Resumo elaborado por: Felipe Eduardo Hideo Hayashi

Texto publicado na Revista Jurisprudência Argentina em Agosto de 1999.

 

TELECOMUNICAÇÕES NO MERCOSUL: POLIMORFISMO DA INTERNACIONALIZAÇÃO NORMATIVA

 

Mauro Leonardo de Brito Albuquerque Cunha

Lauro da Gama Souza Júnior

 

INTRODUÇÃO

Nos anos 80 e 90, houve um grande avanço tecnológico, sobretudo na área da informática, o que revolucinou o setor de telecomunicações, em especial seus equipamentos, técnicas e meios de trasmissão e recepção, reduzindo drasticamente os custos das comunicações. Paralelo a isso, emergiu um ideário econômico neo-liberal hegemônico que estimulou a globalização da economia mundial, multiplicando as trocas comerciais e provocando uma crescente mobilização dos fatores de produção como o capital e o trabalho.

Dentro desse contexto, a informação também passou a ser encarada como fator de produção fundamental e as telecomunicações, por sua vez, começaram a ser vistas como o processo e a infra-estrutura da informação na economia.

Em relação a regulamentação das novas tecnologias de computação e de informação, pode-se dizer que há uma forte interação entre as regras técnicas e as normas jurídicas que regem o funcionamento destes mercados, isto, devido ao fato de que nestes mercados há uma grande ação de entes como a IANA (Internet Assigned Numbers Authority- agiu autoridade mundial para atribuição de endereços na Internet até 1998), antecessora da ICANN ( Internet Corporation for for Assigned Names and Numbers – empresa privada sem fins lucrativos sediado na Califórnia), e a UIT (União Internacional de Telecomunicações – é uma org. afliada da ONU, com sede em Genebra. Tem suas origens na União Telegráfica Internacional).

Neste sentido, a grande diferença entre os mercados da telemática (ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação) e de telecomunicações reside no fato de que este sofre extensa regulamentação a mais de um século. Sendo assim, nos dias atuais constata-se uma ínfima relação entre a evolução tecnológica e a criação de novas regras de Direito Internacional.

Estas novas regras, são criadas e desenvolvidas num contexto de dimensões supranacional e multinacional, de modo que, o fenômeno normativo, especialmente na área de telecomunicações, produz-se não somente apartir das fontes tradicionais do Direito (tratados, leis, costumes e princípios gerais), mas também de normas trasnacionais que não se enquadram nas categorias jurídicas tradicionais e não emanam, no mais das vezes, nem da vontade dos Estados, nem das pessoas jurídicas clássicas de Dir. Internacional Público.

Nesse sentido, afirma o autor que, a emergência deste tipo de normatividade, essencial para o desenvolvimento das telecomunicações, cria por seu turno um importatne desafio teórico uma vez que muitas dessas normas trasnacionais não se acham formalizadas da maneira como tradicionalmente as trata o positivismo jurídico clássico.

Dessarte, buscando um enquadramento teórico dessa realidade que os autores denominam polimorfismo da internacionalização normativa, fazem um análise da teoria da autopoiese jurídica(1) de Niklas Luhmann a qual foi aperfeiçoada por Gunther Teubner.

AUTOPOIESE, TELECOMUNICAÇÕES E INTEGRAÇÃO REGIONAL

Neste tópico, o autor trata da regulamentação internacional das telecomunicações, enquanto atividade essencialmente de infra-estrutura, serviço e apoio a outras atividades econômicas.

Sendo assim, afirma que o regime jurídico das telecomunicações em nível nacional não apresenta maiores dificuldades do ponto de vista da teoria geral do direito, eis que a maioria de suas regras emanam das fontes tradicionais do Direito. Já, contrastando com isso, o fenômeno das conexões internacionais traz em seu bojo alguns grandes desafios sobretudo da necessidade técnica de haver um mínimo de homogeneidade de parâmetros de operação dos sistemas de telecomunicação. Neste ponto, o autor dá como exemplo a atribuição de um número único para cada país dentro do sistema telefônico da UIT.

Neste sentido, a problemática que surge hoje, tem origem com a crescente digitalização dos meios de comunicação coincidindo com a popularização da Internet de modo que o instrumental teórico positivista não se mostra suficiênte para descrever com eficiência os fenômenos jurídicos transnacionais. Niklas Luhman, discorrendo sobre a sociedade global a quinze anos atrás afirmou que: " o amplíssimo sistema social originou de fato, uma sociedade global unificada, que enlgoba todas as relações entre pessoas, sem que tenha havido uma unificação política em nível mundial capaz de acompanhar este desenvolvimento", sendo assim, de acordo com a sua idéia, os problemas que só podem ser resolvidos ao nível da sociedade global não podem mais ser solucionados de forma jurídica.

Dessarte, pretende o autor aqui demonstrar que este pensamento de Luhman não se aplica mais hodiernamente. Isto, porque o processo de globalização da economia mundial, contribuiu para a formação de novas instâncias de criação políticas, e estas por sua vez vieram a formar a base dos novos discursos jurídicos supranacionais. Resultado disto são que, os problemas que Luhman indentificara como insuscetíveis de solução jurídica agora o são.

No setor das telecomunicações, alguns exemplos de solução de problemas transnacionais por meio do direito, direito este que já reconhece a convergência entre comunicações e tecnologias da informação, tem origem na Europa (formação de instâncias político- jurídicas supranacionais para tomada de decisões, cosntituindo um direito claramente europeu).

Diante disto, o autor faz algumas indagações:

1.      Será que a teoria da autopoiese jurídica se aplica ao contexto moderno das telecomunicações?

De acordo com o autor, sim, pois como trata a teoria autopoiética, o elemento básico de um sistema é a comunicação e não o ser humano e porque a comunicação como unidade de expressão vocal, de informação e de entendimento constitui sistemas sociais através da reprodução tautológica da comunicação. Sendo assim, pode-se dizer que tanto na Europa, com a EU, no Mercosul e na OMC, há uma evolução jurídica e, mais especificamente do próprio direito internacional relativo às telecomunicaçoes e a informaçao no sentido que Luhman designou como a "possibilidade universal de comunicação".

Dessarte, afirma e conclui o autor partindo da teoria autopoiética, de que a comunicação seja considerada como unidade básica do sistema jurídico ou social, que quanto mais nos comuniquemos, mais regulamentaremos (o mundo à nossa volta). E quanto mais se espalhe o fenômeno normativo, maior será a comunicação.

Essa conclusão teórica parece ser confirmada no mundo real pelo fato de necessitarmos da comunicação para podermos legislar sobre o que quer que seja, e também pelo fato de precisarmos de regras para continuar comunicando-nos razoavelmente. Assim a evolução tecnológica das telecomunicações é um catalisador importante da própria regulamentação dos mercados de telecomunicações. Neste sentido, creio que isto se enquadra também para a Internet.

2.      Será que deveríamos retornar a uma abordagem juspositivista clássica?

Em relação a esta pergunta, o autor responde que não se deve retornar a uma abordagem juspositivista clássica para tentar entender a globalização uma vez que não logra explicar a existência de fenômenos normativos na ausência de um Estado que imponha o direito.

 

Neste norte, explica que surge uma angústia teórica desde que a teoria da circularidade dos argumentos jurídicos, parece ter a mesma natureza à da norma fundamental de Kelsen. Como pode o Direito ir além dos limites forjados pelo Estado?

Afirma o autor que isto é um falso problema pois, a circularidade dos argumentos jurídicos não constitui uma substituição da norma fundamental kelseniana (de um Estado para tornar efetivo o Direito). A circularidade estará dando origem e fundamentando novas cadeias normativas onde quer que os argumentos legais estejam presentes. Isso, porque diferentemente da contrapartida juspositivista (a abstração) a circularidade é uma característica real do discurso jurídico.

Conclui o autor a partir disso que, é extremamente importante para experiências internacionais integracionistas, como o Mercosul, que os mercados de telecomunicações sejam integrados, e, ainda, que sejam harmonizados os respectivos regimes jurídicos nacionais relativos ao setor. Uma vez que a autopoiese revela uma situação em que o monismo e o pluralismo encontram-se entrelaçados. Sendo que o nível de formalidade deste novo nascente de normas consequentemente tende a variar e muito nesses setores.

O REGIME JURÍDICO COMPLEXO DAS TELECOMUNICAÇÕES NO MERCOSUL

Neste tópico, busca o autor identificar e classificar segundo os diversos níveis de formalidade, as normas que regulam, em nível internacional e sub-regional, o setor de telecomunicações.

O autor dá como exemplo a UIT, a qual tem como objetivos o estabelecimento de standards, a regulamentação técnico- operacional e o desenvolvimento do setor de telecomunicações.

Em relação ao primeiro, a UIT cuida da criação de padrões universais, tarifários e técnico operacionais, que visam a facilitar a comunicação entre os diversos países. Sua intervenção normativa é tida como minimalista, pois restringe-se à criação de normas indispensáveis para assegurar, globalmente, a cooperação operacional e a interconexão entre redes de telecomunicação.

Os standards são submetidos á apreciação da maioria dos membros da UIT, em conferências especializadas, e, uma vez aprovados recebem o nome de recomendaçõe, cuja adoção por cada Estado-membro e pelos operadores privados é voluntária.

A atividade de regulametação do setor é realizada através de tratados internacionais, dotados de força vinculante.

A terceira modalidade de norma emerge dos acordos especiais firmados entre orgãos reguladores dos Estados-membros e empresas que operam nesses territórios e que não vinculam os demais membros da UIT.

Em relação as normas internacionais que não encontram formalização ao nível do dir. inter. Público destacam-se quatro vetores:

1.      avanços tecnológicos revolucionários(satélites, microondas, sist. De fibra óptica) e a tec. digital, que moldaram a convergência tecnológica e mercadológica dos setores telemática e telecomunicações.

2.      Desregulametação das telecomunicações a partir de 1982.

3.      Industria das telecomunicações é uma indústria chave para a economia mundial.

4.      Concorrência para criar serviços baratos, confiáveis e variados.

5.      Acordos firmados com empresas privadas para o desenvolvimento de projetos comuns.

Sendo assim, o que o autor pretendeu demonstrar aqui é que existem vários graus de formalidade na produção normativa, ou seja, no exemplo da UIT existem normas estatais clássicas (regulamentação), passando pelas normas de adoção voluntária (recomendações), até chegar a normas que mais se assemelham a regras contratuais (acordos especiais).

 

(1)A autopoiese representa a situação em que um sistema produz e reproduz seus próprios elementos através da interação de seus elementos. Segundo Luhman a grande inovação desta teoria em relação as teorias de auto-organização anteriores está em que certos sistemas são capazes de não somente criar uma ordem autônoma, mas também de criar seus próprios elementos. Sistemas autopoiéticos são identificados pelas ciências não somente como células e organismos, tendo por base a vida, mas também como sistemas sociais (integraçao, organizaçao, sociedade), tendo por base o significado. O elemento básico de um sistema social é a comunicação e não ser humano.