLEDO, Roberto Pompeu de.
“Tratamento personalizado, um perigo destes tempos. Veja, São Paulo: Abril,
n. 18, p. 166, 05 maio de 1999.
[19] REINALDO FILHO, DEMÓCRITO.
“O comércio de “mailing lists” e a privacidade do consumidor”. In: www.estacio.com.br., Boston, 14.08.99.
[20] REINALDO FILHO, DEMÓCRITO.
Idem.
[21] RIPARDO, Sérgio. “Monty
Python difundiu a palavra spam; veja origem do termo”. In: www.uol.com.br/folha//dinheiro/ult9lu20570.shl,
do Jornal Folha de São Paulo, de 30/04/2001. Segundo a matéria, o termo SPAM
resultou de uma das produções do grupo humorístico Monty Python, que para
impedir a comunicação em um bar, repetem irritantemente o termo “Spam, Spam,
Spam”. Como alguém se irritou com a repetição de correspondências comerciais em
seu e-mail, associou o termo “Spam” ao fato e o fenômeno comercial passou a se
chamar assim. Outra versão, extraída da Webopedia, é o de que o termo
associa-se ao nome da carne de lata, “com o argumento de que spam é um tipo de
coisa que ninguém pede e ninguém engole”.
[22] O ESTADO DE SÃO PAULO.
“Piadas e Correntes irritam usuários”. In: www.estadão.com.br, de 26/03/2001.
A matéria refere as diversas formas de um usuário ser incomodado com mensagens
inúteis e até ofensivas, além dos spammers
que provocam irritação.
[23] Veja o site http://www.cyberlaws.com.br/legis/ que traz informações da
legislação aplicável direta ou indiretamente à informática.
[24] A conceituação aprovada pelo
Grupo Mercado Comum do Mercosul, no MERCOSUL/GMC/RES 123/96, de “relação de
consumo” no Anexo, ìtem III, é a
seguinte: “Relação de Consumo é o vínculo que se estabelece entre o fornecedor
que, a título oneroso, fornece um produto ou presta um serviço e quem o adquire
ou utiliza como destinatário final. Equipara-se a esta o fornecimento de
produtos e a prestação de serviços a título gratuito, quando se realizem em
funções de uma eventual relação de consumo”. In: Revista de Direito do Consumidor n. 23-24, julho/dezembro 1997,
Ed. RT, pp. 512/513.
[25] BRASIL, Angela Bittencourt.
“Aplicação do Código de Defesa do Consumidor na Internet”. In:
www.ibdi.hpg.com.br/artigos/ /angela_brasil/001.html, com acesso em
08.08.2001. Conclui a autora que o direito de desistência imotivada feita por e-mail passa a contar do momento em que
há a “descarga do arquivo” no computador “daquele a quem é feita a desistência,
isto é, quando o provedor puder comprovar que o e-mail foi enviado e recebido”.
[26] BENJAMIN, Antônio Herman de
Vasconcellos e. “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto”. Ed. Forense Universitária, 6ª ed., RJ, 1999, pp.
393/394.
[27] A comunicação prévia foi
ampliada de 05 para 10 dias, no SPC da Associação Comercial do Paraná, e de
forma prévia ao registro dos dados, em decorrência de Compromisso de
Ajustamento de Conduta assinado com o Ministério Público do Estado do Paraná em
2001, em Curitiba.
[28] BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos. “Código de Defesa do Consumidor...”, p. 397.
[29] STÜRMER, Bertram Antônio.
“Banco de Dados e “Habeas Data” no Código do Consumidor”. In: Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT, São Paulo, 1992, Vol.
I, p. 62.
[30] SABBATINI, Renato.
“Privacidade e comércio eletrônico”. In
http://www.epub.org.br/correio/cp000310.html com acesso em 08.08.2001.
[31] BRUNO, Gilberto Marques. “O
sigilo de dados e a privacidade on line.
Anteprojeto de lei do comércio eletrônico”. In: www.jusnavegandi.com.br, de fevereiro de 2001.
[32] CORRÊA, Gustavo Testa. “Aspectos Jurídicos da Internet”. Editora
Saraiva, SP, 2000, pp. 85 e seguintes.
[33] BENJAMIN, Antônio Herman de
Vasconcellos e. “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto”. Ed. Forense Universitária, 6ª ed., RJ, 1999, p. 356.