A solução de controvérsias na OMC

 

1) A importância de um mecanismo de resolução de disputas comerciais.

 

Na História, não são poucas as ilustrações da relevância do comércio quando se tem em mente os conflitos entre as nações. As guerras, amostras irrefutáveis da inata intolerância e incompetência dos povos e seus governantes para soluções pacíficas de controvérsias, já mostraram que as políticas e as relações comerciais travadas entre os países são, comumente, poderosos algozes da manutenção da paz.

Sob esse prisma, se do comércio emana grande parte dos conflitos e se da ausência de uma solução pacífica aos mesmos sobrevêm os golpes à estabilidade e harmonia nas relações interestatais, nada seria mais elementar que a premente necessidade de um sistema sólido e eficaz para a resolução pacífica das diferenças comerciais surgidas entre os Estados.

Não é difícil imaginar, portanto, considerando que a economia de um país, intimamente atrelada a políticas comercias, é sua mola propulsora, o motivo pelo qual o sistema multilateral de comércio, fórum mundial de negociações comerciais, tenha hoje um número ímpar de adesões, pois os Estados estão cada vez mais interessados nos benefícios que políticas negociadas possam conferir ao seu sistema econômico e, conseqüentemente, ao seu desenvolvimento e bem-estar de sua população.

O sistema de solução de controvérsias hoje existente na OMC, contemplado no Anexo 2 do Tratado de Marrakesch(tratado constitutivo da OMC) é, sem dúvida, um dos mais importantes fatores de inovação implementados pela Rodada Uruguai, que ocorreu entre 1986 – 1994, culminando com a entrada em vigor da OMC, em janeiro de 1995.

Ele é o responsável pela efetividade que pode ser atribuída à organização, pois assegura previsibilidade e segurança nas relações jurídicas entre os seus Estados-partes.

Tais atributos não eram suficientemente presentes no GATT – Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio –, haja vista que nesse sistema, precursor da OMC, não havia um corpo sólido de regras e procedimentos no qual pudesse se apoiar um Estado que julgasse estar sendo prejudicado pelas políticas comerciais adotadas por qualquer outro.

Pelo contrário, ao se constatar a possibilidade do Estado derrotado bloquear o veredicto que lhe fora imposto, tendo em vista a regra do consenso positivo, onde todas as decisões deveriam ser adotadas por consenso dos participantes, bastando uma única posição desfavorável para afastar sua adoção, resta perfeitamente evidenciado que, de fato, o cumprimento das regras estabelecidas ficaria a cargo exclusivo da vontade das partes, pois o Estado infrator sempre poderia impedir a adoção de qualquer medida em seu prejuízo, mesmo que sua imposição fosse legítima.

Esse aspecto talvez seja o mais importante ou o mais palpável da flexibilidade, muito oportuna e convincente, do instrumento no qual se constituiu esse acordo, cujas diretrizes eram facilmente absorvidas pelas correntes predominantes de poder econômico e político.

O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio teve seu texto elaborado basicamente pelos Estados Unidos e pela Inglaterra[i] [2], onde a proposta de regras multilaterais para o comércio internacional intentava evitar um novo recuo protecionista, tal como ocorrido nos anos 30, cuja responsabilidade, diga-se de passagem, foi, em grande parte, da própria potência norte-americana, que após assim emergir do final da 1ª Grande Guerra, em face da crise de 1929, aumentou suas tarifas aduaneiras de 38% para 52%[ii] [3], provocando, por conseguinte, a reação de seus parceiros, que ao efetivarem a imposição de restrições comerciais retaliatórias, impulsionaram o surgimento de barreiras cada vez maiores ao comércio.

Disso se infere que o GATT não teve em sua elaboração, propriamente, o escopo da promoção do livre comércio na acepção atual, mas a simples diminuição das barreiras comerciais e a facilitação de acesso aos mercados, sobretudo com o comprometimento dos Estados signatários com o princípio da não-discriminação, do tratamento igualitário, para que ninguém ficasse a margem do sistema, o que contribuiria para evitar um novo conflito em escala mundial.

Assim também se pode concluir tendo em vista que, até a rodada de negociações que culminou com o advento da OMC, os países que quisessem ser partes-contratantes do GATT poderiam escolher os protocolos aos quais iriam aderir, procedimento que ficou conhecido como GATT a la carte[iii] [4], contrariamente ao que ocorre hoje na OMC, onde os pretensos membros deverão se adequar à gama de acordos já existente.

O acordo nasceu para ser provisório, até que uma Organização Internacional do Comércio(OIC) fosse criada, sendo que as negociações para tanto foram levadas a efeito na Conferência de Havana, em 1948, sem, contudo, obterem êxito no resultado esperado, haja vista o recuo dos Estados Unidos em sua ratificação.

Desta forma, o GATT incorporou aspectos contidos na Carta de Havana, de forma que, gradualmente, adquiriu atribuições de uma organização internacional; de caráter provisório, é verdade, pois jamais gozou de personalidade jurídica, como o FMI e o BIRD.

A partir daí(Rodada Genebra, de 1947), seguiram-se várias rodadas de negociações multilaterais, com um número crescente de adesões, sob a coordenação do GATT: Rodada  Annecy(1949), Rodada Torquay(1950/51), segunda Rodada Genebra(1955/56), Rodada Dillon(1960/61), Rodada Kennedy(1963/67), Rodada Tóquio(1973/79) e Rodada Uruguai(1986/93).

Observe-se que somente na última rodada de negociações, que culminou com a instituição da OMC, tem-se notícia a respeito de acordo firmado entre as partes no que tange à elaboração de um sistema sólido de solução de controvérsias, já que sobre o sistema existente até então pouco se sabe, verificando-se assim o quanto secundário era o papel que exercia, o que dá a entender que, efetivamente, um mecanismo sólido de solução de controvérsias mostra-se incompatível com um sistema multilateral de comércio provisório que, pela sua própria natureza, é ainda mais suscetível a acomodar interesses dos mais fortes.

Para se ter uma idéia, nos 48 anos de atuação do GATT, apenas uma medida retaliatória foi autorizada, enquanto já nos primeiros seis anos de OMC, duas autorizações semelhantes ocorreram.[iv] [5]

Os autores costumam mencionar o advento de uma tendência à jurisdicionalização com o mecanismo de solução de diferenças, ou, nas palavras de Lafer, um adensamento de juridicidade.[v] [6]

Cumpre referir que uma das grandes expectativas acerca da nova rodada de negociações(Rodada Doha) se refere justamente às possíveis e necessárias reformas ao sistema atual, uma vez que o crescimento contínuo do comércio internacional demanda o seu aperfeiçoamento e, justamente por se tratar de aspecto de tão grande importância, as possíveis e indubitáveis distorções que hoje ainda se verificam nesse sistema multilateral são deveras preocupantes.

As contradições com as quais convive o comércio internacional, essencialmente no que tange o binômio liberalização/protecionismo, não são algo difícil de se verificar, bastando, para isso, prestar atenção às notícias veiculadas pelos jornais e noticiários, onde se observa facilmente que os maiores preconizadores do livre comércio – coincidentemente os de maior poderio econômico - são também os que mais protegem seu mercado doméstico.

Em determinados momentos, a contrário senso, alguns países como o Brasil, por exemplo, que poderiam justificar uma atitude mais fechada e protecionista em face da fragilidade de sua economia, não o fazem.

Essa contradição é bem ilustrada pelas incursões liberalizantes promovidas nos anos 90, na era Collor, onde, a título de exemplo, foi realizada uma grande abertura comercial no setor de têxteis e vestuário, sem o correspondente nos países desenvolvidos que mantinham relações comercias com o Brasil nesse setor.

Naquele momento previa-se que o mercado cuidaria de promover os benefícios colimados pelo livre comércio, como o aumento da competitividade das empresas do ramo, o que traria desenvolvimento e ainda elevação do patamar de exportações, implementos que ficariam a cargo exclusivo do mercado. Não foi assim, porém, que aconteceu, pois o setor sofreu um desgaste sem equivalente na história brasileira.[vi] [7]

Essa ausência de correspondência ideal que se observa nos avanços e retrocessos verificados nas políticas comerciais dos Membros da organização marcam fortemente a opinião pública e vinculam, muitas vezes, a existência e atuação da OMC a aspectos negativos, tais como o exemplo acima, relativamente ao setor de têxteis e vestuário no Brasil.

É, sobretudo, nesse tipo de constatação, onde há claros prejuízos sentidos pelo mercado doméstico, que nasce o questionamento acerca dos níveis em que seria salutar, essencialmente para os países em desenvolvimento, uma maior ou menor efetividade do sistema multilateral de comércio – e, por conseguinte, de seu mecanismo de solução de diferenças.

Não há como negar, mesmo não concordando, que o grande apelo contra o poderio da OMC[vii] [8], sob o argumento de que suas potencialidades estariam disseminando a miséria em países pobres, justamente por salientar os efeitos negativos da globalização, possui suas razões de ser.

Talvez o maior descrédito depositado no sistema multilateral de comércio seja, essencialmente, este poderio que não é sentido, pelo menos aos olhos dos países em desenvolvimento, na regularização e eliminação dessas assimetrias políticas, quando está claro que os países mais pobres, muitas vezes, são mais fiéis e rápidos no cumprimento de seus compromissos internacionais de metas comercias que os países ricos[viii] [9], e, ainda assim, seu êxito nos procedimentos aos auspícios do sistema de solução de litígios da OMC é menor do que gostariam.

No laudo arbitral que concedeu ao Brasil direito de retaliação contra o Canadá, por exemplo, em face de subsídios fornecidos por este último à exportação de aeronaves regionais, os cálculos foram realizados com bases diferentes das pleiteadas pelo Brasil[ix] [10].

E aí está o argumento mais forte dos opositores ao sistema: qual o (real) objetivo da organização? Suplantar barreiras comerciais, garantir tratamento igualitário entre os Estados... Mas para quem?

Bem, uma solução a tal questionamento está longe de ser o objetivo do estudo proposto, que, aliás, não pretende se aliar a correntes ideológicas quaisquer a respeito da organização, mas apenas empreender uma singela análise sobre seu mecanismo de solução de litígios.

O que se deve ter presente é que a única garantia que pode ser conferida ao cumprimento dos acordos multilaterais firmados entre os Membros da OMC é a existência de um sério e rígido mecanismo de solução de controvérsias entre as partes.

E, partindo-se da premissa que os acordos foram firmados justamente porque vão ao encontro dos benefícios visados pelos Estados aderentes ao sistema, e, por isso, todos desejam seu fiel cumprimento, não se pode olvidar a extrema importância do mecanismo de resolução de disputas da OMC, cuja grande atribuição é promover, justamente, a observância das regras formuladas por todas as partes contratantes, sem exceção.

Se esse objetivo é alcançado – tendo-se presente a indispensável abstração a respeito do conteúdo das normas existentes nos acordos celebrados – obtém-se um patamar de eqüidade nas relações comercias mundiais sem precedentes.

Eis aí a importância do sistema de solução de diferenças da OMC, pois a organização, se dele fosse desamparada, mesmo viabilizando um canal de negociações a nível mundial, e, portanto, impedindo, pelo menos nominalmente, que muitos ficassem alheios e subordinados a deliberações e arbitrariedades de outros, certamente perderia sua efetividade, visto que a ausência de um poder capaz de impor sanções ou compensações, sabidamente, inviabiliza o sistema como um todo, de modo que todos as regras e princípios preconizados nenhuma eficácia teriam, permanecendo restritos ao plano da retórica.

 

2) As normas segundo o Entendimento pelos quais se rege a Solução de Diferenças(ESD)[x] [11].

 

Para o Brasil, país em desenvolvimento mais atuante no âmbito da utilização do sistema de solução de controvérsias, segundo dados de 2001[xi] [12], visto que está atrás, em número de casos, somente dos Estados Unidos e da União Européia, compartilhando da terceira posição com o Canadá, justamente por esta razão, as regras sobre solução de litígios e suas eventuais alterações possuem grande relevância.

O Entendimento relativo às normas e procedimentos pelos quais se regem a solução de controvérsias, acordo contido no Anexo 2 do Tratado Constitutivo da OMC, é aquele que determina o modo pelo qual as divergências comerciais entre os Membros devem ser resolvidas, como se fosse uma espécie de código processual, no qual estão fixadas as regras e os procedimentos que devem ser levados a efeito no julgamento de uma disputa comercial.

No primeiro artigo, há a delimitação de uma circunscrição de aplicabilidade do acordo, definindo-se que suas regras e procedimentos se aplicam para solucionar diferenças a respeito dos acordos enumerados no Apêndice 1 do Tratado de Marrakesh. Esses acordos, designados como abrangidos, a título de exemplo, são o GATS(acordo geral sobre tarifas e comércio de mercadorias), TRIPS(sobre propriedade intelectual), AGS(sobre serviços), Acordo Antidumping, entre outros. Além disso, é responsável também pelas controvérsias advindas de direitos e obrigações decorrentes do acordo constitutivo da organização e do próprio acordo sobre solução de disputas, considerado isoladamente ou em conjunto a outros acordos abrangidos.

No que tange a esses últimos, observa-se que pelo menos alguns deles possuem regras e procedimentos próprios de resolução de diferenças, de forma que a aplicação das regras do entendimento em questão não poderão suplantar os benefícios que as partes possam auferir com a observância dos primeiros, tanto que quando verificado um conflito entre normas de acordos do Apêndice 1 e o entendimento sobre solução de diferenças, aqueles deverão prevalecer.

Essa regra bem se filia a uma outra que nos é bastante familiar, segundo a qual lex specialis derrogat lex generales, no sentido de que as regras formuladas nos acordos acerca dos quais há uma divergência devem ser aplicadas com prioridade, por tratarem da matéria com maior especificidade, lançando-se mão das regras do entendimento somente quando, com o uso restrito das primeiras, a controvérsia continuar sem solução.

O segundo artigo institui o Órgão de Solução de Controvérsias(OSC), ao qual cumpre administrar o entendimento e outras regras eventualmente advindas de outros acordos abrangidos no atinente à solução de controvérsias. Entre suas atribuições principais está também o poder de estabelecer os grupos especiais - GE(grupos criados ad hoc para o julgamento, em primeira instância, de uma disputa comercial) e adotar ou não seus relatórios, assim como os elaborados pelo Órgão de Apelação-OA(órgão permanente que atua em instância recursal), fiscalizar o implemento das recomendações e autorizar a suspensão de concessões e outras obrigações decorrentes dos acordos abrangidos.

Como se constata, os dois primeiros artigos enunciam o âmbito de atuação das regras que serão enumeradas nos artigos seguintes, estabelecendo o modo pelo qual se resolvem eventuais conflitos entre elas e as regras especiais previstas nos acordos abrangidos.

O terceiro artigo traz disposições gerais sobre o sistema, observando-se que muitas delas têm um cunho mais moral, quanto ao comprometimento dos Estados partes no funcionamento adequado do mecanismo, do que material, relativamente aos procedimentos propriamente ditos.  Nessa seara está a descrição dos objetivos colimados pelo sistema de solução de diferenças e uma espécie de regras de conduta que devem ser seguidas pelas partes como corolário de sua boa-fé.

No art. 4º há a previsão das consultas, fase inicial da solução de uma controvérsia. Nesse primeiro momento, a parte que entende estar sendo prejudicada pelas práticas levadas a efeito por outra, dirige a esta última um requerimento de consultas, que deverá ser respondido nos dez dias seguintes à data do recebimento.

O período estabelecido para a realização de consultas, a partir do recebimento da solicitação respectiva, é de 60 dias, salvo convenção em contrário.  Caso as partes não encontrem uma solução mutuamente satisfatória nesse prazo, a parte que deu início à celebração das consultas poderá requerer a instauração de um grupo especial.

A parte reclamante deverá se submeter ao referido prazo de 60 dias antes de demandar o estabelecimento do grupo especial, o que demonstra a obrigatoriedade do itineris a ser seguido.

Contudo, caso a parte reclamada, a quem foi endereçada a consulta, não responda em 10 dias, ou não inicie a entabulação de consultas no prazo de 30 dias ou em outro prazo que tenha sido convencionado, é facultado à parte demandante requerer diretamente a instauração do grupo especial.

As solicitações de consultas serão notificadas, pelo reclamante, ao OSC e aos Conselhos e Comitês que cuidam de matérias relativas à controvérsia que ensejou a adoção do procedimento. O requerimento de consultas será depositado por escrito e motivado, devendo conter indicação das medidas contestadas e o fundamento jurídico da reclamação.

Nos casos de urgência, aí compreendidos os casos onde há bens perecíveis, os prazos antes aludidos serão reduzidos.

No artigo 4:10, estabelece-se que deverá ser concedida atenção especial aos problemas e interesses peculiares àqueles Membros considerados países em desenvolvimento. Essa é uma daquelas disposições antes aludidas, que, em princípio, podem ter sua efetividade limitada ao discurso, o que, aliás, resta demonstrado pela falta de utilização de tal dispositivo, mesmo pelos próprios países interessados, tanto ao demandar outro Membro quanto ao defender-se acerca de uma demanda proposta.[xii] [13]

Um Membro que não faz parte das consultas poderá delas participar, desde que nelas possua um interesse comercial substancial, o que deverá ser aferido pela parte reclamada, cujo assentimento, para tanto, é necessário. Não havendo concordância de parte do reclamado, o Membro cuja participação nas consultas foi rejeitada poderá solicitar, ele próprio, um novo procedimento, com a instauração de consultas.

Os terceiros terão acesso às comunicações das partes ao GE, bem como poderão a ele manifestar suas opiniões a respeito dos fatos envolvidos na controvérsia.

As partes podem lançar mão dos procedimentos de bons ofícios, conciliação e mediação, os quais serão instaurados voluntariamente mediante acordo entre as partes – característica que lhes é indissociável -, podendo começar e terminar em qualquer momento do litígio. Quando finalizados, a parte reclamante pode demandar o estabelecimento de um grupo especial, sendo também possível que tais formas tradicionais de solução de litígios continuem durante o prosseguimento do procedimento pelo grupo especial, o que depende exclusivamente do que convencionarem as partes. Observa-se que, levados a efeitos os procedimentos em questão dentro dos 60 dias após a notificação de consultas, havendo consenso entre as partes a respeito da impossibilidade de êxito das negociações, a parte reclamante ficará, desde já, autorizada a pedir a instauração do grupo especial.

Desse modo, constata-se que duas fases podem preceder a instauração de um painel, ambas de cunho diplomático. Uma delas obrigatória e outra facultativa; sendo que esta última pode ser adotada em qualquer fase do procedimento, inclusive após a adoção do relatório pelo OSC, na fase de implementação das decisões.

Para que seja estabelecido um grupo especial, como antes mencionado, a parte reclamante assim deve requerer frente ao OSC, sendo que tal requerimento deve ser apresentado por escrito, contendo esclarecimentos sobre as consultas realizadas, as medidas contestadas e o fundamento jurídico da controvérsia.

A instauração deve ocorrer até a data da reunião seguinte àquela em que tal requerimento esteve pela primeira vez sob análise, a não ser que o OSC decida por consenso não fazê-lo.

No artigo 7º, há a designação do mandato padrão do grupo especial a ser instaurado, sendo, porém, facultado à parte demandante que solicite sua constituição com base em mandato diverso. Esse mandato especial, assim designado no entendimento, deverá ser explicitado pela parte reclamante em seu requerimento de instauração do GE. Também há possibilidade do mandato ser estabelecido pelas partes, em consenso, ou pelo Presidente do GE, autorizado pelo OSC, em consulta com as partes.

Cabe ressaltar que o alcance do mandato, ou seja, sobre o que cabe ou não ao GE examinar, bem como a forma de fazê-lo, é algo que pode ser alegado na demanda, como uma forma de preliminar de mérito, tal como se verifica nas manifestações das partes no procedimento instaurado a pedido do Brasil, “CE – Direitos Antidumping sobre os acessórios de tubulação de fundição maleável”[xiii] [14], cujo relatório do GE fora distribuído em março do corrente ano.

O art. 8º traz elementos acerca da formação dos grupos especiais, que contarão, em princípio, com três integrantes, os quais serão escolhidos entre uma lista de pessoas suficientemente habilitadas para a atividade, sendo vedada a participação de nacionais dos países contendores. 

A nomeação dos integrantes ficará a cargo do Presidente do OSC, podendo as partes, eventualmente, se oporem a esta escolha.

Quando um dos litigantes for um país em desenvolvimento, mediante o requerimento desse, um dos integrantes do GE deverá ser nacional de um país também em desenvolvimento. Uma prerrogativa semelhante, constante do art. 12.11, levando em conta a condição menos favorecida de um ou mais litigantes, é verificada no trato diferenciado que deve ser empregado pelo GE no exame do caso e que deve ser explicitado no seu relatório, procedimento também raramente levado a efeito.[xiv] [15]

No art. 9º há previsão a respeito da possibilidade de um único GE examinar um caso onde haja pluralidade de reclamantes, podendo haver prolação em separado dos relatórios, caso assim requeira uma das partes.

 A função do GE é avaliar os fatos e a aplicabilidade dos acordos abrangidos aos quais forem pertinentes, observando se há conformidade entre eles e formulando conclusões a respeito.

Para atender a esses fins, será estabelecido um calendário de trabalho, estipulando datas de audiências com as partes, entrega de suas comunicações escritas e formulação de suas manifestações orais. Em regra geral, o período entre a data do estabelecimento do GE e da distribuição de seu relatório definitivo ficará restrito a 6 meses, não podendo de forma alguma exceder a 9 meses.

Será distribuído um relatório provisório, a respeito do qual as partes na controvérsia poderão fazer suas observações, que serão analisadas pelo GE, o que configura a denominada fase intermediária de reexame, aludida no art. 15. Caso inexista manifestação a respeito, o relatório provisório se consubstanciará no relatório definitivo.

O acordo também prevê a possibilidade de suspensão dos trabalhos do GE. Esse prazo, porém, não poderá exceder 12 meses, sob pena de se fazer necessária a instauração de um novo procedimento.

Os grupos especiais têm liberdade de obter informações a respeito de qualquer Membro, pessoa ou entidade que julguem convenientes, podendo, inclusive, ser assessorados por especialistas nas matérias às quais lhes foram submetidas.

O posicionamento adotado por cada um dos componentes do GE é confidencial, assim como as deliberações realizadas pelo grupo na formulação de seu relatório. Dessa forma, as partes recebem o parecer pronto, sem participar do processo deliberativo.

Pode-se dizer que essa característica do processo apresenta dois aspectos contrapostos. Se por um lado há uma impressão de obscuridade no procedimento, pois não se sabe ao certo o que realmente foi levado em conta na elaboração do relatório; por outro lado, caso o posicionamento de cada integrante fosse conhecido, a cada novo painel, os litigantes o levariam em consideração, podendo causar um grande conflito, por razões óbvias, no momento da instituição de um novo grupo especial, pois todo aquele indicado a integrante que outrora tivera um posicionamento contrário, genericamente falando, às pretensões de um dos novos contendores, seria duramente refutado pelo seu oponente.

Depois de prolatado o relatório, ele será distribuído às partes e também aos outros Membros da OMC, sendo que todos poderão opor objeções por escrito.

O relatório, para surtir efeitos, deverá ser examinado e adotado pelo OSC, procedimento ao qual as partes poderão participar, o que denota uma maior publicidade nesta fase. Isso, contudo, não tem maior importância, pois se trata de procedimento quase automático, no qual a participação ou não das partes em nada ou em muito pouco interferirá.

O prazo para a adoção é de 60 dias após a data da distribuição do relatório aos Membros, sendo que tal não se perfectibilizará caso uma das partes na contenda apresente uma notificação formal ao OSC aludindo sua intenção de apelar, de forma que o aludido órgão somente levará em conta o relatório para fins de sua adoção após a conclusão do exame pelo Órgão de Apelação.

Observa-se que o OSC tem uma função meramente administrativa nessa fase da resolução do litígio, visto que não emite qualquer espécie de opinião valorativa a respeito dos fatos e alegações das partes, antes de concluído o exame respectivo pelas duas instâncias de julgamento.

No exame em sede de apelação, verificam-se aspectos comuns àqueles observados no exame da contenda pelo GE. As deliberações são confidenciais, sem que as partes estejam presentes no momento em que o relatório é redigido, sendo que as opiniões dos integrantes do O.A. também são anônimas.

O relatório, havendo ou não apelação, se concluir pela inconformidade entre medidas contestadas e respectivos acordos pertinentes, trará recomendações ao Membro demandado para adequá-las, bem como sugerirá o modo de fazê-lo.

Examinando-se o ESD verifica-se a ausência de qualquer alusão ao instrumento processual da reconvenção, o que poderia ser visto como uma deficiência do sistema.

Por outro lado, porém, deve-se ter em mente que se tal possibilidade fosse facultada às partes, o prazo para a conclusão do procedimento seria muito maior; o que, evidentemente, levaria muitos Membros – principalmente os sabedores de sua condição de infratores dos acordos abrangidos, bem como os tecnicamente mais preparados – a lançar mão desse instrumento como um artifício para mais facilmente dissuadir a parte contrária a, quem sabe, entabular um acordo que talvez não lhe fosse tão favorável, por receio da decisão a respeito da matéria alusiva à demanda contraposta, ou, simplesmente, atrasar a conclusão da demanda, obtendo assim o maior benefício possível com a política comercial objeto de contestação.

Após a adoção do relatório inicia-se a fase de aplicação, pela parte demandada, das resoluções e recomendações que foram estipuladas; e a responsabilidade pelo seu monitoramento é atribuída ao OSC, no que, talvez, seja sua principal função.

Essa é a fase que se pode denominar como de execução das recomendações e resoluções emanadas dos relatórios prolatados pelo GE ou pelo OA.

O primeiro passo é a comunicação ao OSC, pelo país demandado ao qual foi dirigida a recomendação, sobre suas intenções a respeito da adequação da política comercial repreendida, bem como os prazos necessários para fazê-lo. Em não sendo possível a adoção imediata das medidas sugeridas, conforme recomendado no relatório, será estabelecido um prazo razoável para o respectivo cumprimento.

Esse prazo razoável poderá ser proposto pelo Membro demandado, sob a condição de que seja aceito pelo OSC, ou mutuamente convencionado entre as partes, sendo necessário que assim ocorra nos 45 dias seguintes à data de adoção do relatório, ou ainda, caso nenhuma das alternativas anteriores se verifique, o prazo será determinado por arbitragem, obrigatoriamente dentro dos 90 dias seguintes à adoção do relatório.

Quando o demandado recalcitra na implementação de recomendações e resoluções, pode ser penalizado pela utilização de compensações e suspensão de concessões, que se consubstanciam em medidas voluntárias, temporárias e que deverão ser autorizadas pelo OSC para sua execução por parte do Membro demandante.

Esse é o último recurso ao qual pode lançar mão um Membro que se veja prejudicado por outro, em face da inobservância dos acordos celebrados aos auspícios da OMC.

Deve-se salientar que não é automática a implementação desse recurso. O Estado demandante deverá requerer a aplicação de compensação ou suspensão de concessões ou outras obrigações e deve ser autorizado a assim proceder.

A obtenção dessa autorização, contudo, é aspecto bem mais delicado do que pode parecer, em uma primeira impressão.

Inicialmente, deve-se levar em conta que a implementação das recomendações e resoluções originadas do relatório será sempre preferida ao uso de práticas retaliatórias, mesmo que autorizadas. Sendo assim, não é difícil prever que os esforços serão sempre contra a sua perfectibilização.

A primeira problemática vem ainda antes da questão da sanção aplicável, mas no momento em que há discordância entre as partes a respeito da implementação regular das resoluções e recomendações, ou seja, se as medidas adotadas para lhe darem pleno e regular cumprimento estão em conformidade com os acordos abrangidos.

A parte demandada pode afirmar que, no prazo estabelecido, cumpriu integralmente com as medidas que lhe foram recomendadas, enquanto a demandante pode afirmar que as medidas foram de encontro ao disposto em determinado acordo, de forma que as resoluções e recomendações não foram satisfeitas. A decisão a respeito, a fim de aferir-se se houve regular satisfação das recomendações por parte do Estado demandado, ficará a cargo do que se pode chamar de painel de revisão[xv] [16], o qual, em princípio, será formado pelo mesmo grupo especial que examinou a questão originalmente.

Esse recurso foi utilizado, por exemplo, pela Índia contra as Comunidades Européias, no contencioso denominado CE – Direitos Antidumping sobre as Importações de Roupa de Cama de Algodão originárias da Índia, onde esse país, entendendo que as medidas determinadas pelo painel e pelo OA original não haviam sido regularmente implementadas, pugnou pela instauração de um novo painel, em conformidade com o art. 22.5 do ESD, de cujo relatório interpôs apelação para o OA, a fim de ver declarado que as medidas levadas a efeito, de fato, não foram adequadas, posto que em desconformidade com o Acordo Antidumping(um dos acordos abrangidos).

Nesse exemplo se verifica que o primeiro impasse para a efetivação de qualquer contramedida pode ser o desacordo das partes acerca do cumprimento ou não das resoluções e recomendações contidas nos Relatório adotado pelo OSC. Se isso ocorrer, pode demandar, praticamente, a instauração de um novo procedimento, o que, evidentemente, acarretará um prazo ainda maior para a elisão dos prejuízos decorrentes da política contestada.

Outro problema é a definição dos níveis de compensação ou suspensão de concessões ou outras obrigações. Caso as partes não acordem a respeito, a questão será decidida por arbitragem.

Veja-se que é a segunda oportunidade que esse recurso de solução de controvérsias aparece no mecanismo em estudo, somente na fase de execução.

Esse procedimento foi instaurado face à ausência de acordo entre Brasil e Canadá sobre as contramedidas pretendidas pelo primeiro contra o segundo, já que esse, de plano, afirmou ao OSC que não pretendia levar a efeito as recomendações e resoluções que lhe foram endereçadas, sendo que em dezembro de 2002 foi distribuído um laudo arbitral concedendo ao Brasil o direito de retaliar comercialmente o Canadá em aproximadamente US$ 247,8[xvi] [17].

Quanto à prática propriamente dita de contramedidas, deve-se ainda levar em consideração que a retaliação deve figurar no mesmo segmento em que houve o reconhecimento de violação, anulação ou redução de vantagens ao Estado demandante. Esse é o princípio geral que deve ser seguido. Retaliações em outros setores ou em outros acordos somente poderão ser admitidas se comprovada a ineficácia do procedimento mediante a aplicação do princípio antes referido e desde que demonstrada a existência de circunstâncias suficientemente graves. Além disso, o acordo em cuja base se pleiteia a retaliação não pode proibi-la.

Além da utilização do procedimento aqui sucintamente descrito, pode-se ainda lançar mão da arbitragem, mencionada como arbitragem rápida no art. 25, para a solução de uma controvérsia no quadro da OMC, quando as questões sobre as quais se busca uma solução estão claramente definidas pelas partes. Evidentemente, o recurso a esse procedimento só será possível mediante o acordo mútuo dos litigantes.

 

3) Conclusão

 

Do exposto conclui-se que o mecanismo de solução de disputas é, enfim, imprescindível para que os acordos firmados pelos Membros da OMC gozem de efetividade.

Com a jurisdicionalização do sistema, instaurou-se uma era de previsibilidade e segurança jurídica nas relações comerciais multilaterais que até então ainda não havia se verificado. E esse mérito não lhe pode ser subtraído, em que pese as imperfeições ainda encontradas em seu bojo.

O certo é que os países, principalmente os menos desenvolvidos como o Brasil, deverão adequar-se à realidade do sistema multilateral, especialmente no que tange à dotação de recursos humanos capazes de auferir do sistema tudo o que ele pode proporcionar.

Todos sabem que o êxito em uma causa depende, e muito, do nível de aproveitamento dos instrumentos processuais que estão à disposição da parte. Assim sendo, tão maiores serão as chances do Brasil de auferir maiores benefícios com o sistema multilateral quanto mais qualificada sua atuação na utilização dos recursos que a OMC e principalmente o ESD colocam à sua disposição.

Partindo-se dessa premissa, o conhecimento e a discussão a respeito de temas como o ora proposto são elementos úteis para a formação de um maior contingente de recursos a serem utilizados pelo país na defesa de seus interesses comerciais na cena internacional.

 

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