Sobre o postulado da moda, a proporcionalidade: sua liturgia metodológica e sua irracionalidade

Em conformidade com uma nova etapa do direito constitucional, o chamado “novo constitucionalismo”, o postulado da proporcionalidade foi alçado a um princípio constitucional indireto em inúmeras cortes constitucionais europeias, asiáticas e do continente sul-americano. Por meio do presente artigo, procuramos refutar a atual concepção do princípio da proporcionalidade como suposto método de resolução de conflitos entre princípios constitucionais e de realização dos direitos fundamentais. Segundo nossa hipótese, a proporcionalidade não oferece solução para um conflito real. Na verdade, a intrincada liturgia metodológica – materializada pelas três etapas da proporcionalidade – legitima o alto grau de irracionalidade das decisões exaradas sob esse postulado. Ou seja, toda decisão, desde que siga o método proposto, deveria ser entendida como proporcional. Sob esse enfoque, entendemos que o trânsito entre as três etapas da proporcionalidade – “etapismo” – cria uma concepção formalista e a-histórica dos direitos fundamentais, na medida em que os reais interesses em jogo são encobertos pela espessa estrutura metodológica que fundamenta a decisão.