1. Introdução
O Sistema de Registro de Preços, conhecido pela sigla SRP, tem previsão legal no art. 15, II c/c § 3º da Lei nº 8.666/93, e é atualmente regulamentado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro 2013, que revogou o Decreto nº 3.931/2001, de 19 de setembro de 2001, que por sua vez, revogou o Decreto nº 2.743, de 21 de agosto de 1998.
Inicialmente previsto para ser realizado mediante concorrência (art. 15, § 3º, I da Lei nº 8.666/93), com o advento da Lei nº 10.520/2002 (art. 11), houve previsão expressa da possibilidade de adoção da modalidade pregão, pelo sistema de registro de preços, para compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito de todas unidades federativas, o que, sem dúvida, contribuiu para ampliação da sua abrangência.
A sucessão de regulamentação do SRP demonstra um amadurecimento do Governo Federal na tentativa de aprimorar e tornar mais eficiente o procedimento de contratação, observando os limites impostos pelos princípios constitucionais, e as críticas dos órgãos externos de controle, notadamente, em relação aos chamados “caronas”.
Diante do alto grau de utilização do SRP pelos órgãos públicos, pretende-se, no âmbito do presente artigo, analisar o conceito e suas características principais, além da evolução da figura do “carona” trazida pelo Decreto nº 7.892/2013, e o atual entendimento do Tribunal de Contas da União.
2. Conceito e características
De acordo com o art. 2º, I do Decreto nº 7.892/2013, o SRP consiste no “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.”
Diante da limitação do conceito dado pelo legislador, é importante investigar a contribuição dada pela doutrina especializada para desvendar o alcance do instituto. Neste sentido, destacamos abaixo a síntese elaborada pelo ilustre Professor Jorge Ulysses Jacoby[1] [2]:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
Da síntese acima, podemos depreender que se trata de um procedimento especial de licitação porque não obriga a Administração a firmar as contratações que dele poderão advir, na forma do § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, garantindo a utilização dos princípios da economicidade e da eficiência em prol do erário.
Também pode ser considerado especial porque o sistema de registro de preços, além de ser conveniente a restrições orçamentárias, foi regulamentado para atender determinadas hipóteses de contratação previstas no art. 3º do Decreto nº 7.892/2012, dispositivo que praticamente reproduz o que já previa o art. 2º do Decreto nº 3.931/2001. Assim vejamos:
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Como visto, o sistema de registro de preços pode ser realizado através das modalidades concorrência (art. 22, § 1º da Lei nº 8.666/93) e pregão (art. 11 da Lei nº 10.520/2002), ou seja, as modalidades que mais ampliam a competição, permitindo que a Administração contrate de acordo com suas necessidades efetivas e disponibilidade orçamentária.
Há algumas peculiaridades no procedimento de licitação pelo sistema de registro de preços, que foram previstas inicialmente no Decreto nº 3.931/2001, e mantidas no Decreto nº 7.892/2013, quais sejam:
Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.
Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993 [3].
Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.
§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:
I - por razão de interesse público; ou
II - a pedido do fornecedor.
No sistema de registro de preços, a Administração também busca a proposta mais vantajosa. Inicialmente, o Decreto nº 2.743/1998 previa apenas a licitação pelo tipo “menor preço”. Já o Decreto nº 3.931/2001 admitiu excepcionalmente o tipo “técnica e preço”, a critério do órgão gerenciador, mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão. O Decreto nº 7.892/2013 seguiu a mesma linha ao prever no seu artigo 7º, § 1º:
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993 [4], ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002 [5], e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
§ 1º O julgamento por técnica e preço poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.
A peculiaridade do SRP consiste em sua flexibilidade: se de um lado a Administração não está obrigada a contratar; de outro, o licitante tem a garantia de que o instrumento que o vincula – a Ata de Registro de Preço, tem validade de no máximo 12 meses (art. 15, § 3º, III da Lei nº 8.666/93 e art. 12 do Decreto nº 7.892/2013), e ainda neste período, poderá se desvincular da obrigação, em caso de força maior ou caso fortuito, desde que demonstre sua ocorrência antes do pedido efetuado pelo órgão público (art. 21 do Decreto nº 7.892/2013).
3. A evolução da figura do “carona”. Do entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a adesão ilimitada prevista no Decreto nº 3.931/2001 até as alterações promovidas pelo Decreto nº 7.892/2013
Uma das questões mais polêmicas a respeito do Sistema de Registro de Preços diz respeito à figura do órgão não participante, vulgarmente conhecido como “carona”. Tal ocorre porque o mesmo não foi previsto na Lei nº 8.666/93, tendo sido incluído pelo então vigente Decreto nº 3.931/2001, no art. 8º, que previa:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.(Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002) [6]
A previsão do “carona” permitiu, na prática, que qualquer órgão público que não tivesse participado da licitação para registro de preços, pudesse contratar com o(s) licitante(s) vencedor(es), tendo como limite apenas a autorização do órgão gerenciador, a não ocorrência de prejuízo ao cumprimento das obrigações, e o quantitativo de cem por cento do registrado na Ata.
O que inicialmente mostrou-se uma solução mágica para as conhecidas dificuldades enfrentadas pela Administração para se promover um processo de licitação, como a falta de estrutura ou planejamento, acabou por despertar uma série de questionamentos por parte da doutrina e dos órgãos de controle no tocante à violação do princípio da licitação pública e da isonomia.
Ademais, a figura do “carona” redundou na possibilidade de um licitante vencedor para o fornecimento de um quantitativo determinado de bens fosse contratado por um universo indefinido de órgãos e entidades públicas, durante a vigência da Ata, passando a fornecer uma quantidade muito maior daqueles bens, sem implicar diminuição de preço diante da escala contratada.
O negócio foi se tornando tão lucrativo que era possível constatar a existência de um mercado de Atas de Registo de Preços, principalmente nos fins dos exercícios financeiros, onde os órgãos públicos eram compelidos a executar o orçamento sobressalente ou devolver a diferença à União.
Diante de tal contexto, e dos abusos cometidos, o Tribunal de Contas da União passou a condenar a utilização indiscriminada do SRP, exigindo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão uma reavaliação das regras estabelecidas pelo Decreto nº 3.931/2001, de modo a estabelecer limites quanto à figura do “carona”. Neste sentido, vale destacar as determinações do Acórdão TCU nº 1.487/2007 – Plenário (grifos nossos):
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores;
Neste interim, a Advocacia-Geral da União emitiu a Orientação Normativa AGU nº 21/2009, alterada pela Portaria AGU nº 572/2011, vedando a adesão por órgãos públicos federais a atas de registro de preços advindas de licitações promovidas por órgãos públicos de outras esferas federativas, bem como entidades paraestatais, a saber:
"É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS."
Apesar do prazo concedido pelo Tribunal de Contas da União, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão manteve-se inerte, o que levou aquela Corte de Contas a proferir o Acórdão TCU nº 1.233/2012 - Plenário, que estabeleceu uma série de restrições acerca da utilização do Sistema de Registro de Preços pela Administração Pública Federal, através dos seguintes itens (grifos nossos):
9.3.2. em atenção ao disposto no Decreto 1.094/1994, art. 2º, inciso I, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que (subitem III.1):
9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em "convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços";
9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;
E prosseguiu o Acórdão com as orientações para o caso de realização de adesão à ata de registro de preços:
9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:
9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º;
9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso II);
Como se vê, o TCU praticamente extinguiu a figura do “carona” ao determinar a necessidade de que o órgão licitante fixasse no edital os quantitativos máximos dos itens que seriam contratados por órgãos não participantes.
Ao comentar o referido Acórdão, o Professor Ricardo Alexandre Sampaio, publicou no site da Consultoria Zênite, em 26/06/2012, artigo denominado “O fim do carona (finalmente)!”, onde conclui pela restrição do uso da carona nos moldes preconizados pelo TCU, já que a carona ilimitada violava o princípio da licitação, nos seguintes termos (grifos nossos):
Pois bem, ao que tudo indica, o Plenário do TCU pôs fim a esse vício, ao registrar o entendimento no Acórdão nº 1.233/2012, de que os órgãos e entidades jurisdicionados “ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que: (…) em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”.
Atente-se que, formalmente, o TCU não proibiu o carona, mas impôs um limite que, conjugado com outros, deve restringir bastante essa prática. Afinal, se o órgão que instituiu a ata possui o interesse ou expectativa de utilizar seu quantitativo, a impossibilidade de superar o quantitativo máximo previsto no edital carona torna, na prática, inviável o carona.
Em que pese possíveis questionamentos acerca de legitimidade de um Acórdão do TCU dispor em sentido contrário ao Decreto nº 3.931/2001 (art. 8º, § 3º), fato é que a figura do “carona” não foi prevista na Lei nº 8.666/93, e compete ao TCU examinar a legalidade dos atos da Administração Pública quando da celebração de seus contratos. Assim sendo, em outras palavras, nada mais fez o TCU senão dizer que as adesões ilimitadas não encontram amparo na lei, respeitando-se, portanto, o princípio da legalidade.
Parece-nos que o problema instituído pela figura do “carona” foi justamente a falta de limites para adesões a atas de registro de preços, gerando situações abusivas que podem conflitar com os princípios constitucionais da Administração Pública, tais como isonomia, competitividade, economia de escala, impessoalidade e moralidade. Afinal de contas, um licitante que participou de uma única licitação por registro de preços pode acabar fornecendo um número muito superior ao licitado, a depender do número de adesões.
Isso, em tese, deveria obrigar a um planejamento mais adequado e a uma preparação prévia mais racional, com a aglutinação de órgãos numa mesma licitação, com ganhos de escala e tratamento isonômico.
No entanto, vale registrar que, no dia 31/07/2012, saiu comunicado no SIASG informando que a SLTI/MPOG, apesar ter divulgado junto aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG a determinação contida no subitem 9.3 do Acórdão TCU nº 1233/2012 – Plenário, formalizou manifestação junto ao TCU com ponderações acerca do entendimento daquele Tribunal, ratificando o posicionamento do MPOG com relação a determinados pontos, especificamente os subitens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5.
Como se vê abaixo, o MPOG discordou, num primeiro momento, do entendimento do TCU em relação à obrigatoriedade de os órgãos estimarem os quantitativos máximos a serem contratados não apenas pelo gerenciador, mas também como pelos caronas, em função do disposto no art. 9, II do Decreto nº 3.931/2001.
Em relação ao subitem 9.3.2.1.5, o MPOG defende que a soma dos quantitativos contratados, limitada a 100% dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços, deve se dar por órgão ou entidade que aderirem à respectiva ata, em atenção ao §3º do art. 8º do Decreto nº 3.931/2001.
Veja o texto na íntegra (grifos nossos):
SIASG - COMUNICA DATA: 31/07/2012 HORA: 10:17 USUARIO: CADASTRAMENTO EM: 30/07/2012 AS: 15:23 NUM.MENSAGEM: 075272 EMISSORA: 200999 - DLSG/SIASG/DF TELA (1) UM. ASSUNTO : ACÓRDÃO N° 1233/2012 - TCU - PLENÁRIO. CONFORME OFÍCIO-CIRCULAR N° 30/DLSG/SLTI-MP, DE 30 DE JULHO DE 2012, INFORMAMOS QUE: 1. POR MEIO DO OFÍCIO-CIRCULAR N° 27/DLSG/SLTI-MP, DE 29 DE JUNHO DE 2012, A SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI, A FIM DE DAR CUMPRIMENTO À DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, DIVULGOU JUNTO AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA DE SERVIÇOS GERAIS - SISG A DETERMINAÇÃO CONTIDA NO SUBITEM 9.3 DO ACÓRDÃO N° 1233/2012-TCU---PLENÁRIO 2. APÓS ESSA MEDIDA, ESTA SECRETARIA FORMALIZOU MANIFESTAÇÃO JUNTO AO TCU COM PONDERAÇÕES ACERCA DO ENTENDIMENTO DAQUELE TRIBUNAL, RATIFICANDO O POSICIONAMENTO DESTE MINISTÉRIO COM RELAÇÃO AOS PONTOS A SEGUIR, CITADOS NO SUPRAMENCIONADO ACÓRDÃO. 3. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.4, RATIFICAMOS QUE O DECRETO N° 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001, INC. II DO ART. 9º, TRAZ A OBRIGATORIEDADE DE ESTIMAR OS QUANTITATIVOS MÁXIMOS A SEREM CONTRATADOS PELO ÓRGÃO GERENCIADOR (GESTOR) E NÃO AO ÓRGÃO CARONA, A QUEM É FACULTADA A CONTRATAÇÃO ATÉ O LIMITE DE CEM POR CENTO DOS QUANTITATIVOS REGISTRADOS NA ATA. 4. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.5, RATIFICAMOS QUE, DE ACORDO COM O PREVISTO NO DECRETO N° 3.931/2001, § 3º DO ART. 8°, A SOMA DOS QUANTITATIVOS CONTRATADOS, LIMITADA A 100% (CEM POR CENTO) DOS QUANTITATIVOS REGISTRADOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, DEVE SE DAR POR ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE ADERIREM À RESPECTIVA ATA. 5. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.4, RATIFICOS QUE, COM A PUBLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MP N°2, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2012, QUE ALTERA OS INCISOS 1 E II DO ART. 1°, DA IN SLTI/Mp N° 04, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2010, PARA A CONTRATAÇÃO DE ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE INTEGRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE TENHA SIDO CRIADO ESPECIFICAMENTE PARA FORNECER BENS OU PRESTAR SERVIÇOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, FICAM INAPLICADAS AS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DA IN SLTI/Mp 04/2010. 6. NESSE SENTIDO, OS ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DO SISG E DO SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO DOS RECURSOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - siSp DEVERÃO ADOTAR OS MECANISMOS DE CONTROLE QUE JULGAREM NECESSÁRIOS À CONSECUÇÃO DESSAS ATIVIDADES, DESDE QUE ADERENTES À LEGISLAÇÃO VIGENTE. ATENCIOSAMENTE DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA E SERVIÇOS GERAIS - DLSG SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÂO - MP
Da conclusão do Comunicado, o SIASG deixou a cargo dos órgãos e entidades integrantes do SISG e do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP adotarem os mecanismos de controle que julgarem necessários à consecução dessas atividades, “desde que aderentes à legislação vigente”.
Diante da insegurança jurídica ocasionada pela divergência entre o MPOG e o TCU, e com fins de evitar o caos na interpretação dos respectivos comandos por parte de cada órgão ou entidade da Administração Pública Federal, a Corte de Contas decidiu, através do Acórdão TCU nº 2.692/2012-P, fixar a data de 31/12/2012 como termo inicial para produção dos efeitos do Acórdão TCU nº 1.233/2012-P. Assim, vejamos:
Acórdão TCU nº 2692/2012 – Plenário
9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 - Plenário;
9.5 fixar o prazo de 31/12/2012 a partir do qual passam a operar os efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1233/2012 - Plenário e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012 - Plenário;
Neste contexto, o MPOG se viu compelido a providenciar uma alteração significativa na sistemática do Sistema de Registro de Preços, sob pena de ter que encarar a intolerância do TCU no tocante à adesão ilimitada de caronas às Atas de Registro de Preços.
Dos estudos empreendidos pelo Governo Federal, a Presidente da República editou, em 23 de janeiro de 2013, o Decreto nº 7.892, que revogou expressamente o Decreto nº 3.931/2001, e passou a regulamentar o Sistema de Registro de Preços, solucionando de vez a questão dos “caronas” ilimitados.
Para o novo Decreto, o Edital deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões por órgãos não participantes (caronas) não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na Ata de Registro de Preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de caronas que aderirem (art. 22, § 4º).
Ademais, permanece a previsão de que as contratações adicionais dos caronas não podem exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens registrados na Ata de Registro de Preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes (art. 22, § 3º).
O Decreto nº 7.892/2013 inovou ao exigir que o órgão gerenciador somente autorize a adesão à Ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador (art. 22, § 5º).
Além disso, após a autorização do órgão gerenciador, o carona deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da Ata (art. 22, § 6º).
Ao lado da limitação dos caronas, uma das grandes novidades trazidas pelo Decreto nº 7.892/2013 (arts. 4º e 5º, I) consiste na obrigatoriedade do órgão gerenciador promover a denominada “Intenção de Registro de Preços” – IRG, salvo no caso de inviabilidade justificada. Trata-se de um procedimento operacionalizado pelo Sistema de Administração e Serviços Gerais – SIASG para registro e divulgação dos itens a serem licitados pelo órgão gerenciador para permitir que eventuais órgãos participantes manifestem interesse em participar do registro de preços.
A nosso ver, trata-se de uma forma de induzir o melhor planejamento das contratações no âmbito da Administração Pública Federal, dando preferência a aglutinação das demandas de diversos órgãos para obtenção de um resultado mais vantajoso.
O recente Informativo de Jurisprudência do Tribunal de Contas da União nº 147, de 16/04/2013, divulgou, dentre outras importantes decisões, o Acórdão TCU nº 855/2013 - Plenário, que trata da aplicação do Decreto nº 7.892/2013, a saber (grifos nossos):
A falta de estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013. As atas constituídas antes da vigência do mencionado normativo (sob a égide do antigo Decreto 3.931/2001) somente podem ser utilizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, não sendo cabível a adesão por parte de órgãos não participantes
Ainda no âmbito do Pregão Eletrônico 103/2012, promovido pela Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA) para a aquisição, mediante registro de preços, de material de informática, o relator invocou fundamento adicional para embasar a vedação de adesões, por não participantes, à ata de registro de preços que resultará dessa licitação. Recorreu então a ponderações já efetuadas no voto condutor do Acórdão 213/2013 – Plenário, também de sua relatoria, no sentido de que é vedada a adesão de caronas a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013 (como no caso concreto sob exame), quando não houver estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por esses não participantes. Transcreveu então trecho do referido voto: “a sobredita vedação de adesão à ata por parte dos chamados ‘caronas’ (órgãos não participantes) estaria implícita por força do art. 9º, III, c/c o art. 22, § 4º, ambos do novel Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, senão vejamos: ‘Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) III – estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões. Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.” Anotou ainda que, mesmo que a ata já tivesse sido constituída quando da entrada em vigor do Decreto nº 7.892/2013, “a sua utilização por parte dos ‘órgãos não participantes’ - haja vista a não fixação, no edital, do quantitativo decorrente das adesões - estaria implicitamente vedada pelo art. 24 da referida norma regulamentadora, o qual somente resguarda o direito do gerenciador e dos eventuais participantes de utilizarem as atas constituídas na vigência do antigo Decreto nº 3.931/2001...” – grifou-se. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu, como já havia sido explicitado no tópico anterior deste informativo, determinar à FUFMA que não autorize adesões à referida ata de registro de preços. Acórdão 855/2013-Plenário, TC 044.700/2012-1, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.
Conforme prevê o Acórdão TCU nº 855/2013 – Plenário, para as Atas de Registro de Preços constituídas antes da entrada em vigor do Decreto nº 7.892/2013, limita-se a sua utilização aos órgãos gerenciadores e participantes, não sendo mais possível a adesão por órgãos não participantes (caronas).
Trata-se, na verdade, da interpretação implícita, a contrario sensu, do dispositivo contido no art. 24 do Decreto nº 7.892/2013, que prevê:
Art. 24. As atas de registro de preços vigentes, decorrentes de certames realizados sob a vigência doDecreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001 [7], poderão ser utilizadas pelos órgãos gerenciadores e participantes, até o término de sua vigência.
Como se vê, a Administração Pública Federal deverá se adaptar à nova realidade do regulamento do Sistema de Registro de Preços, que estabeleceu diversas condições restritivas à adesão a Atas de Registro de Preços, principalmente, em relação aos órgãos não participantes, tendo o Tribunal de Contas da União desempenhado papel fundamental na sua implementação.
4. Conclusão
O presente artigo pretendeu examinar o instituto do sistema de registro de preços, desde sua origem, com a previsão inicial na Lei nº 8.666/93, e as diversas regulamentações que mostraram um aprimoramento do Governo Federal na sua utilização até o advento do Decreto nº 7.892/2013.
A questão crucial do sistema de registro de preços foi a previsão no Decreto nº 3.931/2001 da figura do “carona”, que consistia na possibilidade de um órgão não participante da licitação aderir à ata de registro de preços, tendo como limite apenas a autorização do órgão gerenciador, a não ocorrência de prejuízo ao cumprimento das obrigações, e o quantitativo de cem por cento do registrado na Ata.
O que inicialmente se mostrou uma solução mágica para a Administração Publica Federal resolver os problemas de restrição orçamentária, e de falta de estrutura e planejamento das licitações, acabou por acarretar diversas adesões ilimitadas sem ganho de escala para o erário, privilegiando um determinado fornecedor que, de uma única licitação vencida, acabava por contratar com inúmeros órgãos públicos, auferindo lucros desarrazoados.
Tendo como agravante a falta de previsão legal, a figura do “carona” passou a ser questionada pelo Tribunal de Contas da União em diversos acórdãos, onde se exigia do MPOG a restrição das adesões ilimitadas, até redundar no Acórdão TCU nº 1.233/2012 – Plenário, que, na prática, proibiu adesões que ultrapassassem cem por cento do quantitativo registrado na ata, seja por órgãos participantes ou não participantes.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão chegou a questionar o Acórdão TCU nº 1.233/2012, através de Comunicado SIASG divulgado em julho de 2012, deixando os órgãos públicos em situação de insegurança jurídica para continuar a adesão ilimitada das atas.
Diante do impasse, o TCU publicou o Acórdão TCU nº 2.692/2012 – Plenário que fixou em 31/12/2012 o termo inicial para produção dos efeitos do Acórdão TCU nº 1.233/2012, compelindo o MPOG a restringir as caronas ilimitadas a partir de então.
Neste contexto, adveio o Decreto nº 7.892/2013, que dentre outras novidades, estipulou que o Edital deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões por órgãos não participantes (caronas) não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na Ata de Registro de Preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de caronas que aderirem (art. 22, § 4º).
Por fim, permaneceu a previsão de que as contratações adicionais dos caronas não podem exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens registrados na Ata de Registro de Preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes (art. 22, § 3º).
Desta forma, parece-nos que a questão do “carona” foi solucionada, após um longo e tortuoso caminho, desde o seu advento, tendo o Governo encontrado um meio-termo que parece ter agradado ao TCU, sem olvidar das necessidades dos órgãos públicos de disporem de um instrumento mais versátil nos processos de contratação.
5. Bibliografia
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