Os filhos sempre ficavam sob a guarda materna, pelo absoluto despreparo dos homens em desempenhar as funções de maternagem. Quando da separação dos pais, a lei impunha a necessidade de identificar quem ficaria com a guarda dos filhos, sendo estabelecido o regime de visitas.
1. Histórico da Síndrome da Alienação Parental
No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. Nitidamente repressor e punitivo era critério legal. Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficando ele com os filhos.
Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, se o juiz verificasse que tal não acarretaria prejuízo de ordem moral a eles. Mas se a única culpada fosse a mãe, independentemente da idade dos filhos, eles não podiam ficar em sua companhia. Estas regras cheias de conservadorismo deixavam de priorizar o direito da criança. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento.
Igualmente, a Lei do Divórcio - Lei privilegiava o cônjuge inocente (LD 10): os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. No entanto, a própria lei admitia abrandamentos. Havendo motivos graves, a bem dos filhos, era facultado ao juiz decidir diversamente (LD 13). Para Dias (2009, p. 397):
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5º), baniu discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a vontade masculina. Igualmente, o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção, destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos.
O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do melhor interesse, não atentando sequer à existência do paradigma ditado pelo ECA. Sob o título de proteção da pessoa dos filhos, de forma singela, estabelecia algumas diretrizes com referência a guarda, quando os pais deixam de conviver sob o mesmo teto, identificando a guarda como um atributo do poder familiar.
Historicamente, os filhos sempre ficavam sob a guarda materna, pelo absoluto despreparo dos homens em desempenhar as funções de maternagem. A definição da guarda era unipessoal. Quando da separação dos pais, a lei impunha a necessidade de identificar quem ficaria com a guarda dos filhos, sendo estabelecido o regime de visitas. Quando os pais passaram a reivindicar a guarda compartilhada, a justiça teve resistência em homologar tais pedidos, sob o fundamento de inexistir previsão legal.
Voltando-se exatamente para esta direção é que se capta a advertência de Villela (1980, p. 11), quando afirma que:
Não se pode teorizar sobre a família na sociedade contemporânea sem ter em conta as profundas transformações por que passou a instituição, a ponto de só guardar remota identidade com seus antecedentes históricos. A substituição, de um lado, da grande família, que compreendia a própria linha de escravos, pela família nuclear, centrada na tríade pai-mãe-filho, operada nos séculos XIX e XX, mas, sobretudo o aprofundamento afetivo no interior do grupo deram-lhe um novo rosto. De unidade proposta para fins econômicos, políticos, culturais e religiosos, a família passou a grupo de companheirismo e lugar de afetividade.
Os obstáculos impostos ao reconhecimento dos filhos extra-matrimoniais, bem como a concepção de um vínculo matrimonial indissolúvel, bem representam as ficções jurídicas criadas pela racionalidade clássica com o objetivo determinados interesses. Esta ideia de ficção é bem exposta por Guilherme de Oliveira em texto publicado originariamente no ano de 1976, no Boletim de Direito da Universidade de Coimbra:
As concepções dominantes nos séculos dezoito, dezenove e ainda na primeira metade do século vinte sobre a estrutura e funcionamento do agregado familiar impunham uma regulamentação positiva que deixava lugar amplo às ficções – de amor conjugal perpétuo, de paternidade marital – e omitia o reconhecimento dos vínculos de filiação extra-matrimonial como se eles, de fato, não existissem. [...] As limitações da dissolução do casamento e a subsistência do laço matrimonial por força da lei, independentemente da comunhão afetiva dos cônjuges traduziu-se numa ficção jurídica de matrimônio, mera forma sem conteúdo real. [...] Ficções que consistiam na atribuição de paternidades falsas ao marido sem possibilidades suficientes de impugnação e ainda nas dificuldades do reconhecimento da paternidade natural, que chegava à proibição nos casos de filiação natural adulterina. (OLIVEIRA, 2001, p.5-6)
Ramos (2000, p. 60) na luz de sua sabedoria ressalta:
O casamento, no entanto, sempre conviveu no Brasil com outras situações de fato: a união não matrimonializada entre casais, freqüente desde o período colonial, e família mono parental socialmente caracterizada pela figura da mãe solteira e da mulher que foi abandonada pelo companheiro.
Houve uma grande alteração no Código Civil, pois deixou a lei de priorizar a guarda individual. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583 § 1º), a preferência é pelo compartilhamento (CC 1.584 § 2º). Foi imposto ao juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada, podendo impô-la, mesmo que não haja consenso e a disputa seja pela guarda única. (DIAS, 2009, p. 398).
A guarda consiste em amparar, na forma mais ampla da palavra. Sua magnitude não se limita apenas ao guardar no sentido de proteção, mas em direitos e deveres que a própria norma manda, consistindo na mais ampla assistência à formação moral de um indivíduo, tais como, educação, cuidados com a saúde emocional e clínica, diversão, respeito, amor, carinho, compreensão. Enfim, todos os sentimentos e proteção que um futuro adulto necessite para posteriormente continuar perpetuando o respeito ao ser humano, garantindo o desenvolvimento de suas potencialidades, caracterizado pela necessidade de convivência sob o mesmo teto.
1.1 Conceito
A Lei n. 12.318/10, promulgada em 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental, fenômeno que hodiernamente tem interferido sobremaneira nas relações de filiação.
A alienação parental, também conhecida como implantação de falsas memórias, infelizmente encontra-se latente na realidade de inúmeros núcleos familiares brasileiros.
Dias (2010, p. 455) afirma que, em muitos casos, quando da ruptura da vida conjugal, nas situações em que um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Trata-se de verdadeira “lavagem cerebral” feita pelo guardião sobre a criança, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador.
Segundo o art. 2° da Lei 12.318/10, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Além da definição proposta no caput, o art. 2° da Lei 12.318/10 ainda conta com parágrafo único, que traz um rol exemplificativo de condutas configuradoras de alienação parental.
A afirmação de um rol numerus apertus decorre da própria redação do dispositivo, que ainda afirma que pode ser considerado de alienação parental qualquer ato assim declarado por juiz ou constatado por perícia, que sejam praticados diretamente por um dos pais, ou com auxilio de terceiros.
O inciso I do parágrafo único do art. 2° considera ato de alienação parental a realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade.
Bastante próximos são os incisos II, III e IV, também do art. 2° da Lei 12.318/10, que consideram ato de alienação parental a conduta de se dificultar o exercício da autoridade parental, o contato da criança ou adolescente com um de seus pais, ou o exercício do direito regulamento de convivência familiar. Isso se dá naquelas hipóteses em que aquele que detém a guarda da criança dificulta o direito de visita do outro, ou, em havendo guarda compartilhada, inicia a criação de empecilhos para a convivência da criança com o seu pai ou mãe, diminuindo os períodos de contato e convivência. Muito comum também as correntes desautorizações das determinações educacionais e correcionais de um dos pais por parte do outro, o que acaba maculando a autoridade parental sobre a pessoa em desenvolvimento.
Ao seu lugar, o inciso V prevê a alienação parental na conduta de se omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço. Trata-se de uma espécie de alienação imprópria, isso porque, não há efetivamente um ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este, mas sim, uma omissão de informações sobre a vida da criança que impedem uma hígida manutenção do vínculo de afinidade e afetividade que deve existir entre a pessoa em desenvolvimento e seus pais. Se um dos pais não conhece o desempenho escolar, a situação médica e o correto paradeiro da criança, certamente os laços parentais tendem a se enfraquecer.
O inciso VI do art. 2° da Lei 12.318/10 é um dos mais graves, pois refere-se ao ato de alienação parental que se materialização pela apresentação de falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. Essa hipótese também pode ser vista como alienação parental imprópria, mas que pode gerar outras consequências ao sujeito ativo, como, por exemplo, a responsabilização criminal pela prática de conduta configuradora de calúnia, difamação ou falsa comunicação de crime.
O art. 3° da Lei 12.318/10 enuncia que o ato de alienação parental fere o direito fundamental à convivência familiar, garantia que se encontra prevista no art. 226 da Constituição Federal, bem como no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O direito à convivência familiar tem fundamento na necessidade de proteção a crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, e que imprescidem de valores éticos, morais e cívicos, para complementarem a sua jornada em busca da vida adulta. Os laços familiares têm o condão de manter crianças e adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente trilhar o caminho da estruturação de sua personalidade. Aliás, o direito à convivência familiar ganhou novos ares a partir da especial proteção haurida com o advento da Lei 12.010/09, que apesar de popularmente conhecida como Lei Nacional da Adoção, deve ser compreendida como verdadeira lei de convivência familiar, haja vista denotar especial cuidado com os núcleos familiares. (ROSSATO; LÉPORE, 2009, p.15-22)
Tendo em vista que, quando das separações, nas ações de conciliação e julgamento, o juiz, mesmo não tendo conseguido definir a divisão dos bens, “principal causa dos litígios”, acaba pecando, ao deferir a guarda dos filhos “mesmo que provisória” a uma das partes, e, concomitante o valor da pensão alimentícia, dá-se, aí, a largada, para que cada um prove ser o melhor.
Por isso, está sendo criado o Instituto de Mediação Parental, o qual terá duas finalidades:
Auxiliar os ex-cônjuges na proposição de um plano de convivência parental que seja adequado ao máximo às possibilidades dos pais e, principalmente, às necessidades dos filhos. Não se trata aqui, de mediação familiar, e sim, de intermediação parental. A intermediação não evita separações, mas faz com que o papel conjugal e o parental não se confundam.
As pessoas não recorrem à ajuda psicológica e sim, à jurídica, procurando contratar um advogado capaz de “acabar com a outra parte”, por sentirem-se lesadas, traídas e por não haverem processado a separação com a mesma velocidade da outra parte.
A mediação parental começa a ser uma necessidade urgente. O intermediador é chamado para fazer com que o papel conjugal e o parental não se confundam. Para conseguir isso, é preciso regular os acordos entre os pais, para que a criança sinta menos possível a separação.
Como será a responsabilidade pela educação da criança, a pensão alimentícia, com quem vai viver a criança e passar as férias, etc. são alguns dos pontos em discussão.
É muito duro passar por esta fase num momento de separação, ou mesmo depois. Os filhos começam a ser esquecidos e sentem-se num dilema. Pode haver a ruptura conjugal, mas nunca a ruptura parental. Habitualmente, nessa fase, as crianças sofrem da chamada Síndrome da Alienação Parental. O Intermediador é o profissional que defende o interesse da criança.
É claro que todos perdem algo, mas sem perder, não se constrói nada. Neste sentido, a Intermediação contribui para a criação de uma sociedade mais responsável e justa. A técnica utilizada pelos Intermediadores, através dos Grupos de Apoio e Reflexão (GAR), tornará as partes “participantes” e as ensinará a partilhar... “Partilhar para Somar”. Esse trabalho é contrariado quando as pessoas recorrem aos advogados, já que cada um defende o seu cliente.
O intermediador é para os dois e centra-se fundamentalmente no interesse da criança. Esta alternativa também irá diminuir o número de casos que chegam aos tribunais. Os Fóruns seriam os parceiros fundamentais e ideais na intermediação parental. Até porque temos em vista a segunda finalidade do Instituto, que é o Projeto Casas de Finais de Semana: Um espaço onde os Pais em vias de separação e/ou impedidos por razões várias podem ver as crianças, além daqueles casos onde haja a necessidade da retomada ou restabelecimento do vínculo parental ou, até mesmo, a Construção desse vínculo, sem expor pais e filhos num ambiente hostil, como uma sala de Fórum.