Teoria geral do controle de constitucionalidade brasileiro

RESUMO

 

O presente trabalho visa traçar um paralelo evolutivo das Constituições Brasileiras e a influência advinda do direito comparado, no que concerne ao controle Constitucionalidade aplicado atualmente na Constituição Federal de 1.988. De modo expositivo é apresentado os momentos históricos de governo e política que determinaram cada mudança nas Constituições que se seguiram, desde a época imperial de 1.824. Posterior a um hiato constitucional que perdurava desde o regime ditatorial de 1.967, promulgou-se a Carta Magna de 1.988, estabelecendo no país um regime democrático com extensas garantias constitucionais, asseguradas por um sistema de controle de constitucionalidade com amplas espécies, no intuito de extirpar os percalços negativos e interesses individuais existentes anteriormente a ela. Deste modo, são apresentadas de forma sistematizada, as ações de controle de constitucionalidade em suas espécies e generalidades, com as devidas observações doutrinárias e jurisprudenciais, concluindo-se o desenvolvimento inserido gradativamente na Suprema Corte Brasileira (STF), guardiã absoluta da Constituição Federal. 

 

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Ação direta de inconstitucionalidade; Ação direta de constitucionalidade; Ação de descumprimento de preceito fundamental; Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão; Mandado de injunção.

 

RESUMO. INTRODUÇÃO. 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE – DIREITO COMPARADO. 1.1. Sistema Norte-Americano (Marshall). 1.2. Sistema Austríaco (Kelsen). 1.3. O controle de constitucionalidade e sua evolução nas Constituições Brasileiras. 1.3.1. Constituição de 1.891. 1.3.2. Constituição de 1.934. 1.3.3. Constituição de 1.937. 1.3.4. Constituição de 1.946. 1.3.5. Constituição de 1.967. 1.3.6. Constituição de 1.988. 2. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 2.1. Classificação das espécies de inconstitucionalidade. 2.1.1. Quanto ao parâmetro - Formal ou material. 2.1.2. Quanto à conduta ou objeto - Por ação ou por omissão. 2.1.3. Quanto à extensão - Total ou parcial. 2.2. Momentos de realização do controle de constitucionalidade. 2.2.1. Preventivo ou Prévio. 2.2.2. Repressivo ou Posterior. 2.3. Formas de Controle de constitucionalidade. 2.3.1. Quanto à competência – Concentrado ou difuso. 2.3.2. Quanto à finalidade – Abstrato ou concreto e sua abstrativização. 2.3.3. Quanto à pretensão – Objetiva ou subjetiva e efeitos transcendentes dos motivos determinantes. 3. APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE. 3.1. Competência, legitimidade e matéria. 3.2. Ações em espécie. 3.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI). 3.2.2. Ação Direta de Constitucionalidade Genérica (ADC). 3.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). 3.2.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI interventiva). 3.2.5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 3.3. Técnica da Lei ainda constitucional. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

 

O objeto de estudo deste trabalho, visa delinear a evolução histórica sobre controle de constitucionalidade no direito comparado com sua influência direta na sistemática brasileira.

 

Apontamentos importantes serão considerados tais como, os sistemas Norte-Americanos (Marshall) e Austríacos (Kelsen), bem como as modificações evolutivas nas principais Constituições brasileiras, transpondo para a Carta atual os avanços legislativos no Estado Democrático de Direito.

 

Sendo o controle de constitucionalidade em regra jurisdicional e assim realizado pelo Poder Judiciário, nada impede que, de outra forma, tal controle também possa ser exercido pelos Poderes Executivo ou Legislativo. Está é uma evolução histórica das Constituições anteriores a de 1.988, que possuíam aplicação do controle de forma peculiar, sendo na maioria dos casos exercidas tão somente por um dos Poderes.

 

Com efeito, no sistema atual vige a regra do princípio da separação dos poderes, chamado por mecanismo de freios e contrapesos “checks and balances system”, que permite assim, o controle de constitucionalidade realizado por todos os Poderes, não concentrando toda a competência de guarda constitucional apenas num Poder em detrimentos dos outros.

 

Tal tema ganha repercussão prática na atualidade com a tentativa de implemento da Proposta de Emenda à Constituição 33/2011 que, propõe a revisão de determinadas decisões do Supremo Tribunal Federal, passem ao crivo do Congresso Nacional.

 

Importante ainda os destaques que serão indicados sobre a legitimidade na propositura das ações que, passaram a ter um rol maior de legitimados em relação a Constituições anteriores, demonstrando o modo evolutivo do legislador, no sentido de permitir a ampla participação no zelo dos preceitos constitucionais.

 

Ao fim, apresenta-se uma exposição completa das formas de controle de constitucionalidade, com destaques ao modo concentrado e o difuso, com os questionamentos doutrinários e jurisprudências sobre a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, passando ainda, por uma analise sistemática e expositiva dos diversos tipos de ações possíveis nesse controle.

 

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE – DIREITO COMPARADO

 

O aparato de controle de constitucionalidade está ligado intrinsecamente com a Supremacia da Constituição, de modo a ser um sistema que garanta e assegure a superioridade e força de suas normas no ordenamento jurídico, com caráter hierárquico, numa pirâmide jurídica idealizada por Hans Kelsen, onde as normas inferiores se submetem aos dizeres constitucionais, em sua doutrina como “teoria da construção escalonada”, sendo “a ideia de um princípio supremo, que determina a ordem estatal em sua totalidade e a essência da comunidade constituída por essa ordem.”[1] [2]

 

Trata-se do basilar princípio da supremacia da constituição, onde se insere por essa pirâmide de normas, uma compatibilidade vertical em que, as inferiores necessariamente coadunam com as superiores. Nesse sentido são os claros ensinamentos apontados por José Afonso da Silva apud Pedro Lenza:

 

[...] significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.[2] [3]

 

Essas premissas básicas de observância de princípios basilares em respeito a supremacia constitucional, advém de um processo evolutivo ocorrido em diversos países por longos períodos influenciando nitidamente o modelo atual adotado na Constituição brasileira.

 

É mister destacar que as observações de Mauro Cappelletti citado por Moraes[3] [4] que,  tal supremacia constitucional auferiu maior importância nos Estados Democráticos de Direito com nascimento e expansionismo nesse sistema constitucionalista pós-Segunda Grande Guerra Mundial. Isso porque, posteriormente a diversos momentos históricos como o indicado, viu-se a necessidade de prevalência de normas constitucionais como meios de conter os excessos legislativos em desrespeito a direitos fundamentais, como modo de evitar os desvios e abuso de poder que épocas passadas foram praticadas, tais como alguns exemplos das Constituições Brasileiras anteriores a 1.988, tópico esse que será aprofundado em tópico posterior.

 

Em suma, o controle de constitucionalidade, prima por observar à supremacia da própria constituição, atinentes as garantias fundamentais, como imposição de limites ao Poder do Estado em si mesmo, de modo a balancear os desníveis como mecanismo de freios e contrapesos, na observância de um Estado Democrático de Direito.

 

No atual sistemática, tem-se na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988 (CF/88) um sistema rígido de modificação, com normas de competência específicas a determinado órgão, assim consagrado nos ensinamentos de Hesse, apud Mendes[4] [5], “[...] como ordem jurídica fundamental, uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional [...]”.

 

No entanto, o sistema atual não nasceu pronto, adquirindo moldes com a evolução traspassada de direitos estrangeiros, tal como a aplicação dos Sistemas Norte-Americano e o Austríaco, que a título de ilustração prévia, têm-se as seguintes diferenças em síntese, e que serão elencadas nos tópicos seguintes.

 

1.1. Sistema Norte-Americano (Marshall):

 

Sobre esse sistema, o caso que conferiu decisão constituindo regra importante, foi o leading case Madison v. Marbury[5] [6], envolvendo eleições presidenciais em 1800 nos Estados Unidos da América.

 

Esse incidente estabeleceu características importantes a esse sistema americano de controle, modificando-se em suas bases, que passou a ser um sistema de controle judicial, realizado pelo Poder Judiciário; bem como difuso, uma vez que, permitia o controle efetuado por qualquer juiz ou órgão jurisdicional; incidental no que diz respeito estritamente ao direito pleiteado; e concreto, significando processo que vise solução de controvérsia específica.

 

Lenza[6] [7] discorre que, à maioria da doutrina brasileira é uníssona sobre a influência que o direito norte-americano incorreu para a caracterização da teoria da nulidade, nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em seu plano de validade, atingindo-a desde o seu berço, por assim dizendo “natimorta”; (nesse sentido, Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos).

 

Porém, a sua aplicação prática apontam situações de inadequação, pelas quais deve haver ressalvas, para que não ocorram instabilidade e insegurança jurídica. Nesse sentido, Cappelletti citado por Lenza[7] [8], indica casos como: atos praticados durante o tempo de vigência de determinada lei que posteriormente fosse declarada inconstitucional; o mesmo com contratos celebrados e prestados por longo tempo com o poder público sobre a égide de uma lei declarada inconstitucional posteriormente.

 

Ainda nessa doutrina, inserida tal problemática, a Suprema Corte Americana em decisão no julgamento do caso Likletter v. Walker, que desenvolveu certa flexibilização do controle de constitucionalidade, quanto ao sistema de nulidade absoluta, permitiu-se a chamada modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que, no caso em concreto, reconheceu a inconstitucionalidade de lei que possibilitava a colheita de provas obtidas ilegalmente, em que não retroagiria para nulificar decisões já proferidas com base daquele sistema específico, não operando em si os efeitos retroativos (ex tunc), com o intuito de mantença da segurança jurídica.

 

1.2. Sistema Austríaco (Kelsen):

 

Posteriormente ao sistema difuso-incidental do direito norte-americano, dá-se início os entendimentos de Kelsen, que buscou nova concepção sobre o controle de constitucionalidade em comparação com aquele.

 

Kelsen desenvolveu um sistema de controle judicial de constitucionalidade concentrado, o qual competia analise exclusivamente a órgão jurisdicional especial (Tribunal Constitucional), sendo um sistema mais amplo do que o americano, passando a ser adotado por diversos países da Europa, tais como Itália (1.948) e Alemanha (1.949), mas desenvolvendo modelos próprios, tal como a possibilidade de todos os juízes e tribunais ordinários, independentemente do grau de jurisdição, suscitarem questionamentos referente ao controle junto ao Tribunal Constitucional, de leis nos casos concretos.

 

Quanto a esse sistema, existe minoritariamente corrente doutrinária destacando a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, da qual é adepto Kelsen, influência direta do Sistema Austríaco, pelo qual a Corte não declararia a nulidade, mas sim a anulabilidade de ato normativo ou lei, passando a gerar efeitos prospectivos a partir de tal decisão (ex nunc) e eficácia constitutiva, e não desde antes como o da teoria da nulidade (nesse sentido, Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrai).

 

Assim dizendo, não havia a exigência de demonstração de ofensa a questões essencialmente de cunho subjetivo. A título de exemplo, Mendes destaca os dizeres de Kelsen no seguinte:

 

Ao requerer o exame e anulação de uma lei, por inconstitucionalidade, o Governo federal ou os Governos estaduais não estão obrigados a demonstrar que a lei violou uma situação subjetiva. A União e os Estados — mediante um controle recíproco — fazem valer o interesse da constitucionalidade da lei. Qualquer Estado poderá arguir a inconstitucionalidade de qualquer lei federal, ainda que aplicável a um único Estado.[8] [9]

 

Em consequência, pós-surgimento desta evolução, tanto pelo sistema americano, como o austríaco, muitos países passaram a adotar tais formas de controle de modo a conjugar tais modelos, adaptando-os com certa flexibilização, tal como o apresentado no Brasil.

 

De modo comparativo, e no sistema evolutivo que o controle de constitucionalidade brasileiro desenvolveu, com o adento da CF/88, esta acabou por imprimir uma legitimidade ativa ad causam (art. 103, inciso IX, CF), como a necessidade da chamada “pertinência temática” para propor ações que visem questionar a constitucionalidade de atos ou leis, pressuposto esse indispensável para a admissibilidade do controle abstrato de normas.

 

Hoje contrário ao entendimento de Kelsen, já se posicionou o Supremo na ADI n. 2747/DF julgada em 16.05.07 no sentido de que, “Em se tratando de impugnação a diploma normativo a envolver outras Unidades da Federação, o Governador há de demonstrar a pertinência temática, ou seja, a repercussão do ato considerados os interesses do Estado.”[9] [10].

 

Nesse sentido, deflagra-se nitidamente que, apesar do controle abstrato de constitucionalidade ser um processo objetivo, em situações ímpares como as elencadas sobre legitimidades especiais, terá cunho subjetivo, pela necessidade de demonstração de interesse juridicamente defendidos. Mas aqui fica apenas uma síntese dessetema que será exposto em capítulo próprio.

 

1.3. O Controle de constitucionalidade e sua evolução nas Constituições Brasileiras:

 

Em breve síntese, cumpre destacar inicialmente o período conturbado vivido pelo Brasil na época de Império, que essencialmente corroborou no desenvolvimento do modelo de controle de constitucionalidade vigente desde a CF/88.

 

O Brasil teve sua primeira Carta Magna intitulada “Constituição Imperial” em 1.824 que, por influência francesa, segundo Gilmar Mendes[10] [11], outorgava ao Poder Legislativo as atribuições totais de “fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revoga-las”, consagrando-se a dogma da soberania do Parlamento.

 

Nesse sentido, os anseios pessoais do Imperador eram transpostos as Leis, por sua convicção íntima, sem observância das formalidades processuais ou materiais legislativas.

 

Ao final do império, em virtude de grande instabilidade vivida no cenário econômico e político, na Assembleia Nacional Constituinte formam-se dois grupos políticos: O Partido dos Brasileiros que, defendiam uma autonomia política, e o Partido dos Portugueses que, apoiavam diretamente Dom Pedro I. Esse Partido dos Brasileiros elaborou um anteprojeto de Constituição que ficou conhecida como Constituição da Mandioca.

 

Assim, Dom Pedro I dissolve a Assembleia Nacional Constituinte, outorgando a Constituição de 1.824, que, apesar de outorgada, possuía nítido cunho autoritarista, inspirada na Constituição Francesa, e única inspirada na Teoria do Poder Moderador ou quarto poder de Benjamin Constant.

 

Desse Poder Moderador extrai-se os conceitos iniciais de que o Imperador o exercia em sua plenitude, auxiliado por um conselho de ministros, onde o Judiciário era formado por juízes também escolhidos pelo Imperador.

 

Demais atos ocorridos posteriormente, como à volta de Dom Pedro I a Portugal e a alteração constitucional pelo Ato Adicional de 1.834, com descentralização política no Brasil, passando os Estados a ter Legislativo próprio.

 

Por fim, com a Proclamação da República em 1.889 revoga-se a Constituição de 1.824, convocando-se nova Assembleia Nacional Constituinte, para elaboração de texto constitucional que assim se seguiu ao de 1.891.

 

1.3.1. Constituição de 1.891

 

Rui Barbosa influenciado pelo Direito Norte-Americano elaborou projeto de Constituição com ideais de imperatividade reforçada na Carta Magna, introduzindo no âmbito jurídico brasileiro o controle de constitucionalidade das normas.

 

Por esse controle, tal como indica Lenza[11] [12], consagra-se no direito brasileiro o Controle difuso de constitucionalidade, “[...] repressivo, posterior, ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito.”

 

Tal Constituição, como bem indica Mendes[12] [13] incorporou tais características ao controle de constitucionalidade, competindo ao Supremo Tribunal Federal à revisão de sentenças em ultima instância, “[...] quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e lei federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela [...]”.

 

1.3.2. Constituição de 1.934

 

Foi uma Constituição promulgada, com forte inspiração da Constituição Alemã de 1.919 chamada de “Constituição de Weimar”, passando-se de um Estado liberal para um Estado social.

 

Manteve-se o sistema de controle difuso da Constituição anterior. Além disso, como aludido por Lenza[13] [14], estabeleceu-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, bem como a chamada cláusula de reserva de plenário (atual art. 97, CF/88), que obrigava decisão de maioria absoluta de membros de Tribunal para declaração de inconstitucionalidade.

 

Caberia ao Senado Federal com novas atribuições, e assim comunicados pelo Procurador-Geral da República, a suspensão da execução, no todo ou em parte, de leis ou atos normativos declarados inconstitucionais em decisão definitiva.

 

Como indicado por Gilmar Mendes[14] [15], eis que se mostra a inovação mais profunda nessa Constituição, inserindo a representação interventiva confiada ao Procurador-Geral da República que passar a ser legitimado na propositura da ação.

 

1.3.3. Constituição de 1.937

 

Volta a ser uma Constituição outorgada, redigida por Francisco Luís da Silva Campos, apelidado à época de “Chico Ciência”, com inspiração na Constituição ditatorial Polonesa de 1935, daí o apelido “A Polaca”.

 

É uma Constituição conhecida pelo chamado “Hiato autoritário”, no qual houve um espaço de tempo com ausência de democracia, em que imperava o autoritarismo do governo. Tal como indicado por Gilmar Mendes[15] [16], embora não introduzido qualquer modificação no modelo de controle difuso, centralizava todo o poder a juízo Presidente da República.

 

Havia total desrespeito a constituição escrita, chamada por Ferdinand Lassale de “Constituição folha de papel”, o que denotava esse chamado Hiato autoritário, visto essa concentração de poder do Executivo da união, que destituíra o Congresso Nacional, fazendo às vezes do Legislativo, bem como o juízo final em sede de controle de constitucionalidade.

 

1.3.4. Constituição de 1.946

 

Foi o fim do Hiato autoritário, convocando-se eleições e novamente a Assembleia Nacional Constituinte. Promulgou-se nova Constituição com diversas correntes ideológicas, com restauração do controle judicial e consequentemente o controle de constitucionalidade.

 

Retirou a atribuição do Presidente da República do controle de constitucionalidade, e tal como destaca Lenza:

 

[...] criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.[16] [17]

 

Além disso, reconstitucionalizou o Ministério Público independente, o mandado de segurança e a ação popular, retirados pela Constituição de 1.937, evidente ato de redemocratização do Estado, visando assegurando os direitos pré-estabelecidos.

 

1.3.5. Constituição de 1.967

 

Em período antecedente a Constituição de 1964, dá-se início a novo Hiato autoritário com o golpe militar. Estabeleceu-se o Ato Institucional de número 1 (AI-01) que, inseriu um estado de sítio no país, suspendendo todos os direitos civis, com possibilidade de prisões sem mandado, censura aos meios de comunicação, sendo estabelecidos também, outros Atos Institucionais em conseguinte, com restrições a direitos e liberdades dos diversos meios.

 

Com o AI-04, é convocada uma Assembleia Nacional Constituinte para aprovar novo projeto de Constituição, sem possibilidade de Emendas, originando a Constituição de 1.967. Mesmo com a proibição de apresentar Emendas, essa Assembleia conseguiu introduzi-las, de modo que, versavam sobre a proibição do Chefe do Executivo fechar o Congresso Nacional, e criando as imunidades parlamentares.

 

Formalmente, essa Constituição foi promulgada, mas com nítida imposição presidencial, inserindo os Atos Institucionais elencados, bem como o controle de Constitucionalidade difuso e concentrado.

 

1.3.6. Constituição de 1.988

 

As consideráveis sínteses históricas das mais importantes Constituições brasileiras apresentadas nos tópicos anteriores elucidam o desenvolvido que corroborou no sistema jurídico brasileiro atual de garantias constitucionais, principalmente no que concerne ao controle de Constitucionalidade.

 

É notório que, a LENZA, Pedro. Op. cit., moldou-se com base no direito comparado e no desenvolvimento ideológico dos anos perpetrados, de modo a criar mecanismos de proteção judicial, com formas mais amplas de conter os abusos de direito.

 

Dentre as novidades trazidas por essa Carta Magna, especificamente no que diga respeito ao controle de Constitucionalidade, foi ampliado o rol de legitimados para propositura das ações que versem esse controle, o que anteriormente era apenas fomentada pelo Procurador-Geral da República; Também possibilitou o controle das omissões legislativas, por Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), ou mesmo por Mandado de Injunção (MI); Inseriu-se a novel Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e também, a Ação declaratória de Constitucionalidade (ADC).

 

E na competência para julgar as ações acima elencadas, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal fazer o juízo das causas que tratem de matéria Constitucional, porém não de modo exclusivo; Sendo que, conforme a doutrina de Lenza, nos ensinamentos de José Afonso da Silva:

 

Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico--jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades.[17] [18]

 

Da análise de todo o contexto que originou os atuais meios da sistemática, os seguintes tópicos descreverão em suas minúcias as espécies, sistemas e ações específicas utilizáveis no controle de constitucionalidade.

 

2. SISTEMAS DE ConTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

 

Conforme dicção esquemática de Dirley da Cunha Júnior[18] [19], o controle de constitucionalidade no Brasil compreende: 1ª hipótese - Controle difuso-incidental, provocado por via de exceção ou defesa, em um caso concreto, perante qualquer juízo ou tribunal; e 2ª hipótese - Controle concentrado-principal, provocado por via das ações específicas, perante o STF, tais como, ADI por ação ou por omissão, ADI interventiva, ADC e ADPF.

 

Delineada essas premissas, seguem-se as especificidades que identificam toda a sistemática do controle de constitucionalidade.

 

2.1. Classificação das espécies de inconstitucionalidade:

 

2.1.1. Quanto ao parâmetro - Formal ou material:

 

A Constituição define o processo formal de elaboração das leis que estritamente devem ser seguidos para que se tenha validade, bem como a observância de limites materiais no conteúdo ali inserido. É o que se chama de parâmetro formal e material.

 

I) Vício formal: também conhecida como nomodinâmica ou orgânica[19] [20], que traduz inobservância de regra de competência legislativa, ou da não observância do processo legislativo devido, tal como o caso de incompetência de determinado ente para tratar de tema específico. Como exemplo, Luís Roberto Barroso[20] [21] cita: “[...] a Assembleia Legislativa de um Estado da Federação editar uma lei em matéria penal ou em matéria de direito civil, incorrerá em inconstitucio­nalidade por violação da competência da União na matéria.”

 

Nesta, pode-se ter tanto vícios formais subjetivos, que digam respeito à pessoa que tenha a competência para legislar determinada matéria; como também, vícios formais objetivos, que é o processo legislativo devido ora apontado.

 

II) Vício material: conhecido como de conteúdo, substancial ou doutrinário ou nomoestática[21] [22]. Quanto a tais vícios, denota-se incompatibilidade de texto entre a lei em tese elaborada, com a CF. Como exemplo, fixação da remuneração de certa categoria de servidores acima do limite constitucional.

 

De regra, necessariamente toda Constituição possui supremacia material, em alusão a teoria da pirâmide escalonada de Kelsen. No entanto, essa supremacia não se insere estritamente no campo jurídico, uma vez que, a supremacia jurídica diga respeito a forma, ou seja, de que modo foi elaborada.

 

Nessa premissa, indaga-se a qual sentido o parâmetro deve ser observado para auferir possibilidade de controle; se questões de cunho material ou formal. Nesse sentido, Marcelo Novelino indica que, a fiscalização do controle possa se basear no chamado “bloco de constitucionalidade”, expressão essa elaborada pelo francês Louis Favoreu e utilizada pela jurisprudência do STF, que segundo a sua doutrina, nada mais seria a abstração de dois sentidos:

 

Bloco de constitucionalidade pode variar conforme o sentido atribuído. Em sentido estrito, compreende a totalidade de normas constitucionais, expressas ou implícitas, constantes na Constituição formal. Em sentido amplo, abrange também normas infraconstitucionais, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental. [22] [23] (Grifei).

 

Sendo que, por esse parâmetro se indique as normas de referência, volta-se a questão anteriormente indagada se deve observar questões materiais ou formais. Como já observado, a Constituição de regra possui supremacia material, porém, num caso hipotético, uma norma que tenha esse conteúdo material, mas não for formalmente constitucional, não servirá de parâmetro, salvo exceções como, por exemplo, normas que tratem de direitos humanos, que, conforme entendimento do supremo possuem status supralegal, tal como o exemplo da proibição de prisão civil do depositário infiel (STF - RE 39703/RS[23] [24]).

 

2.1.2. Quanto à conduta ou objeto - Por ação ou por omissão:

 

Essa primeira classificação está diretamente ligada à conduta praticada pelo poder público, e se tal conduta padece de ação ou omissão que incorra em inconstitucionalidade.

 

Para Canotilho, apud Lenza[24] [25], “[...] enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)”.

 

Assim, de modo esquematizado extraem-se da doutrina de Lenza[25] [26] as seguintes diferenças:

 

I) Inconstitucionalidade por ação: positiva, ou por atuação; o poder público pratica determinados atos contrários às normas constitucionais, sujeitando ao controle abstrato em ADI, ADC ou ADPF a depender do caso. Podem conter vício de decoro parlamentar (ex: caso mensalão), ou vício material, ou vício formal dividindo-se esse em orgânico, formal propriamente dita, ou por violação a pressupostos objetivos do ato.

 

II) Inconstitucionalidade por omissão: negativa, ou silêncio legislativo; o poder público “deixa” de praticar norma apregoada pela CF, cabendo a depender do caso, ADI por omissão em controle abstrato, ou o Mandado de injunção (MI) pelo controle difuso concreto.

 

Nesse último caso, tem-se o exemplo clássico da greve de servidores públicos, que encontra menção na CF, em seu art. 37, VII, porém ainda dependente de lei específica, encontrando essa omissão inconstitucional, questionada por diversas vezes em MI[26] [27].

 

É o que o Ministro Celso de Mello[27] [28] chamou de “erosão constitucional”, quando há omissão estatal no dever primordial delegado a ele, ou seja, o de legislar, “[...] qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário.”

 

2.1.3. Quanto à extensão - Total ou parcial:

 

Ainda há a questão relacionada à abrangência que atingirá a inconstitucionalidade, em que, poderá ser na totalidade da Lei ou ato normativo, tal como observa Novelino, “[...] não restando nenhuma parte válida a ser aplicada”[28] [29],  bem como, em parcialidade.

 

Como exemplo de parcialidade, note o teor do art. 6º, V da Lei n. 8.906/994 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil, tendo frase restringida conforme tachado:

 

Art. 6º: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;[29] [30]

 

2.2. Momentos de realização do controle de constitucionalidade:

 

Antes de adentrar aos dois momentos de realização de controle, cumpre expor uma distinção importante que algumas doutrinas trazem, qual seja, a inconstitucionalidade quanto ao momento de edição da norma, o que não se confunde com o momento de realização do controle.

 

Assim, destacam-se dois modos de inconstitucionalidade quanto ao momento de edição: a originária e a superveniente.

 

I) Originária: o parâmetro a ser observado é anterior ao objeto, ou seja, já existia a regra constitucional originariamente para parâmetro da lei subsequente. A Constituição já vigia quando da criação desta lei que não observou seus preceitos.

 

Nesse sentido expõe Marcelo Alexandrino e Vicente Paulino:

 

O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, portanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida era 1985,certamenteo confronto desta será coma Constituição de 1969,quevigoravaquandotal diploma legal hipotético foi elaborado.[30] [31]

 

II) Superveniente: ao contrário daquela, o parâmetro desta é norma constitucional posterior, discutindo-se a constitucionalidade de norma já vigente a época dessa inovação. Para a maioria da doutrina, não há nesse caso uma inconstitucionalidade, mas sim uma revogação, ou não recepção pela Constituição, tal como o caso ocorrido da Lei de Imprensa de 1967, anterior a promulgação da CF/88.

 

2.2.1. Preventivo ou prévio:

 

Insta indicar que, o controle Preventivo é aquele realizado ainda nos tramites processamento da lei. Ele ocorre no momento de apresentação do ainda projeto de lei, visando anteceder qualquer lesão a regras constitucionais.

 

Poderá ser realizado por qualquer dos três Poderes nas seguintes formas:

 

I) Pelo Legislativo: podem realizar esse controle parlamentares e a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ no art. 58, CF). A CCJ é um Órgão do Legislativo inserida, nas duas casas do Congresso Nacional (Câmara dos Vereadores e Senado Federal), bem como as Assembleias Legislativas em âmbito estadual e a Câmara de vereadores no município.

 

Novelino[31] [32] explana que, na Câmara dos Deputados, as propostas antes de sua apreciação, serão encaminhadas a CCJ para exame de constitucionalidade por meio de uma parecer terminativo, sendo possível recurso interno contra este, com apreciação em plenário. Já no Senado Federal há a CCJ para opinar sobre as matérias lhes submetidas, sendo que, em parecer que se ateste a inconstitucionalidade, a proposta pode ser arquivada pelo Presidente do Senado, ou admitido o recurso contra tal parecer, se não unânime.

 

II) Pelo Executivo: no caso deste Poder, o controle prévio passa pelo crivo do Chefe do Executivo por meio do veto (art. 66, § 1º, CF), quando o considerar inconstitucional ou mesmo contrário ao interesse público. Tal como destaca Lenza[32] [33], “O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.”

 

III) Pelo Judiciário: nesse último caso considerado ímpar, ainda segundo Lenza[33] [34] e entendimento majoritário no STF, ocorrerá quando visar a garantir ao parlamentar devido processo legislativo, que não seja desconforme as regras Constitucionais, tal como os preceitos das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º da CF).

 

É um direito subjetivo, ou seja, próprio do parlamentar que, por via de impetração do mandado de segurança, que vise um processo legislativo conforme os preceitos constitucionais, possibilitando sua vedação na participação em tal processo.

 

Ainda, deve-se asseverar que, por tratar-se de direito subjetivo, isso incorre a não possibilidade de participação de terceiros nessa impetração de mandado de segurança, ainda que haja perda superveniente do mandado do parlamentar, uma vez que, tal legitimidade é necessária, declarando a extinção do processo de mandado de segurança, assim já decidido no STF[34] [35], no MS 27.971.

 

2.2.2. Repressivo ou posterior:

 

O controle Repressivo de regra é realizado pelo Poder Judiciário, por meio do controle difuso ou concentrado. Basicamente será realizado quando a lei já estiver promulgada e publicada. Ressalte-se que tais explicações são apenas uma premissa do que será tratado em tópico determinado posteriormente.

 

Também é possível sua realização pelos outros Poderes (Legislativo e Executivo), com possibilidade até mesmo do Tribunal de Contas da União (TCU). Entretanto, sua conotação repressora está atrelada necessariamente a lei já estabelecida, onde se analisará se essa possui algum vício formal ou material.

 

I) Poder Legislativo: as exceções à regra da possibilidade desse controle por esse Poder estão dispostas em dois artigos da Constituição.

 

Primeiramente o art. 49, V, que estabelece: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.”[35] [36]

 

Segunda exceção é a prevista no art. 62 da CF que, submete ao Congresso Nacional as Medidas Provisórias adotadas pelo Presidente da República, quando de relevância e urgência. Isso porque, pode ocorrer o caso de tal Medida Provisória não possuir caráter relevante ou urgente, sendo que, em nítido flagrante de inconstitucionalidade, poderá o Judiciário se pronunciar.

 

Terceira exceção diz respeito ao controle realizado pelo TCU, Órgão auxiliar do Legislativo, conforme disposição da súmula 347 do STF, mas isso no que diga respeito a sua competência de analise das contas.

 

II) Poder Executivo: hipótese polêmica que sugere a indagação se, sabendo o Chefe do Executivo que a Lei é inconstitucional, poderia assim deixar de aplica-la. Apesar de Lenza se posicionar a favor do controle repressivo realizado pelo Chefe do Executivo, alerta corrente contrária posicionando no seguinte:

 

[...] com o advento da CF/88, que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. 103, expandida para a ADC pela EC n. 45/2004), não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo.[36] [37]

 

Dessa forma, entende-se que, visto a ampliação do rol de legitimados para propor ações que versem sobre o controle de Constitucionalidade, não haveria mias justificativa de ser, do descumprimento de determinada Lei pelo Chefe do Executivo, uma vez que, ele poderá valer dos meios adequados para contestar a legalidade da lei em questão.

 

Porém, aos adeptos da possibilidade de realização do controle repressivo realizado pelo Chefe do Executivo, para que este não incorra em crime de responsabilidade pela não aplicação da Lei que entender inconstitucional, necessariamente deverá motivar seus atos, dando ampla publicidade por meio de decreto.

 

Os Tribunais possuem apenas votos mencionando o tema, mas nenhuma decisão concreta (STF – ADI 221-MC/DF[37] [38] e STJ – REsp. 23.121/GO[38] [39]). O que se entende de maneira coerente, é uma junção no sentido de permitir que o Chefe do Executivo negue o cumprimento da lei, com motivos fundamentados e por meio de decreto, ao mesmo tempo em que promova a ação específica ao caso.

 

2.3. Formas de Controle de constitucionalidade:

 

Quando se trata do controle de constitucionalidade é importante atentar-se a certos requisitos e classificações, sendo que, em alguns casos, tal controle só poderá ser realizado pelo Poder Judiciário, conforme explicações que se seguem nos itens subsequentes.

 

2.3.1. Quanto à competência - Concentrado ou o difuso:

 

Essa é uma classificação ímpar do controle de constitucionalidade, visto se aplicar apenas ao Órgão do Judiciário, não existindo controle concentrado ou difuso no âmbito dos Poderes Executivo ou Legislativo.

 

I) Concentrado: advém do sistema austríaco ou europeu estudado nas premissas históricas. Diz-se concentrado, em razão da concentração do controle em um órgão apenas, competente exclusivo para julgar as seguintes ações: ADI, ADPF, ADO, ADI Interventiva, e a ADC, ações essas, que serão estudadas no próximo capítulo. Nos dizeres de Cunha Júnior:

 

À vista desse modelo, instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstratadas leis ou atos normativos do poder público em confronto com a Constituição. Tal se dá em face do ajuizamento de uma ação direta, cujo pedido principal é a própria declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade.[39] [40]

 

Porém, isso não quer dizer que somente o Supremo exerça essa competência. A competência será do Supremo quando o parâmetro para controle se basear na CF/88; mas, se o parâmetro for uma Constituição Estadual, será competente o Tribunal de Justiça do respectivo estado.

 

II) Difuso: originário do sistema norte-americano, foi introduzido no Brasil pela EC-16 de 1.965, e bem relembra Martins, Mendes e Nascimento que:

 

Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas. A simplicidade da forma – reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa – vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo.[40] [41]

 

Nos moldes atuais, esse controle é o realizado por qualquer juiz ou Tribunal, independentemente do grau de jurisdição, quando o ato questionado de sua constitucionalidade for relacionado à determinada lei; daí ser chamado também de controle aberto. Conforme Cunha Júnior[41] [42], vale dizer: “Pressupõe a existência de um conflito de interesses, no bojo de uma ação judicial, na qual uma das partes alega a inconstitucionalidade de uma lei ou ato que a outra pretende ver aplicada ao caso.”

 

2.3.2. Quanto à finalidade – Abstrato ou concreto e sua abstrativização:

 

I) Abstrato: também denominado como aponta Novelino[42] [43] por, “[...] controle por via de ação, por via direta ou por via de exceção”, em linhas gerais significa que, a proteção estará intimamente ligada à “ordem constitucional objetiva”. Parte-se da premissa da Lei e sua Constitucionalidade, com análise feita em tese, ou suposição, uma vez que não há caso concreto.

 

II) Concreto: também chamado de incidental ou por via de defesa, a finalidade precípua dessa forma de controle, diz respeito a “direitos subjetivos”, porém, aplicada em casos concretos que são questionados no Judiciário; daí a conotação incidental.

 

Como toda ação que verse sobre sua constitucionalidade, primeiramente o juiz analisa a Lei partindo da Constituição, averiguando sua compatibilidade, tal como no plano abstrato. Observado o desrespeito, parte para a análise das violações aos direitos subjetivos afetados no caso em concreto; daí essa conotação.

 

Nesse sentido, quanto ao requisito subjetivo, é o que Mendes descreve:

 

O controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial, no cur­so de processo de sua competência. A decisão, “que não é feita sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito”, tem o condão, apenas, de afastar a incidência da norma vi­ciada. Daí recorrer-se à suspensão de execução pelo Senado de leis ou decretos­ declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (CF 1967/69, art. 42, VII).[43] [44]

 

Nessa doutrina, Mendes[44] [45] ainda destaca que, a constitucionalidade suscitada pelas partes, poderá ser reconhecida inclusive ex ofício pelo juiz ou mesmo Tribunal, ressalvado nesse último caso, a previsão legal do art. 97 da CF, com a exigência do voto da maioria absoluta na declaração do ato.

 

III) Abstrativização: outra questão de importante destaque, diz respeito ao delineamento que vem ocorrendo no STF, no sentido de tendência de abstrativização, ou objetivação do controle Concreto. Isso porque, tal como explicado, no controle concreto se analise pressupostos subjetivos no incidente específico.

 

Porém, as decisões proferidas nesse tipo de controle, mesmo na hipótese do art. 97, CF (por maioria absoluta dos tribunais), são de efeitos inter partes (entre as partes) e sem vinculação, por que são decididas no controle difuso, diferentemente do controle abstrato onde os efeitos são mais abrangentes, da chamada eficácia erga omnes e que vinculam sua decisão e decididas no controle concentrado.

 

O entendimento do STF que começou a se direcionar nesse sentido, é justamente em observância do princípio da igualdade, vez que, quando decidido no controle concreto, à decisão como indicado, valeria apenas as partes do processo.

 

Para Gilmar Mendes que é defensor dessa corrente, o STF tem a guarda da Constituição cabendo a ele a interpretação final. Vejamos:

 

Se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais Tribunais e Turmas dos Juizados Especiais, em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão. Pouco importa que a decisão do Tribunal de origem tenha sido proferida antes daquela do Supremo Tribunal Federal no leading case, pois, inexistindo o trânsito em julgado e estando a controvérsia constitucional submetida à análise deste Tribunal, não há qualquer óbice para aplicação do entendimento fixado pelo órgão responsável pela guarda da Constituição da República.[45] [46]

 

No mesmo sentido são os apontamentos de Lenza[46] [47] sobre os principais argumentos que justificam esse novo posicionamento do STF no caso concreto: “Força normativa da Constituição; princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo; dimensão política das decisões do STF.”

 

Exemplificando, é o caso do que ocorre quanto à súmula vinculante, tal como disposto no art. 103-A da CF, que importa colacionar:

 

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.[47] [48]

 

Nesse exemplo, a edição da súmula vinculante é decidida no controle concreto de constitucionalidade estudado, conferindo o efeito erga omnes.

 

Outra situação que se apresenta na atualidade, são os inúmeros casos que se mostram a “repercussão geral” (art. 102, § 3º, CF), que, em RE haja a estrita necessidade dessa demonstração para admissibilidade do recurso.

 

Melhor ilustrando essa tendência do Supremo, outro caso interessante, foi o decidido pelo Supremo no Habeas corpus 82.959/SP[48] [49]. No referido writ, decidiu-se que a vedação da progressão de regime indicada na Lei de Crimes Hediondos n. 8.072/90, violaria o princípio da individualização da pena, julgando tal vedação inconstitucional. Todavia, o que insta indicar é que, a decisão foi proferida em uma HC, por meio do controle difuso e concreto, e com efeitos erga omnes, nitidamente efeitos do controle abstrato; daí essa tendência de abstrativização do controle concreto. Do mesmo modo, tem-se decidido assim aos já indicados Mandados de injunção, quanto ao direito de greve de servidor público.

 

Porém, essa questão em pleno desenvolvimento, pode tomar rumos diferentes, no que concerne ao art. 103-A, da CF, sobre aprovação de súmulas vinculantes e o art. 97 da CF, por ocasião da Proposta de Emenda Constitucional n. 33 que pretende alterar o quórum de votação no julgamento, bem como submeter certas decisões ao Senado Federal.

 

Em síntese elucidativa sobre a PEC, essa tem como intuito proibir os atos emanados de sentenças do Supremo que, ao vislumbre do Poder Legislativo, estejam carregadas desígnio legislativos. Poderia submeter ao Congresso Nacional, a revisão de sentenças que, para estes, tenham extrapolado as atribuições de órgão julgador à órgão legislador negativo.

 

Denota-se que, em se tratando de decisões que não possuam cunho legislativo, submetidas à análise pelo Congresso Nacional, haveria nítida violação ao princípio da separação dos Poderes.

 

Nesse caso, pelo menos a uma primeira análise, deixaria de existir o sistema de freios e contrapesos “checks and balances system”, no controle de constitucionalidade realizado pelos 3 Poderes, visto que, não há entre eles hierarquia, mas há a clara necessidade de utilização desse sistema como modo de frenagem nas atribuições emanadas a cada um, o que, visto isso, submeteria assim, a referida PEC, necessariamente ao crivo de sua constitucionalidade.

 

2.3.3. Quanto à pretensão – Objetiva ou subjetiva e efeitos transcendentes dos motivos determinantes:

 

Como bem esclarece Barroso[49] [50], o Supremo já apresentou sucessivas decisões estendendo os limites objetivos e subjetivos em julgados proferidos em sede de controle abstrato de constitucionalidade, como já discorrido no subitem anterior. Para melhor esclarecer a matéria, parte-se da divisão da sentença que são: relatório, fundamentação e dispositivo.

 

A chamada “transcendência dos motivos determinantes” ocorre quando a eficácia vinculante não se restringe tão somente a parte “dispositiva” da decisão, mas também, atingindo os “fundamentos” que a motivaram, ou seja, os motivos determinantes da decisão nessa transcendência, não apenas no que diga respeito à observância de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

 

Nessa linha, são os apontamentos da doutrina de Novelino:

 

A teoria da transcendência dos motivos, segundo a qual os princípios e motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão proferida pelo STF devem ser vinculantes, chegou a ser adotada em algumas decisões proferidas no controle abstrato, mas atualmente, vem sendo refutada pelo Tribunal.[50] [51]

 

Isso significaria dizer que, a ratio decidendi (fundamentos da decisão), também transcenderiam com efeitos vinculantes. Relembrando, no controle de constitucionalidade, as decisões possuem eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Estes últimos aplicados ao Poder Judiciário e a Administração Pública em todas as suas esferas.

 

É nessa questão que está à dissidência, visto haver entendimentos de vinculação só no “dispositivo” da sentença (que intrinsecamente trata sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade), e outros no sentido de também vincular os motivos e fundamentos.

 

No STF as correntes não são uníssonas, com posicionamentos em dois sentidos, com pode-se vislumbrar na Reclamação 11.479/CE[51] [52]. O entendimento contemporâneo do Supremo é de que, os motivos (fundamentos) invocados na referida decisão, não possuem o efeito vinculativo, aplicando-se tal efeito restritivamente a parte dispositiva da sentença.

 

3. APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE

 

3.1. Competência, legitimidade e matéria:

 

Os requisitos de competência, legitimidade e matéria do ato atacado são em sua essência, as mesmas disposições para as espécies de ações que serão estudadas nos subitens seguintes, motivos pelos quais, se descreve a seguir, de modo didático tais detalhes neste mesmo tópico.

 

Conforme previsão constitucional do art. 102, I, alínea “a” e § 1º, compete originariamente ao STF o controle concentrado abstrato de constitucionalidade das ADI e espécies, ADC e ADPF. Como já discorrido, se diz concentrado pelo fato de tais atribuições serem de competência atribuída tão somente ao Supremo; e abstrato por ligação com a ordem constitucional objetiva.

 

Importa ressaltar como já mencionado que os atos normativos ou leis que se sujeitam a esse controle, obrigatoriamente são os datados posteriormente a promulgação da CF/88, sendo que, os anteriores se sujeitam apenas a recepção ou não desta.

 

Assim, na doutrina de Novelino[52] [53] encontram-se os seguintes exemplos de inadmissão de ADI e ADC: normas constitucionais originárias; atos tipicamente regulamentares, que são normas secundárias, e nisso não admitidos pelo STF por não haver inconstitucionalidade superveniente; leis ou atos normativos anteriores ao parâmetro constitucional; leis ou atos revogados; leis já declaradas inconstitucionais em decisão definitiva; leis temporárias (após o término de sua vigência); lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido; medida provisória (revogada, prejudicada ou não convertida em lei); e norma declarada constitucional.

 

Nesse sentido, deve-se o destaque as que são suscetíveis de controle tais com, atos normativos e leis que dizem respeito a Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos, Resoluções, e ainda, qualquer outro ato que se revista de caráter normativo, mesmo que internos de determinado Órgão, mas que, não respeite as normas constitucionais. Ainda, incluem-se nas matérias passíveis de controle, os tratados internacionais, desde que, já incorporados ao direito brasileiro.

 

Ainda, Novelino indica as leis de efeito concreto, que:

 

A jurisprudência do STF não admitia leis de efeitos concretos como objetos de ADI, sob o fundamento de não possuírem generalidade e abstração. Em 2008, o Tribunal evoluiu em relação ao posicionamento anteriormente adotado para exigir apenas que a controvérsia constitucional fosse suscitada em abstrato, “independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto”.[53] [54]

 

Porém, faz-se ressalva no que diz respeito às súmulas, não se sujeitando a esse controle, uma vez que, não se reveste de caráter normativo, e tão somente transpõe a consolidação de entendimentos reiterados de decisões jurisprudenciais. Para tanto, tratando-se de súmulas vinculantes como já alertado, possuem forma direta para sua edição, revisão e o cancelamento, tal como dispõe a Lei n. 11.417/06, com os mesmos legitimados para propor as ADI e ADC (art. 103 e incisos, CF), acrescidos o Defensor Público-Geral da União e Tribunais de todas as instâncias.

 

Sobre os legitimados, em síntese, tratando-se ações de controle abstrato de constitucionalidade, com finalidade específica de defesa da supremacia da Constituição, a própria Carta Magna não diferencia aqueles que a possam fomentar tais ações. No entanto, como já estudado, existe a chamada pertinência temática que, necessariamente impõe certa distinção, tal como é apresentado pelo STF.

 

Como indicado, os legitimados estão dispostos no art. 103 e incisos da CF, notando-se que, o mencionado dispositivo não faz referência aos legitimados para propor a ADPF, mas que, pelo art. 2º, da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF) indica os mesmo do dispositivo anterior. Vejamos:

 

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

 

I - o Presidente da República;

 

II - a Mesa do Senado Federal;

 

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

 

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 

 

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 

 

VI - o Procurador-Geral da República;

 

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

 

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

 

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.[54] [55]

 

Assim, no entendimento do Supremo existem os legitimados universais que não necessitam demonstrar a pertinência temática para propositura das ações, tais como os apontados nos incisos I, II, III, VI, VII, e os legitimados especiais que necessariamente estão obrigados a pertinência, sendo os incisos IV, V e IX. Nesse sentido: Mesa de Assembleia Legislativa (RE 633.802/GO[55] [56]), Governador do Estado (ADI 2.582/RS[56] [57]), e entidades de classe e confederação sindical (AI 704.192/RJ[57] [58]).

 

Os legitimados dos incisos VIII e IX, obrigatoriamente devem ser representados por advogado constituído com procuração específica, uma vez que, apenas os demais legitimados nos demais incisos, possuam a chamada legitimidade postulatória plena para ingressar em juízo sem a necessidade dessa representação.

 

Por último, note que não há legitimidade de algum órgão do Poder Judiciário na propositura de ações que versem nesse sentido. Isso, pelo óbvio motivo de que ao Judiciário compete julgar, com estrita observância do princípio da inércia de jurisdição.

 

3.2. Ações em espécie:

 

3.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI)

 

Tal como indicado preliminarmente, a referida ação possui disposição legal nos artigos 102, I, “a” e 103, da CF, bem como legislação especifica de número 9868/99 dispondo sobre o seu processo e julgamento perante o STF.

 

Na ADI genérica, a ação tem o intuito declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federal, estadual ou distrital, que incorram em violação das normas dispostas na CF/88 posteriormente sua promulgação. Sua finalidade precípua, como bem assevera a doutrina de Moraes[58] [59]: “[...] é a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo do Supremo Tribunal Federal”.

 

Além disso, no STF[59] [60] ainda há a entendimento consagrado do princípio da indisponibilidade das ações constitucionais, onde a desistência é impossível, visto tratar-se de causa de interesse público, não subsistindo ao autor qualquer direito a desistência da ação.

 

Em relação ao amicus curiae, ou amigo da Corte, cumpre ressaltar que sua natureza é distinta das modalidades de intervenção de terceiros. No STF destaca-se “parte interessada” ou “mero colaborador informal”. Dessa forma, conforme destaque ao Ministro Celso de Mello, por Lenza:

 

“o pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato [...]. Isso porque, continua, “... o processo de fiscalização normativa abstrata qualifica -se como processo de [...]”.[60] [61]

 

A regra se extrai do art. 7º, caput, da Lei n. 9.868/99 que veda a intervenção de terceiro. No entanto, o mesmo dispositivo em seu § 2º estabelece a possibilidade de manifestação de outros órgãos e entidades, quando o relator considerar a matéria pela sua relevância. Ainda na doutrina de Lenza[61] [62], há o destaque a entendimentos do Supremo como a necessidade de preenchimentos de requisitos de conveniência e oportunidade para a admissão daquele; bem como a impossibilidade de recorrer da decisão que admite ou não essa presença, com intuito de evitar tumulto processual; e também, do prazo de 30 dias da data do recebimento do pedido sobre informações dos órgãos ou autoridades das quais emanaram o objeto de controle.

 

Por não tratar-se de intervenção de terceiro, sendo meramente um colaborador informal, interposições recursais por amicus curiae não são possíveis. Ressalvados casos excepcionais de sua admissibilidade, conforme colação:

 

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos.[62] [63]

 

Transpondo outro foco, destaque-se a prescritibilidade ou decadência desta ação, que na jurisprudência sacramentada do STF, não se sujeito a qualquer prazo nesse sentido, visto que, a inconstitucionalidade jamais se convalida no tempo, nem perde seu objeto, mesmo porque, alguns atos ou leis ainda perdurem no tempo.

 

O controle de constitucionalidade recai nas já anteriormente mencionadas Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos, Resoluções, e ainda, qualquer outro ato que se revista de caráter normativo, mesmo que internos de determinado Órgão. As leis e atos normativos anteriores a CF/88 não estão abarcadas nesse rol, sendo resolvido tão somente pela recepção ou não pela Constituição.

 

Destas considerações, importa ênfase nos próximos parágrafos, das questões mais debatidas na jurisprudência, quanto a tipos específicos de atos ou leis.

 

Já se advertiu que as Medidas Provisórias podem ser suscitadas no controle de constitucionalidade. Tal como a doutrina de Moraes atenta na jurisprudência do Supremo:

 

[...] não se admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (por exemplo: medida provisória não convertida em lei) entendendo, ainda, a prejudicialidade da ação, por perda do objeto, na hipótese de a lei ou ato normativo impugnados virem a ser revogados antes do julgamento final da mesma, pois, conforme entende o Pretório Excelso, a declaração em tese de ato normativo que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concreta.[63] [64]

 

Porém, há questionamentos se nas Medidas Provisórias, quando referentes à relevância e urgência do art. 62 da CF, estariam abrangidos nas causas desse controle. Lenza[64] [65] indica que o STF já decidiu assim de modo excepcional. Nesse sentido, quanto a créditos extraordinários abertos por MP, por ato do Presidente da República, o STF na ADI 4.048/DF entendeu o seguinte:

 

O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.[65] [66]

 

Dentre as indicações dos atos normativos ou leis sujeitas ao controle de constitucionalidade por meio de ADI, deve-se atentar a questão de Lei municipal em face da Constituição Federal. O texto expresso do art. 102, I da CF, indica que o objeto da ADI, obrigatoriamente serão referentes a entes federais ou estaduais. Indicado isso, Barroso bem observa que a jurisprudência do Supremo já se pronunciou diversas vezes nesse sentido, de inadmissibilidade de ADI para tal analise, e ainda, “[...] a Constituição Estadual atribua ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal [...]”[66] [67]nesses moldes, o que seria retirada da competência já estabelecida ao STF.

 

Em outro sentido, Moraes[67] [68] indica o exemplo desse controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face de Constituição Estadual. Nesse caso sim, poderá o controle ser efetuado pelo Tribunal de Justiça, tal como previsão expressa do art. 125, § 2º da CF em que as Constituições Estaduais poderão instituir essa representação, vedando atribuir a legitimação para agir de um único órgão.

 

Quanto às normas originárias, que são aquelas previstas na CF/88, já se questionou a possibilidade de controle. O entendimento uníssono é de que a CF está atrelado o princípio da unidade da Constituição. Nessa linha, ADI 4.097/DF:

 

Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.[68] [69]

 

Essa é uma posição firme na jurisprudência do STF. Porém para algumas doutrinas, tal como a de Lenza[69] [70], possíveis releituras desse entendimento poderiam possibilitar evolução que emana do direito, e aplicação do princípio do non cliquet, ou efeito cliquet, que proíbe o retrocesso em relação a direitos fundamentais, possibilitando tão somente, as evoluções positivas.

 

Há outras questões interessantes na jurisprudência do STF, que desenvolveu a chamada “inconstitucionalidade por arrastamento”, que conforme elucida Barroso[70] [71], refere-se à hipótese de declaração de inconstitucionalidade, na ação direta, quanto a dispositivos que não foram impugnados no pedido original, mas que, no entanto, sofrerão os efeitos da decisão a ser proferida.

 

Em relação às medidas cautelares na ADI, o art. 102, I, “p” da CF, e os arts. 10 e 11 da Lei n. 9.868/99 possibilitam tal pedido quando segundo observa Barroso[71] [72], presentes os requisitos necessários, sejam eles, fumus boni iuris e periculum in mora, com caráter erga omnes e efeitos ex nunc, salvo caso o Tribunal entende que haja a necessidade de concessão de eficácia retroativa.

 

O quórum de votação da inconstitucionalidade ou constitucionalidade que, segundo as previsões legais dos arts. 22 e 23 da Lei 9.868/99, para que assim seja julgada, necessariamente deve presenciar o julgamento 8 Ministros, sendo procedente a ação se pelo menos 6 julgarem favoráveis a ela.

 

As decisões do Supremo declaratórias de inconstitucionalidade terão eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante em relação aos Poderes Judiciário e da Administração Pública em todos os seus âmbitos, conforme disposições do art. 102, § 2º, CF. Porém, é de se atentar que, essa decisão não se aplica ao Poder Legislativo, uma vez que ele possa reeditar a lei julgada inconstitucional, sendo esse entendimento aplicado de modo a não engessar o Legislativo em suas funções precípuas.

 

Quanto aos efeitos aplicados pela decisão, em linhas gerais na doutrina clara de Cunha Júnior:

 

A declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado-principal, à semelhança do que ocorre em sede de controle difuso-incidental, implica na pronúncia danulidade ab initio da lei ou do ato normativo atacado. A decisão, segundo a doutrina corrente, é de natureza declaratória, pois apenas reconhece um estado preexistente. Daí sustentar-se, perfeitamente, que essa decisão produz efeitos ex tunc, retroagindo para fulminar de nulidade a norma impugnada desde o seu nascedouro [...].[72] [73]

 

Outro efeito da decisão é o repristinatório, que, no caso de controle de constitucionalidade é diferente da chamada repristinação de norma, pela previsão do art. 2º, § 3º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras (LINDB[73] [74]), que, “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

 

A expressão repristinação adotada pelo STF em controle de constitucionalidade, segundo esclarece Lenza[74] [75], se a lei é declarada nula, significa que ela nunca teve eficácia, e assim sendo, nunca teria revogado nenhuma norma. E nessa linha, por não revogar nenhuma norma, se num caso hipotético tivesse revogado outra, esta continuaria tendo eficácia. Nesse caso, tem-se o restabelecimento de norma anterior, pelo objeto de controle de constitucionalidade de lei nova, assim considerada nula e sem eficácia.

 

No entanto, cabe um parêntese nesse indicativo, qual seja, a modulação dos efeitos da decisão, prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, com claro intuito de preservar a segurança jurídica, ou em casos excepcionais de interesse público, mas assim decididos por maioria de dois terços dos membros da Corte.

 

A decisão que declara a inconstitucionalidade de determinado ato normativo ou lei, será irrecorrível, conforme disposição do art. 26 da referida Lei, ressalvadas as hipóteses de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo Reclamação ao Supremo pelos prejudicados em sentenças decididas em contrário do entendimento prolatado na decisão de inconstitucionalidade.

 

Por fim, cumpre apresentar interessante classificação das sentenças de inconstitucionalidade, com peculiaridades no resultado de interpretação, apresentada nos ensinamentos de Novelino[75] [76], extraídos da doutrina de José Adércio Sampaio, quais sejam, sobre sentenças normativas e sentenças transitivas.

 

As primeiras (normativas), conforme essa doutrina[76] [77] reveste-se em apresentar um significado ao ato normativo em analise sobre o ponto de vista das seguintes espécies: interpretativa; aditiva; aditivas de princípio; e substitutivas. Em seus detalhes – I. Interpretativas, no sentido de fixar um único entendimento a normas polissêmicas (vários significados). II. Aditivas, quando há falha da norma em não dispor de diversas especificações como os sujeitos, situações, etc. III. Aditivas de princípios, por observar certas omissões legislativas, mas que ficará a encargo do legislador o implemento dessas falhas. E IV. Substitutivas, no sentido da palavra, anulação de conteúdo com sua consequente substituição por uma reconstrução diferente.

 

Já as segundas (transitivas), ainda por Novelino[77] [78], são as que fixam critérios transitórios em relação ao contexto social do momento, envolvendo questões políticas ou econômicas. Dividem-se em: inconstitucionalidade sem efeito ablativo; de ablação diferida; apelativas; e de aviso.  Em seus detalhes – I. Sem efeito ablativo, na qual determinada inconstitucionalidade não será extirpada do ordenamento, se constatado grave repercussão econômica aos cofres públicos. II. De ablação diferida, visa “[...] atender situações excepcionais, que exijam uma atuação corretiva do legislador, superando os riscos de um vazio normativo ou da repristinação de leis mais gravosas”[78] [79]. III. Apelativas, as proferidas quando se anteveem a inconstitucionalidade de normas futuras. E IV. De aviso, pelas quais expõe uma mudança no entendimento jurisprudencial da Corte, porém, não se aplicando tal precedente ao caso em curso.

 

3.2.2. Ação Direta de Constitucionalidade Genérica (ADC)

 

Esta ação ganhou concreção com a EC n. 3/93 e ampliação do rol de legitimados para propô-la com a EC n. 45/04, com equiparação aos legitimados já estabelecidos da ADI.

 

Em linhas gerais, cabe aqui um comparativo inicial, entre as ADI e a ADC, visto que, são ações dúplices idênticas, mas chamadas ambivalentes, ou seja, de sinas trocados no intuito de suas finalidades.

 

Isso se percebe tanto pelo conceito, objeto da ação, legitimados a propô-las, procedimentos, competência para julgá-la, como pelos efeitos das decisões, tendo como única diferença, como bem observa e se posiciona Lenza[79] [80], o objeto da ADC que exclusivamente deve basear-se em lei federal, mas que há PEC atualmente em trâmite, no sentido de definitivamente tornar ambas às ações ambivalentes até no objeto de controle, e não apenas a lei federal.

 

O Regimento Interno do Supremo[80] [81], em seu art. 131, § 3º, no controle concentrado de constitucionalidade, admite a intervenção de terceiros.

 

Entretanto, o art. 18 da Lei n. 9.868/99 não permite tal intervenção tal como para a ADI ora já indicado. O § 2º deste artigo previa a possibilidade de amicus curiae, porém, restou vetado pelo Presidente com argumentos no sentido de o referido parágrafo contrariar o interesse público. O referido dispositivo vetado possuía redação idêntica ao § 2º, do art. 7º da referida Lei, já destacado sobre a admissão destas manifestações de outros órgãos ou entidades.

 

Dito isso, Lenza[81] [82] identifica a possibilidade, com a aprovação da referida PEC indicada por ele, numa interpretação sistêmica, analogia extensiva para essa admissão de amicus curiae, no controle de constitucionalidade positivo, o que já vem ganhando espaço na jurisprudência.

 

Atente-se que, as características de ambas são similares, mas ambivalentes, no sentido de que, a ADC busca constituir uma presunção relativa de constitucionalidade do objeto em sentido absoluto (jure et de jure).

 

Mas para que o ajuizamento dessa ação seja possível, Alexandrino e Paulo[82] [83] destacam sobre a disposição que se pretende levar ao STF, que, obrigatoriamente deve ser comprovada, pelos meios possíveis juntados a ação principal, como decisões judiciais prolatadas em controle incidental, contrárias ao objeto que pugna-se pela sua constitucionalidade. Não comprovando essa controvérsia, nitidamente a ação perde seu caráter de ser e assim, não reconhecida pelo Supremo. 

 

Como já indicado, os procedimentos são idênticos aos da ADI. Há, no entanto, diferença no que diz respeito à citação do Advogado-Geral da União (AGU), conforme disposto no art. 103, § 3º da CF. Isso porque, no caso da ADC, não há ato ou texto de lei impugnado pela sua inconstitucionalidade, mas sim o inverso, conforme a própria disposição do referido dispositivo, corrente essa adotada por Alexandrino e Paulo[83] [84]. Porém, doutrinas como a de Lenza[84] [85], entendem que as ações de ADI e ADC são dúplices e ambivalentes em sues diversos sentidos, sem razão de ser da não citação do AGU para emitir seu parecer.

 

A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, quanto às medidas cautelares tão são permissíveis, desde que, inseridos os requisitos necessários, consistente a decisão nesse sentido, havendo tal como alude Lenza[85] [86], “[...] determinação de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo”. Os efeitos da decisão de ADC são os mesmos da ADI, quais sejam, eficácia contra todos, ex tunc (retroativos), e vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração em todos os âmbitos.

 

3.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

 

Diferentemente das duas ações ora já estudadas, a ADO busca tornar efetiva, norma constitucional que encontra certa omissão legislativa. É o que Lenza[86] [87] aponta pela doutrina como “síndrome de Inefetividade das normas constitucionais”.

 

Sua previsão legal encontra-se no art. 103, § 2º da CF que:

 

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.[87] [88]

 

O art. 12-E da Lei n. 9.868/99, acrescido pela Lei n. 12.063/09, determina a aplicação dos mesmos procedimentos, legitimados e competência dispostos na ADI, no que couber, sendo assim, também perfeitamente possível a admissão de amicus curiae.

 

Cabe aqui, certa diferenciação da ADO, quanto ao Mandado de Injunção. O MI é um modo de controle peculiar de remédio constitucional, pela forma difusa, que encontra previsão no art. 5º, LXXI da CF, tendo como requisitos necessários: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.[88] [89]

 

No MI, tal como explana Lenza[89] [90], surge para curar uma síndrome de ineficiência das normas constitucionais, que mesmo preconizados determinadas garantias na CF desde sua promulgação, ainda não encontrem guarida legislativa em suas essencialidades, necessitando da elaboração de legislação para tanto, não cumprida pelo legislador. Nessa doutrina, aponta a divisão de dois grupos, quais sejam:

 

a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...); b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).[90] [91]

 

Nesse controle, como identificado, realiza-se pela forma difusa em via de exceção e defesa, tal como o exemplo do direito de greve de servidores públicos, já apontado.

 

No que diz respeito a ADO, tem-se o controle concentrado realizado sobre as omissões normativas de modo total ou absoluto (exemplo acima de lei regulamentando o direito de greve do servidor público), ou o modo parcial (exemplo do salário mínimo previsto na CF de modo suprir a todas as necessidades do cidadão. É previsto, mas de maneira deficiente).

 

Destaque-se que as omissões a que se sujeita ao controle, podem ser emanadas não apenas do Poder Legislativo, mas também, do Poder Executivo ou do Judiciário. Isso por que, a ambos, também são atribuídas funções que lhes permitem editar certos atos secundários como, por exemplo: regulamentos, instruções normativas, regimento interno de determinado tribunal.

 

Nesse sentido, tal como indica Barroso:

 

[...] são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia ilegítima em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade (v., supra). O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.[91] [92]

 

Bem como observa Lenza[92] [93], o STF já se posicionou no sentido de que, se a norma questionada pela ADO não foi regulamentada e acaba sendo revogada ainda com o trâmite da referida ação, perde-se o objeto desta. Do mesmo modo, perde-se o objeto da ação se, já houver encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a matéria omitida.

 

Ainda expõe que, esse posicionamento do Supremo fora repensado na ADO 3.682/MT[93] [94], uma vez que, não há justificativa na demora de apreciação dos projetos de lei já propostos, havendo nítida desídia temporal na tramitação pelo Congresso. Entendeu a necessidade de estipulação de um prazo, não de forma impositiva na atuação do Congresso, mas para que haja um limite temporal razoável desta apreciação como resposta, sem que se coloque em risco a ordem constitucional.

 

Quanto as cautelares, tal como as ações anteriores, a ADO encontra guarida na Lei 9868/99 em seu art. 12-F, pelo qual indica que, tal possibilidade com a decisão por maioria absoluta dos membros, conceder as medidas necessárias, posteriormente a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato, dentro do prazo de cinco dias.

 

A sentença que declarar a omissão, pela previsão do art. 103, § 2º da CF, dará ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias, e quando tratar-se de órgão administrativo, o cumprimento em 30 dias ou prazo razoável estipulado pelo Tribunal (art. 12-H, § 1º da Lei n. 9.868/99). Com efeito, esses dispositivos aplicados pela sentença, não teriam validade se apenas atentassem a ciência que dada àqueles.

 

Tal como acentua Cunha Júnior[94] [95], há a clara necessidade de estipulação do indicado prazo para que seja suprimida a omissão, com intenção clara de visar à satisfação do princípio da supremacia e efetividade da Constituição, sem, no entanto, incorrer nas prerrogativas ímpares e políticas legisladoras do Poder Legislativo. Segundo ainda essa doutrina, o Poder Judiciário imporia ao Legislativo, medida obrigatória de legislar; na verdade, estaria tão somente, cumprindo os mandados do constituinte relativos às leis em pendência de criação.

 

3.2.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI interventiva)

 

O art. 18, caput da CF estabelece a autonomia entre os entes federativos brasileiros (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal), de modo que suas atividades político-administrativas não sofram intervenções uns dos outros. Mesmo que essa seja a regra, o próprio mando constitucional prevê exceções pelas disposições dos arts. 34, 35 e 36.

 

A hipótese do art. 34 fundamenta-se em seu inciso VII, pela defesa e observância dos chamados princípios sensíveis, que devem assegurar o seguinte:

 

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

 

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

 

b) direitos da pessoa humana;

 

c) autonomia municipal;

 

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

 

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.[95] [96]

 

A legitimidade na propositura da ação é exclusiva do Procurador-Geral da República que possui discricionariedade para arquivar qualquer representação a si dirigida, bem como dar continuidade ao feito, que, dependerá de provimento de competência do STF, tal como as ações anteriores.

 

Entre suas finalidades, Moraes já chegou a destacar os dizeres de Clèmerson Merlin Clève o seguinte:

 

A ação direta interventiva possui dupla finalidade, pois pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política), constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos o que torna inviável a concessão de liminar.[96] [97] (Grifei)

 

Nesse sentido, também era a corrente de Barroso, ainda que, observado a possibilidade de liminar tal como a indicação da Lei 5.778/72:

 

A natureza e a finalidade da ação direta interventiva não são compatíveis com a possibilidade de concessão de medida liminar. Não há como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual suspensão do ato impugnado, uma vez que a própria decisão de mérito tem como consequência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção. Paradoxalmente, a Lei n. 5.778/72 previu a possibilidade de concessão de liminar na ação interventiva estadual.[97] [98]

 

Como bem observa Lenza[98] [99] se atendo ao citado, no que diz respeito ao art. 2º da Lei n. 5.778/72, que dispõem sobre o processo de representação, esta previa a possibilidade do relator da representação, por requerimento do Ministério Público estadual, e por despacho fundamentado suspender liminarmente o ato em questão. Ainda destaca que, a novel Lei n. 12.562/11 dispondo sobre o processo e julgamento das representações interventivas, em seu art. 5º, passou a prever essa possibilidade de medida liminar, desde que, por decisão da maioria de seus membros.

 

Por fim, a decisão necessariamente esta atrelada ao quórum de 8 Ministros presentes e julgada por mínimo de 6 pela procedência, tal como verificado na ADI. Com a procedência da intervenção federal, deverá o Presidente da República decretar e executar as medidas nesse sentido (art. 84, X, CF), sujeito as penas por crime comum ou de responsabilidade no caso de descumprimento da requisição.

 

 Tal decreto de intervenção deverá especificar a amplitude da intervenção, com prazos e condições de execução, e, se necessário, a nomeação de um interventor apreciado pelo Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa do respectivo Estado, dentro do prazo de 24 horas (art. 36, CF).

 

Cabe alertar ainda que, a decisão desta ação é irrecorrível, não se permitindo mesmo ação rescisória.

 

No que concerne às representações interventivas estaduais em municípios, tem suas regras no referido art. 35 e incisos da CF. Dependerá de provimento do Tribunal de Justiça do referido Estado, com decreto pelo chefe do Executivo deste, visando à observância das normas e princípios indicados na respectiva Constituição.

 

3.2.5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

 

A CF estabelece em seu art. 102, § 1º a competência do STF para julgar a ação em comento. Indique-se ainda sua regulamentação pela Lei 9.882/99[99] [100] que, em seu art. 1º, caput o seu objeto seja evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. O entendimento unânime do Supremo sobre a ADPF é que se trata de norma de eficácia limitada, visto depender desse ao do Poder Público.

 

No tocante ao que se refere ao indicado dispositivo, Lenza assevera:

 

[...] nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.[100] [101]

 

Pelo parágrafo único do respectivo artigo, ainda há a possibilidade do seu inciso I[101] [102] que: “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. É importante lembrar que, o referido dispositivo penda de decisão da ADI 2.231 sobre a admissibilidade de ADPF nesses moldes, mas que, conforme apontado por Mendes[102] [103], possivelmente o debate sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF) possa ter sido superado.

 

Entretanto, Cunha Junior[103] [104] lembra que a jurisprudência do STF indica o uso desta ação de modo subsidiário, de modo que ela será admite, quando não haja outros meios mais eficazes para afastar a ofensa a preceito fundamental, o que se denota o conhecimento de ADPF como ação direta de inconstitucionalidade, com aplicação em segundo plano daquela pelo princípio da subsidiariedade.

 

Questão que se discuti na doutrina e jurisprudência do Supremo, diz respeito à abrangência do termo preceito fundamental, uma vez que, a Lei de ADPF não enumera ou exemplifica hipóteses de sua ocorrência. Para grande parte da doutrina, tal como Alexandrino e Paulo, são preceitos fundamentais, dentre outros:

 

[...] os direitos e garantias individuais (art. 5.°,dentreoutros), os demais princípios protegidos como cláusula pétrea (atr. 60,§ 4.°) e os princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos estados-membros(art. 34,VII).[104] [105]

 

Quanto os legitimados e competência, são os mesmos já indicados na ADI. Quanto seu procedimento, o art. 3º e incisos da Lei de ADPF[105] [106] aponta a necessidade de a petição conter a indicação: I - do preceito fundamental violado; II - do ato questionado; III - da prova da violação; IV - do pedido, com suas especificações; e se for o caso, V - da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

 

Caso falte algum dos requisitos da petição inicial, haverá seu indeferimento, tendo a possibilidade de agravar essa decisão dentro do prazo de cinco dias, conforme previsão do art. 4º, § 2º da Lei em comento. Ainda, indique-se a possibilidade de concessão de liminar na ação, por deferimento de maioria absoluta do Supremo (art. 5 da Lei de ADPF), tal como nos moldes das ações anteriores. 

 

Apenas a título de observação, o art. 6º da Lei n. 9.868/99 possibilita claramente a admissão de amicus curiae, com suas ressalvas de possibilidade, nos moldes da ADI, dispensando demais comentários.

 

A decisão que concede o pedido da ADPF, também será proferida como a ADI, com quórum de maioria absoluta, presentes no mínimo 8 Ministros (art. 97, CF), sendo que, tal sentença procedente ou não, é irrecorrível, muito menos pode ser ação rescisória  (art. 12, Lei da ADPF).

 

Com a decisão, comunicam-se as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos objeto de questionamento, e imediatamente aplicados os efeitos e cumprimento da sentença com eficácia erga omnes, efeitos vinculantes e ex tunc, cabendo reclamação ao STF, nos termos do art. 13 da Lei de ADPF, contra o descumprimento de sua decisão por parte dos responsáveis.

 

3.3. Técnica da Lei ainda constitucional – Inconstitucionalidade progressiva:

 

A chamada técnica da lei “ainda constitucional” possui denominações diversas dispostas pela doutrina e jurisprudência tais como cita Lenza: “em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade”[106] [107] entre outras.

 

Por esta técnica, o STF realiza espécie de controle abstrato de constitucionalidade em que se possam modular os efeitos de sua decisão. De forma esclarecedora, o Ministro Gilmar Mendes se posiciona sobre a matéria no seguinte sentido:

 

A legislação que regulamenta a ADI e a ADC (Lei n° 9.868/99) prevê a possibilidade do Plenário do Tribunal modular os efeitos das decisões no âmbito do controle abstrato de normas (art. 27). 

 

A utilização dessa técnica de modulação de efeitos permite ao STF declarar a inconstitucionalidade da norma: a) a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc); b) a partir de algum momento posterior ao trânsito em julgado, a ser fixado pelo Tribunal (declaração de inconstitucionalidade com eficácia pro futuro); c) sem a pronúncia da nulidade da norma; e d) com efeitos retroativos, mas preservando determinadas situações.[107] [108]

 

A título de exemplo sobre a forma de atuação do Supremo nesse sentido, temos a questão referente à competência para ajuizamento de ação ex delicto (referente aos danos a serem reparados, ocasionados por determinado delito) nas disposições do art. 68 do Código de Processo Penal, a qual a depender da legitimidade de propositura da ação, como por exemplo, tratando-se de vítima pobre, remete-se ao Ministério Público para que se proceda.

 

Sobre o ponto destacado, Pedro Lenza destaca em sua doutrina o seguinte: “a atribuição de legitimidade ao MP para ajuizamento de ação civil ex delicto, em tese, violaria a finalidade específica da Defensoria Pública, que tem missão constitucional de defesa dos necessitados da lei.”[108] [109]

 

Disso surge a questão, em que se apresenta o uso de tal técnica; a Defensoria é atribuída a legitimidade de propositura de tais ações, porém, ainda está em vias de implementação em muitos Estados no país, onde algumas regiões não dispõem de tal órgão como meio de efetivação da justiça, o que de certa maneira, ainda manteria a competência “delegada” ao MP na promoção da referente ação do dispositivo citado.

 

Nessa linha, Lenza de forma clara destaca o Recurso Extraordinário de n. 432.423 julgado no STF pelo Ministro Relator Gilmar Mendes, em 7.10.2005, no seguinte sentido:

 

[...] o art. 68 do CPP é uma lei “ainda constitucional” e que está em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem, efetiva e eficazmente, sendo instaladas.[109] [110]

 

Do caso, colhe-se que a partir do momento que tais Defensorias estejam em efetivo funcionamento nos Estados que ainda não a possuam, as referidas ações serão de sua competência, tornando o dispositivo indicado no CPP sem eficácia no que se refere a competência que antes era destinada ao MP, não tendo mais a aplicação da chamada técnica da lei “ainda constitucional”.

 

Outro exemplo ainda pode ser citado, como um dos casos que tomaram maiores repercussões, da chamada pesquisas científicas e terapia com células-tronco embrionárias, na ADI 3.510 de relatoria do Min. Carlos Ayres Britto, noticiada no informativo de n. 508[110] [111] de 2.008 pelo STF. Nesta ADI, o Procurador-Geral da República pugnava pela inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005, chamada Lei de Biossegurança, asseverando que tal dispositivo afrontaria princípios constitucionais tal como a “dignidade da pessoa humana”, e aos direitos a inviolabilidade da vida.

 

Porém, no caso o Ministro Relator em seu voto entendeu pela constitucionalidade do referido dispositivo e julgando improcedente a ação, mas com a ressalva de que a interpretação seja no sentido de permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, e que, para tanto, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.

 

O que se extrai da matéria, é que, o Supremo ao adotar tal questão em vários precedentes, julga de acordo com o contesto social e época dos fatos, com o intuito de suprir lacunas momentâneas sem que se fira a lei, possibilitando que no futuro, permita-se a alteração do status quo com decisão em sentido oposto.

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O Estado Democrático de Direito brasileiro, regra estabelecida nos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1.988, tal como o direito comparado a que lhe deu origem, sempre esteve em contínuas transformações. Transformações essas que advém desde as primeiras Cartas Constitucionais, e que, como os períodos históricos antecessores confirmaram, hão de continuarem a desenvolver conforme cada sociedade assim o exigir.

 

Como demonstrado, as Constituições brasileiras passadas, desde a primeira datada de 1.824, época em que o Brasil era regido pelo Império de Portugal, oportunizaram as regras que privilegiavam determinados seguimentos em detrimento de outros. Muitos dos períodos apresentados foram conturbados por interesses políticos e econômicos, estabelecendo em diversos casos, supremacias autoritárias prevalecentes acima dos direitos individuais, respaldadas na falsa supremacia do interesse público e do país, como o ocorrido no período ditatorial.

 

Mesmo que identificado momentos extremamente negativos, estes de muito corroboraram para o fortalecimento de ideologias que se sacramentaram na atual Constituição brasileira, observando primariamente o constituinte, a necessidade de criação de mecanismos de controle que, pudessem salvaguardar a supremacia constitucional, não se permitindo o bel prazer de interesses especificamente individuais e contrários às normas, como ocorreu no passado.

 

Eis que, nas analises, demonstrou-se a elaboração sistêmica de um controle de constitucionalidade que buscasse formas eficientes, de obstar atos ou leis que ferissem regras e princípios basilares constitucionais, atentando-se também, as desídias e omissões legislativas, no descumprimento de preceitos fundamentais na função precípua de legislar do Poder Legislativo.

 

Desse controle de constitucionalidade, o avanço notório foi o indicado na possibilidade de formas diversas de resguardar o direito, como os realizados por meio difuso por juízes e tribunais, e o concentrado realizado estritamente pelo guardião absoluto da CF/88 – o STF.

 

De forma expositiva nos capítulos seguintes, apresentaram-se a inserção novel da Carta Magna de 1.988 no ordenamento, com diversas formas desse Controle, mantendo-se ações anteriores e dispondo de novas, cada qual com especificidades em seu objeto, bem como apresentando legitimados, possibilidade de amicus curiae, competência, efeitos decisórios, etc., nas ADI, ADC, ADO, ADI interventiva, ADPF, e ainda breve análises sobre o Mandado de Injunção em comparativo.

 

Com efeito, constataram-se diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudências, principalmente em julgados atuais, alguns com novos entendimentos e outros, com a observância de correntes já consagradas, num evolutivo de buscar a máxima efetividade das normas constitucionais, combatendo qualquer afronta aos preceitos basilares da Constituição pelo Poder Público.

 

5. REFERÊNCIAS

 

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Resumo de direito constitucional descomplicado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.

 

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

BRASIL. Lei n. 9.882/99. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Disponível em: .

 

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