Stf se transformou em fábrica de esqueletos tributários
Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 09/2011
A morosidade demonstrada pela Excelsa Corte nos julgamentos envolvendo temas tributários tem conseguido transformar pequenas discussões constitucionais de legislação tributária em grandes esqueletos tributários.
Desde a vigência da Constituição Federal de 1988, o STF vinha pautando sua conduta como Guardião da Constituição, até o final dos anos 90. Já neste século, a Excelsa Corte se politilizou, priorizando o ativismo judicial em detrimento de suas funções constitucionais, se colocando a serviço do Poder Executivo.
A assertiva acima é fácil de ser demonstrada, se compararmos os julgamentos dos anos 90 com os ocorridos na década passada, que trouxe grandes prejuízos aos cidadãos contribuintes, ao priorizarem decisões favoráveis ao Governo, para que este não assumisse o compromisso de arcar com o ESQUELETO TRIBUTÁRIO criado em conseqüência da morosidade da Corte.
Não se quer dizer que o STJ é obrigado a votar pró-contribuinte, mas a morosidade da Corte em levar e decidir, em plenário, causas envolvendo tributação cria o ESQUELETO TRIBUTÁRIO pendendo para o Governo (se derrotado) ou para os contribuintes, se perdedores. Criado o esqueleto, este serve de desculpa para que a decisão ou, em caso de modulação, se decida pró-governo. Punem os contribuintes, que em nada contribuíram para a lentidão do STF.
I – JULGAMENTOS NORMAIS NA DÉCADA DE 1990
Caso 1 – Aumento das alíquotas do extinto FINSOCIAL
RE 187.436/RS, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31.10.1997, no sentido de que são constitucionais as majorações de alíquotas determinadas pelos arts. 7º da Lei 7.787/89, 1º da Lei 7.894/89 e 1º da Lei 8.147/90 para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Súmula STF 658
RE 150764-1 / PE – EMENTA:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PARÂMETROS - NORMAS DE REGÊNCIA - FINSOCIAL - BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei nº 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo a edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9º da Lei nº 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional.
Caso 2 – Contribuição de 20% para a Previdência Social incidentes sobre as remunerações pagas aos empregadores e aos trabalhadores autônomos
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 166.772-9
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO
DECISÃO: Por maioria de votos, o TRIBUNAL conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar a INCONSTITUCIONALIDADE do art. 3º da LEI 7.787, de 30.06.89, reformar o Acórdão proferido pela Corte de origem e conceder a segurança, a fim de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos, vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão e Carlos Veloso, que não conheciam do recurso e declaravam a constitucionalidade da mencionada expressão. Votou o Presidente. Falou pelos recorrentes, o Dr. José Morschbacher e, pelo recorrido, a Drª. Verona Hugard.
Plenário de 12.05.94.
ADIN nº 1102-1/600 – Distribuída em 29/07/1994
POR MAIORIA DE VOTOS, O TRIBUNAL JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DAS PALAVRAS "EMPRESÁRIOS" E "AUTÔNOMOS", CONTIDAS NO INCISO I DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 25.7.91, VENCIDO O MIN. ILMAR GALVÃO. AUSNETES, OCASIONALMENTE, OS MINS. FRANCISCO REZEK E NÉRI DA SILVEIRA. FALOU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL O DR. GERALDO BRINDEIRO. PLENÁRIO, 05.10.95.
Em 21.04.95 o SENADO FEDERAL baixou a RESOLUÇÃO de nº 14/95, que trouxe por consequência a suspensão da cobrança da contribuição previdenciária de 20% sobre as retiradas pró-labore e pagamentos a autônomos e avulsos.
Caso 3 – ALTERAÇÕES NO PIS ATRAVÉS DE DECRETOS-LEIS
Distribuído em 26/05/1992 e julgado em Plenário em 24/06/1993
O Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assim decidiu, nos caos dos Decretos-lei nºs. 2.445 e 2.449/88:
"CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2449/88. INCONSTITUCIONALIDADE.
I - Contribuição para o PIS: sua estranheidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, da EC. Nº 08/77 (RTJ. 120/1190).
II - Trato por meio de Decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969).
"INCONSTITUICONALIDADE dos Decretos-lei 2.445 e 2.449, de 1988, que pretendem alterar a sistemática da contribuição para o PIS".
(STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 148754-2/RJ - Rel. Ministro FRANCISCO REZEK - dju, 04.03.94, pág, 3,290).
CASO 4 - CRIAÇÃO DA COFINS LC 70
Distribuída em 03/08/1993 e julgada em 01/12/1993
ADC 1 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Relator (a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 01/12/1993 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 16-06-1995 PP-18213 EMENT VOL-01791-01 PP-00088
REQTE. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQTE. : MESA DO SENADO FEDERAL
REQTE. : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
Ementa
Ação Declaratória de Constitucionalidade. Artigos 1º, 2º, 9º (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar nº 70, de 30.12.91. COFINS. - A delimitação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar. - Improcedência das alegações de inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como das expressões "A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social "contidas no artigo 9º, e das expressões "Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte nos noventa dias posteriores, aquela publicação,..." constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.
Decisão
Por votação unânime, o Tribunal conheceu em parte da ação e, nessa parte,
julgou-a procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos
no § 2º. do art. 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda
Constitucional n. 03/93, a constitucionalidade dos arts. 1º., 2º. e 10,
bem como da expressão "A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da
Seguridade Social", contida no art. 9º., e também da expressão "Esta lei
complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos
a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores,
àquela publicação, ...", constante do art. 13, todos da Lei Complementar
n. 70, de 30.12.1991. Votou o Presidente. Falou pelo Ministério Público
Federal, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, Procurador-Geral da
República. Plenário, 01.12.93.
Exemplificamos apenas 4 casos, mas pode-se concluir, com os exemplos acima, que a atuação do STF visava preservar os princípios constitucionais consubstanciados na Carta Magna de 1988, que é a competência principal da Máxima Corte. Os julgamentos mais imediatos evitavam o surgimento de ESQUELETO TRIBUTÁRIO.
II - A MUDANÇA PARA A FÁBRICA DE ESQUELETO TRIBUTÁRIO
Diferentemente dos julgamentos ocorridos na década de 1990, no presente século o STF se especializou em retardar ao máximo os julgamentos tributários considerados importantes, como se diz na gíria carioca, "sentaram em cima dos processos", ocasionado a criação dos famosos e BILIONÁRIOS ESQUELETOS TRIBUTÁRIOS.
Demonstraremos a mudança de posição – de julgamentos jurídicos tecnicamente – para decisões políticas, com intuito de isentar o Poder Executivo de arcar com os ESQUELETOS TRIUTÁRIOS originados pela morosidade da Corte em decidir, em Plenário, as questões constitucionais tributárias.
Caso 1 – COFINS DAS SOCIDADES DE PROFISSIONAIS LIBERAIS
Distribuído em 15/05/2003 o RE 381964 somente foi julgado em 17/09/2008, validando alteração da LC 70/1992 por lei ordinária, causando um estrago nas finanças das SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS LIBERAIS, que se virem obrigados a contribuírem para a COFINS, mesmo diante da Súmula 274 do STJ, que os liberava da obrigação tributária. Neste caso, exceto as Sociedades de Advogados, as outras categorias de profissionais liberais "foram induzidas" a questionarem judicialmente a COFINS em face da decisão sumulada pelo STJ.
Vencedor o Governo, o que pior, o STF modulou a decisão plenária com efeitos retroativos, punindo os contribuintes.
Caso 2 – SÚMULA VINULANTE 8 – PRAZO DE DECADÊNCIA REGULADO POR LEI ORDINÁRIA Nº 8.212/1991
Nos casos envolvendo os RE's 556664, 559882, 559943 e 560626, cujas decisões originaram a Súmula Vinculante 8 (prazo de decadência das contribuições previdenciárias reduzidos de 10 para 5 anos), os favorecidos foram os contribuintes mas, contrapondo-se ao decidido relativo à COFINS das Sociedades de Profissionais Liberais, a MODULAÇÃO dos efeitos da Corte NÃO retroagiu: Pesos e Medida diferentes para decisões da Excelsa Corte:
Ganha o Governo, modulação retroativa; Ganha o contribuinte (em nome do esqueleto tributário gerado pela morosidade da Corte) modulação dos efeitos à partir da publicação da decisão. É a transformação do STF num Tribunal a serviço do Poder Executivo.
Para entender melhor a Súmula Vinculante 8 temos nosso livro REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm [2]
Caso 3 – EC 30/2000 E O PRIMEIRO CALOTE DOS PRECATÓRIOS
A ADC 2356 foi distribuída em 28/11/2000 e, pasmem, a LIMINAR somente foi DEFEIRDA em 25/11/2010, para que NÃO se cumprisse o texto da primeira EC do calote, ou seja, "os precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda e os que decorrem de ações judiciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos dos juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de 10 anos, permitida a cessão de créditos"
Ora, a demora de 10 anos para decidirem uma LIMINAR tornou a decisão inócua, pelo menos em relação aos PRECATÓRIOS FEDERAIS: Quando a decisão foi publicada a UNIÃO já tinha quitado todas as parcelas.... Veja, a título de exemplo, o Precatório Federal do TRF-1ª Região de nº. 1999.01.0122493-1.
No tocante aos Precatórios Estaduais e Municipais, NÃO PAGOS as 10 parcelas, o julgamento atrasado do STF tornou-se irrelevante, pois tais executivos foram premiados com a EC 62 que promoveu o escandaloso segundo calote, estendendo o prazo para 15 anos e corrigindo pelos índices da Caderneta de Poupança. E os parlamentares que "premiaram" os contribuintes com tal aberração ainda foram reeleitos.
DEZ anos para apreciar uma LIMINAR que, s.m.j, pela estrutura pessoal daquela Corte, mais uma vez, faz parecer que o STF a cada dia se transforma numa Corte a serviço do Palácio do Planalto.
Caso 4 – EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS DAS "CDA'S" DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
O STF julgou inconstitucional, em 2010 (nº. 562.276), o art. da Lei 8.620/1993, cujo dispositivo foi revogado pelo artigo 65 da MP 449/2008, aprovado pelo art. 79 da Lei 11.941/2009. Além da demora na apreciação em Plenário (17 anos) o julgamento se deu 23 meses após a revogação do texto. Veja mais em nosso artigo "STF considerou inconstitucional responsabilidade dos sócios por dívidas previdenciárias 23 meses após revogação do texto julgado pela corte."
Ocorreram vários outros casos julgados com grande atraso. Limitamos exemplificar apenas 4 para não alongarmos no texto. As conseqüências foram desastrosas para os contribuintes, que poderiam evitar o passivo tributário caso a Excelsa Corte fosse menos negligente no cumprimento de suas funções constitucionais e não se colocasse a serviço do Poder Executivo. O que se via nas entrevistas do Ex-Presidente, quando abordado sobre temas tributários em vias de julgamento, eram palavras parecidas com as proferidas pelos "lideres do Governo" nas Casas Legislativa Federal aos serem indagados sobre temas colocados em pautas de votação envolvendo interesses do Governo.
III – CASOS PENDENTES DE JULGAMENTOS QUE JÁ VIRARAM ESQUELETOS
Caso 1 – A ADC 18 SOBRE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS
Encontra-se pendente de julgamento, no STF, o caso da Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, que se enquadrava perfeitamente na Meta Dois, uma vez que o RE de nº. 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi distribuído em17/11/1998.
Colocado em pauta em 24/08/2006, o feito foi a julgamento, quando "o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a senhora ministra Cármen Lúcia e o senhor ministro Eros Grau. No mérito, após os votos dos senhores ministros Marco Aurélio (relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, dando provimento ao recurso, e do voto do senhor ministro Eros Grau, negando-o, pediu vista dos autos o senhor ministro Gilmar Mendes. Plenário, 24.08.2006". (Coincidentemente, tanto o Conselho Nacional de Justiça quanto a Máxima Corte – Supremo Tribunal Federal – são presididos pelo Ministro do STF Gilmar Mendes).
Estava 6 x 1 para o contribuinte quando do pedido de vista. Á partir daquela data ocorreram sucessivos pedidos de cópias da decisão parcial, o que evidencia o crescimento do interesse, tanto do executivo quanto dos empresários, no julgamento definitivo do caso. Criou-se mais um ESQUELETO TRIBUTÁRIO, com a pendência que completará 13 anos.
O Governo ajuízou a ADC 18 com a perspectiva de que a demora no julgamento e com as substituição de Ministros do STF (já ocorreram 2, e a terceira está em andamento) possa VIRAR o jogo. O STF decidiu suspender por 180 dias (algumas vezes) o andamento de todos os feitos sobre o tema que correm em instâncias inferiores. Por sua vez o Ministro da Fazenda já fez lobby junto aos Ministros nomeados pelo Governo LULA no sentido de votarem pró-Governo. Trata-se de um "embrólio" criando na Corte Máxima, que, do ponto de vista jurídico, mancha a reputação daquela Corte como guardiã da Constituição. Noticiou-se que o esqueleto já está em 75 bilhões, para sugerirem aos NOVOS Ministros a votarem pro-Governo.
Caso 2 – O CASO FUNRURAL DOS CONTRIBUINTES PESSOAS FÍSICAS
RE 363.852/MG, distribuído em 26/11/2002 e julgado em 03/02/2010. Na verdade o STF declarou "a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº. 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº. 8.212/91 (1), com redação atualizada até a Lei nº. 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº. 20/98,venha a instituir a contribuição". Pode-se ver mais sobre o tema em nosso artigo "STF RATIFICA FUNRURAL FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES."
Caso 3 – A ADIN 4395 DO FUNRURAL
Há a ADI 4395, ajuizada pela ABFRIGO junto ao STF, cujo relator é o Ministro CÉZAR PELUSO. Pois bem. Apesar da DECISÃO PLENÁRIA no RE 363.852/MG e novamente "por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve jurisprudência firmada anteriormente e deu provimento, nesta segunda-feira (1º), ao Recurso Extraordinário (RE) 596177 para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 8.540/92, que determina o recolhimento, para a Previdência Social, da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural (antigo Funrural) por empregador rural pessoa física, com alíquota de 2% sobre a receita bruta de sua produção, e, apelar do parecer favorável da PGR, desde 27/06/2011, pela procedência da ADIN, ainda NÃO FOI DEFERIDA LIMINAR na ADIN nem SUSPENSOS os feitos em tramitação nas instâncias inferiores, simplesmente por se tratar de situação favorável aos contribuintes. A ADIN 4395, decorrente de decisões plenárias favoráveis, NÃO teve o mesmo tratamento dado a ADC 18, de interesse do Poder Executivo.
Desnecessário citar mais casos pendentes, para não estender o presente texto. Na análise dos casos acima citados vê-se claramente que o STF se posiciona como uma CORTE a serviço dos interesses do Poder Executivo, em desrespeito à CF/1988 e insulta os contribuintes.
O funcionamento pleno da democracia pressupõe independência dos três poderes, embora haja harmonia entre si. O que se vê neste País é a submissão clara do Legislativo ao Executivo, fruto das alianças feitas por ALTO PREÇO (ex. mensalão, etc..), visando à obtenção de maioria governista nas duas casas legislativas.
É bem de se ver que o legislativo vem se omitindo em muitos casos, graças à inoperância em sua agenda, pois funciona em sua plenitude apenas 3 dias por semana (terça, quarta e quinta-feira); Há excesso de recessos (semanas com feriados, 2 recessos por ano) além de funcionar apenas nos anos ímpares, uma vez que nos anos pares se dão ao luxo de exercerem suas funções apenas no primeiro semestre, ficando seus membros recebendo seus altos salários todos os meses, mas se auto-licenciando no segundo semestre para cuidarem das eleições (ano sim, ano não).
Já o Judiciário tem a sua Máxima Corte fragilizada pelo EXECUTIVO, uma vez que as demoras nas nomeações dos Ministros que substituem os que se aposentam – há casos de aposentadoria precoce – impedem aquela Corte de exercer suas funções constitucionais em sua plenitude, uma vez que temas importantes não entram na pauta do plenário por falta do 11º Ministro.
A democracia exige o fortalecimento pleno dos 3 poderes. E o Brasil não se tornou um País Democrático porque houve chuva de democracia caindo do céu, mas como resultado de lutas, perdas de vidas, a horripilante tortura e, finalmente, um acordo indigesto para que houvesse a ANISTIA de 1979 plena e irrestrita.
Urge que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL volte a exercer, com seus 11 Ministros, as suas funções de Guardião da Constituição, sob o risco de perdemos o controle da Democracia duramente conquistada pelo povo brasileiro através da Carta Magna de 1988.
Os cidadãos mais esclarecidos e lúcidos devem ficar atentos para a necessidade de preservação do estado democrático de direito, principalmente os operadores do direito.O cidadão e contribuinte brasileiro merece respeito!
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário.
Ex-Consultor da COAD
Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.