A responsabilidade civil nos contratos de compras coletivas
Neste ínterim, observa-se a evolução e a massificação de uma modalidade específica de contratos eletrônicos: os contratos de compras coletivas, nos quais, através da rede mundial de computadores (internet), em sites especializados, há a compra e venda de produtos e/ou de fornecimento de serviços.
Por sua vez, a responsabilidade jurídica é aquele que, dos temas jurídicos, perpassa todos os ramos do direito, como o direito civil, penal, administrativo, trabalhista etc., e corresponde à obrigação das pessoas em responder juridicamente pelas consequências danosas de sua atividade.
Entretanto, neste estudo será abordada especificamente a responsabilidade jurídica no âmbito cível, sem limitação, contudo, no Código Civil, porquanto se pretende uma análise também do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a interdisciplinaridade e a “harmonia das fontes” entre estas duas codificações, e que servem, mutuamente, para a compreensão da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil, então, é instituto amplo e cuja totalidade não se pretende esgotar neste trabalho. Por outro lado, é noção indissociável de qualquer modalidade contratual; e esta característica se acentua quando se está diante de uma espécie de contrato pouco difundida juridicamente, qual seja o contrato de compras coletivas.
Por isso, numa tentativa de especificar e, conseguintemente, aprofundar o tema dos contratos eletrônicos, abordar-se-á a responsabilidade civil nos contratos de compras coletivas, dada a evolução desta especial modalidade contratual no seio da sociedade contemporânea, e a importância da responsabilidade jurídico-civil para a práxis civilista, por se tratar de instituto de aplicabilidade prática e de debates teóricos de alta complexidade; une-se, assim, uma novidade jurídica (as compras coletivas) com um tradicional tema para o direito, a responsabilidade civil.
2. Responsabilidade civil: esclarecimentos necessários
Antes de analisarmos a responsabilidade civil nos contratos de compras coletivas, necessário se faz uma abordagem introdutória do tema da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, para que se possa ter uma noção geral, mas essencial, do instituto, para, com isso, compreender a sua aplicabilidade em casos específicos, como nos contratos ora em estudo.
Saliente-se que o tema da responsabilidade civil não se esgota nestes tópicos introdutórios, por enfrentar, por exemplo, a responsabilidade por fato de terceiro, a responsabilidade por atos unilaterais e a responsabilidade por fato de coisa. No entanto, para o trabalho que se segue, as noções essenciais são aquelas abordadas nos tópicos doravante, pois nortearão as concepções tratadas no decorrer do estudo.
2.1 Conceito e espécies
A responsabilidade jurídica pode ser conceituada como a obrigação de alguém de assumir e responder, juridicamente, pelos danos causados a outrem por causa de sua atividade.
Pablo Stolze vai além e fala da responsabilidade civil como derivação da “agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”
Assim, observa-se claramente que não existe apenas a responsabilidade jurídica, e, muito menos, somente a responsabilidade civil.
Neste sentido, coloca-se, ao lado da responsabilidade jurídica, a responsabilidade moral, decorrente do dever de assumir as obrigações contraídas no campo da consciência, sem possibilidade de exigibilidade coercitiva; exemplo clássico desta espécie de obrigação se dá nos contratos de jogo e aposta juridicamente tolerados, que geram as obrigações naturais.
Além disso, dentro da responsabilidade jurídica e juntamente com a responsabilidade civil, tem-se as responsabilidade penal, decorrente de infrações de norma penal, administrativa, como nos casos de improbidade administrativa, tributária, quando da inobservância de normas referentes à tributação, entre outras espécies de responsabilidade que se encontram no ordenamento jurídico, e que prescindem de maiores explicações.
Importa notar que todas as espécies de responsabilidades jurídicas são independentes entre si, ou seja, pode um mesmo fato incidir em responsabilidade de vários âmbitos, sem se configurar, com isso, o bis in idem, pois as instâncias de tratamento do direito, embora se conectem, são eminentemente diversas.
Quanto à responsabilidade civil, pode-se atentar a três distinções: as espécies de responsabilidade contratual e a extracontratual; as espécies de responsabilidade direta e indireta; e a responsabilidade pré e pós-contratual.
A responsabilidade contratual é a que deriva do desrespeito às normas estipuladas contratualmente, enquanto a extracontratual é a que se refere à violação de normas legais, que não estão estabelecidas necessariamente no acordo de vontade entre as partes.
Na responsabilidade direta tem-se a identidade entre o agente que pratica a conduta e a pessoa responsabilizada, ao passo que na indireta, baseada na culpa presumida, a pessoa responsabilizada não é a mesma da prática do ato, mas tem com ela dever de cuidado e vigilância.
A responsabilidade pré-contratual é a resultante das expectativas geradas por uma das partes à outra na conclusão do negócio, levando a esta empreender investimentos e despender gastos para a efetivação do contrato. Durante a execução do contrato, por sua vez, fala-se em responsabilidade contratual, por desrespeito às normas estipuladas no acordo de vontades. Ainda, a doutrina e jurisprudência aceitam a responsabilidade pós-contratual, resultado de danos causados a uma das partes após a consumação do negócio jurídico, mas por fato deste.
Como já foi ressaltado na introdução, repita-se: tratar-se-á aqui apenas da responsabilidade jurídico-civil, sem minimizar a importância das demais, mas por conta da especificidade das relações jurídicas a serem esmiuçadas.
2.2 Teorias da responsabilidade civil
As teorias da responsabilidade civil se subdividem em subjetiva e objetiva.
A responsabilidade civil subjetiva é aquela em cuja punição depende da presença de culpa ou dolo, isto é, o agente causador do dano atua de modo negligente ou imprudente, ou quando o responsável tem a intenção ou vontade consciente de praticar a conduta danosa. Assim, a obrigação de indenizar é consequência lógica e normal da conduta do agente, conforme o princípio segundo o qual cada pessoa responde por seus atos.
Por sua vez, a responsabilidade civil objetiva é aquela que independe de dolo ou culpa, derivando do risco inerente das atividades particulares. De acordo com o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, “haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Estabelece-se, assim, a teoria objetiva da responsabilidade civil, nos casos previstos em lei ou em atividades geradoras de risco.
Sobre a teoria do risco como base da responsabilidade objetiva, Wolkoff afirma que o sistema adotado pelo Código Civil iguala a importância das responsabilidades objetiva e subjetiva. Para ele, “a responsabilidade civil, no atual sistema, tem dois fundamentos genéricos: o ato ilícito, do qual a culpa é o elemento básico, e o risco, fundamento da responsabilidade objetiva”. E complementa:
“Toda atividade desenvolvida que por sua natureza gere um risco para terceiros enseja o dever de reparar os danos dela advindos, sem que seja necessária a comprovação de culpa da parte do autor do ato. Salientamos que dessa atividade não necessariamente resulte lucro ou vantagem econômica para que haja a caracterização de sua responsabilidade objetiva. Aqui, não se trata do risco-proveito, mas sim, do risco-criado.”
Além de não necessitar da comprovação de dolo ou culpa, a teoria objetiva da responsabilidade civil tem o condão de inverter o ônus da prova. Assim, tem o ônus de demonstrar o fato não aquele que o alegou, mas aquele com o qual é alegado.
Por fim, pode-se observar que, nas relações consumeiristas, aplica-se prioritariamente a responsabilidade objetiva, fundamentada na relação de hipossuficiência inerente a estas relações. Por outro lado, nas relações privadas entre pessoas em pé de igualdade, a teoria subjetiva da responsabilidade civil é a prevista a priori, sendo aplicável, sem prejuízo de se analisar o caso concreto.
Não é outra a conclusão de Aguiar Dias, citado por Bessa, salientando que “o interesse em restabelecer o equilíbrio econômico jurídico alterado pelo dano é a causa geradora da responsabilidade civil. As teorias nada mais fazem, no fundo, do que indicar quem deve suportar o dano.”
2.3 Pressupostos ou elementos da responsabilidade civil
Os pressupostos de caracterização da responsabilidade civil são: a prática de um ato ilícito, que resulta em um dano a outrem, mediante nexo de causalidade entre o ato e o dano. Para a responsabilidade subjetiva, acrescenta-se como pressuposto o dolo ou a culpa.
O ato ilícito é a conduta humana, comissiva ou omissiva, que viole determinada norma (contratual ou legal) e resulte em dano ou prejuízo a outrem.
Já o dano é o prejuízo ou a lesão a um interesse legítimo e juridicamente tutelado, de efeitos patrimoniais ou não, de cunho material, baseado no dano emergente – o que se perdeu, e lucro cessante – o que se deixou de ganhar; moral, ao atingir direitos da personalidade, que não podem ser comensurados economicamente; estético, por desfigurar a imagem da pessoa; ou coletivo, por atingir pessoas indeterminadas ou determináveis, que seja resultado da conduta do agente.
O último aspecto é o nexo de causalidade, conceituado como a ligação, o liame subjetivo, lógico e necessário entre a conduta do agente e o dano/prejuízo causado a outrem.
3. Conceito de contrato de compras coletivas
As compras coletivas são modalidades específicas dos contratos eletrônicos, entendidos aqui como sinônimos de contratos realizados por meio eletrônico, de surgimento recente e expansão impressionante, “datado de novembro de 2008, nos Estados Unidos, com o site Groupon. No Brasil, o primeiro site de compras coletivas, o Peixe Urbano, surgiu em março 2010, abrindo as portas para uma legião de outros tantos que segundo a e-Bit, empresa de pesquisa no varejo eletrônico, atualmente, somam mais de 1.200 sites só em relação ao comércio coletivo.”
Importa ressaltar que, com o advento expansionista das compras coletivas, problemas começaram a surgir em claro desrespeito com o Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), os principais problemas dizem respeito ao não oferecimento de informações suficientes ao consumidor e divulgação de descontos maiores do que realmente são.
Pode-se conceituar o contrato de compras coletivas como o contrato eletrônico no qual uma empresa, proprietária da página virtual (conhecida como empresa virtual), oferece produtos ou serviços de outras empresas (doravante empresa real), proprietárias fáticas destes produtos ou serviços, aos consumidores, sob a condição suspensiva da necessidade de serem realizados determinados número de compras, previamente estabelecidos.
REIS, em estudo supracitado, assim conceitua compra coletiva: “entende-se por compra coletiva a modalidade de comércio eletrônico que tem por finalidade a venda de produtos e serviços promocionais, por um período curto de tempo, e para um mínimo de consumidores pré-estabelecido.”
Observa-se, dos conceitos supracitados, que os contratos de compras coletivas possuem alguns caracteres especiais: a oferta é realizada por uma empresa virtual por um período de tempo curto e pré-determinado; a contratação é feita entre a empresa virtual e o consumidor em face de produtos ou serviços de terceiros; e existe uma condição de eficácia específica, qual seja a compra por um mínimo de consumidores pré-estabelecidos, sem os quais não produzem efeito as compras já realizadas (e daí a coletividade intrínseca destes contratos).
4. Relações jurídicas nas compras coletivas
Do conceito, facilmente se verifica a existência de três relações jurídicas distintas, a serem esmiuçadas nos parágrafos posteriores, e compatíveis com a descrita por Leandro Ribeiro, ao analisar o instituto e concluir, mesmo com as críticas pertinentes, notadamente quanto ao caráter de intermediação da aqui chamada empresa virtual, que,
“A relação existente nessa modalidade de mercado eletrônico se compõe em três partes, o consumidor, que é quem acessa o site para adquirir produtos e serviços com preços mitigados, o fornecedor primário ou mediato, que é aquele que detém os produtos e serviços e os oferece a um preço aquém do valor de mercado e, por fim, o fornecedor intermediário ou imediato, cuja finalidade é divulgar e intermediar a venda dos produtos e serviços ofertados pelo fornecedor primário”.
Assim, a primeira destas relações se dá entre a empresa proprietária da página virtual, ou empresa virtual, e a empresa proprietária dos bens ou serviços, também empresa real. Esta interação, baseada no contrato para propaganda e fornecimento do produto desta, tem caráter eminentemente civil, dada a relação contratual entre duas empresas de forma paritária, igualitária, em que não se visualiza a hipossuficiência de uma das partes.
No entanto, este caráter não pode prescindir da análise do caso concreto. É dizer: se uma das empresas for economicamente tão forte que este poderio econômico se sobressair quando da contratação, defende-se a possibilidade de uma relação de hipossuficiência, com as consequências que esta característica lhe confere.
A segunda das relações é entre o consumidor, mormente pessoa física, e a empresa virtual, fornecedora dos produtos, ao qual corresponde o contrato de compra coletiva em sentido estrito, caracterizando a compra coletiva como contrato eletrônico, posto que seja efetivamente realizado no chamado comércio virtual ou e-commerce, e necessariamente de adesão, vez que não há possibilidade de discussão das cláusulas contratuais.
Como se pode notar, este contrato faz surgir uma relação consumeirista, evidente que é a relação de consumo e a hipossuficiência (desvantagem econômica) do consumidor. A partir desta contratação o consumidor garante/conclui o contrato de compra e venda, devendo exigir a contraprestação da empresa virtual, no sentido de que esta proporcione os meios adequados para a consumação do contrato (com a expedição de um bilhete que reconheça a conclusão contratual, por exemplo).
É necessário observar que, muito embora se trate de um contrato de consumo, em que as cláusulas são interpretadas em favor do consumidor, pelo princípio da boa-fé objetiva, as cláusulas dos contratos de compras coletivas realizado entre a empresa virtual e o consumidor devem ser interpretadas restritivamente, tendo em vista a sua especialidade, notadamente o desconto sobre o preço do produto oferecido ao consumidor.
Dito isto, conclui-se que a empresa virtual é considerada fornecedora de serviços, e não meramente intermediadoras, como muitas vezes se autodenominam e a doutrina as entende, a exemplo da ideia de “fornecedor intermediário” adotado por Leandro Ribeiro, em obra já citada, por serem remunerada, de forma percentual, sobre cada venda realizada, e por realizarem diretamente a conclusão do contrato.
Neste sentido, vejamos o teor do art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para concluir pela submissão destas empresas ao conceito de fornecedor: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Por fim, a última relação jurídica existente se dá entre o consumidor e a empresa proprietária dos bens, produtos ou serviços. Aqui, certamente, há uma relação de consumo, devendo o consumidor exigir o produto adquirido ou o serviço fornecido nas mesmas condições em que ele é prestado normalmente, sem a intermediação da compra coletiva, ou seja, a prestação do serviço ou entrega do bem é devido na mesma qualidade ou quantidade daquela devida aos consumidores que contrataram diretamente com a empresa.
Como forma de finalizar este tópico, podemos estabelecer o caminho percorrido nas compras coletivas. Em primeiro lugar, as empresas reais e virtuais estabelecem um contrato no qual a segunda se obriga a oferecer diretamente os produtos ou serviços da primeira, e esta se obriga a consumar faticamente a relação contratada eletronicamente em benefício do consumidor. Trata-se de uma fase que necessariamente antecede a compra coletiva (em sentido estrito), e que está fundada em outro contrato, entre a empresa real e a empresa virtual.
Apenas no segundo momento entra em cena a figura do consumidor. Este vai até o site/domínio da compra coletiva, normalmente mediante cadastro, seleciona e escolhe o produto ou serviço, e adere (em alusão à característica de contrato de adesão) às condições estabelecidas, formalizando o contrato; não raramente é fornecida uma garantia ao consumidor de que o contrato se operou regularmente. Aqui se conclui o contrato de compra coletiva efetivo.
Após esta fase, o consumidor se dirige à empresa real e exige a prestação pactuada, na forma estipulada com a empresa virtual, e sem distinção com a prestação oferecida comumente. Ao contrário das fases supra analisadas, durante este procedimento não há uma estipulação contratual, apenas a efetivação/ a consumação dos pactos realizados anteriormente.
5. Responsabilidade civil nas compras coletivas
As compras coletivas são espécies contratuais complexas, pois, para serem entendidas por completo, deve ser levada em conta a expansão de suas relações, desde uma fase em que não há participação do consumidor, com a celebração dos contratos entre as empresas, até uma fase de consumação, sem estipulação negocial, em que a compra coletiva em sentido estrito já está concluída, mas deve ser faticamente realizada pela empresa real em benefício do consumidor.
Assim, para a análise da responsabilidade civil nas compras coletivas precisa-se de uma compreensão específica de cada relação jurídica a ela inerente, perquirindo-se, caso a caso, a responsabilidade dos contratantes.
5.1 Na relação entre as empresas
Em primeiro lugar, temos a relação entre as empresas proprietária do domínio virtual e a proprietária dos bens e/ou serviços a serem prestados faticamente. Já se disse que este contrato é eminentemente civil, por se pautar numa relação teoricamente igualitária entre as pessoas empresariais. Pode-se visualizar, por exemplo, um contrato de prestação de serviços.
Diz o art. 931 do Código Civil de 2002 que “ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.
A finalidade do dispositivo é responsabilizar objetivamente as empresas quando seus produtos, postos em circulação, acarretarem prejuízo a outrem, notadamente os consumidores dos produtos. Entretanto, ao se questionar dessa responsabilidade num contrato civil, tendo as partes mesmo poderio econômico e financeiro, deve-se concluir pela aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade, em que pese a norma legal, pois esta é a regra que rege os contratos na seara cível.
Nas palavras de Geraldo Barral, a responsabilidade civil das empresas se difere, conquanto seja vista sob a ótica do consumidor, dos profissionais ou empresas com as quais se relacionam ou dos seus empregados. Embora esta última não interesse para este estudo, vale a pena transcrever o trecho em comento.
“Ressalte-se que a responsabilidade civil no caso das empresas se analisa sob três óticas. Uma em relação ao consumidor de seus serviços, outra em relação aos profissionais e empresas com as quais se relaciona para prestar seus serviços e, a terceira, com seus próprios funcionários.
A diferença é que em relação direta com o consumidor dos serviços o tratamento é de consumerista, aplicando-se no caso, além da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, a Lei Especial 8078/90, o nomeado Código de Defesa do Consumidor. Em relação aos profissionais e empresas com as quais se relaciona na prestação de serviços, aplica-se o Código Civil Brasileiro; e em relação aos seus funcionários aplica-se, além do Código Civil Brasileiro, toda a legislação trabalhista derivada da CLT.”
Aliado a isto, devemos compreender quais são os produtos postos em circulação tanto da empresa virtual quanto da real. Assim, o produto ou objeto do comércio da empresa virtual é, notadamente, a propaganda e o oferecimento dos bens e serviços (produtos) da empresa real. Portanto, quaisquer informações errôneas a respeito destes bens ou serviços colocados à disposição do consumidor gera responsabilidade civil objetiva por parte das empresas, se a este erro corresponder prejuízo para o consumidor.
Por outro lado, no que tange aos prejuízos causados a qualquer das empresas, é de se registrar que há uma responsabilidade subjetiva. Isto é, as informações prestadas de maneira errônea por uma das empresas, virtual ou real, só será passível de responsabilidade, em face da outra, se for comprovado o dolo ou a culpa no comportamento danoso.
Para uma melhor compreensão deste ponto, exemplifique-se.
Uma empresa virtual X contratou com uma empresa real Y o fornecimento de determinado serviço mediante compras coletivas, estipulando um desconto no produto de 60%. A empresa virtual, quando concluído o contrato, coloca em sua página eletrônica um desconto de 50% na prestação do serviço. Como o pagamento é realizado sem a participação da empresa real Y, esta não tem como corrigir o erro. Assim, sabendo do erro e comprovando-se o prejuízo ao consumidor, este tem direito de indenização em detrimento das empresas, que responderão objetiva e solidariamente. Por sua vez, a empresa Y tem direito de regresso em face da empresa X, mas apenas se for comprovado dolo ou culpa desta última. Se, por exemplo, as informações relativas aos descontos forem feitos de maneira obscura e imprecisa por parte da empresa Y à empresa X, certamente esta nada deverá em benefício daquela.
Reitere-se, para que o entendimento seja firmado de maneira correta: a responsabilidade das empresas, a teor do art. 931 do Código Civil, é objetiva em face de seus produtos postos em circulação. No âmbito dos contratos de compras coletivas, observa-se que esta responsabilidade objetiva é válida quando ocasionar prejuízos ao consumidor, além de ser solidária entre as empresas fornecedoras, tendo em vista a relação de consumo produzida; porém, se causar prejuízos a uma das empresas, a responsabilidade da outra é subjetiva, e depende da comprovação de dolo ou culpa, posto que se funda em cláusulas, contratuais ou legais, de observância homogênea, igualitária, paritária.
Por fim, ressalte-se uma exceção quanto ao que foi dito acerca da responsabilidade civil das empresas nos contrato de compras coletivas. Trata-se da hipótese em que uma das empresas, notadamente a empresa real, for economicamente inferior à outra, mormente a empresa virtual.
Ora, as compras coletivas são uma febre mundial, modalidade negocial de reconhecida grandeza e que, provavelmente, ainda não chegou a seu auge. Com isso, empresas de grande porte, de capital social elevadíssimo e notoriedade mundial, contratam com as empresas virtuais para o oferecimento de produtos aos consumidores. Por outro lado, não raro micro ou pequenas empresas, de caráter meramente local, também podem oferecer seus bens ou serviços para a compra e venda coletiva.
Imagine-se a hipótese em que uma empresa especializada em compras coletivas procure e ofereça seus serviços a microempresas de determinada localidade. Estas, seduzidas com os benefícios e a notoriedade que conquistariam, contratam com a empresa virtual, nos moldes estabelecidos preferencialmente pela empresa virtual, situação em que há um misto de contrato de adesão com contrato paritário. Pergunta-se: a obrigação de indenizar, pela ocorrência de um ato ilícito causador de um dano, da empresa virtual em benefício da empresa real, é objetiva ou subjetiva?
A resposta, por certo, não prescindirá da análise do caso concreto. Do modo como foi proposta, filia-se, neste estudo, a tese de que a responsabilidade é objetiva. É afirmar: se, diante da situação fática específica, se constatar a hipossuficiência da empresa real em face da empresa virtual, deve ser adotada a teoria objetiva da responsabilidade civil, para os danos causados por esta em prejuízo daquela. Seria, no caso, uma relação análoga à de consumo.
5.2 Na relação entre a empresa virtual e o consumidor
A segunda fase das compras coletivas é a contratação eletrônica propriamente dita, em que o consumidor conclui a compra de determinado bem ou serviço posto em circulação pela empresa virtual, a ser consumado pela empresa real.
Como já foi dito, a empresa virtual não é meramente intermediadora entre o consumidor e a empresa real, mas sim fornecedora de serviços, subsumindo-se ao conceito previsto no art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, na medida em que promove a propaganda e o oferecimento dos produtos da empresa real, colocando-os à disposição do consumidor, que tem o direito de comprá-los ou não, conforme seus interesses.
Por ora, interessa ressaltar o caráter de adesão das compras coletivas, o que ocorre, aliás, como regra nos contratos eletrônicos, como nos informa SANTOS:
“Uma das características mais marcantes do contrato informático é que frequentemente o mesmo apresenta-se como um contrato de adesão, onde uma parte, qual seja, o vendedor, dotado de uma posição dominante na relação contratual, fixa determinadas cláusulas, onde geralmente inexiste poder de negociação pela parte mais fraca, ou seja, o adquirente.”
Como resta caracterizada a relação de consumo, tem o fornecedor responsabilidade pelo fato do produto ou serviço ou pelo vício do produto ou serviço.
A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, disciplinada nos arts. 12 a 17 do CDC, também chamada de acidentes de consumo, tem caráter extrínseco e diz respeito ao prejuízo causado ao consumidor decorrente do produto ou do serviço, sendo considerado defeituoso quando não oferece a segurança que dele poderia se esperar legitimamente (§1º, art. 12, CDC). A principal característica desta responsabilidade é a aplicação da teoria objetiva, devendo o consumidor provar alegar o ato ilícito e o dano causado, sendo invertido o ônus de provar.
Não é outro o sentido do caput dos arts. 12 e 14, do CDC:
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
É de se observar, para concluir a responsabilidade por fato do produto ou serviço, que este não é considerado defeituoso quando for posto no mercado outro de melhor qualidade (§2º, art. 12, CDC) e que cabe ao fornecedor o ônus da prova das excludentes, como, por exemplo, não ter colocado o produto em circulação (§3º, art. 12, CDC).
Ainda é possível a existência de responsabilidade do fornecedor por vício do produto ou serviço, previsto essencialmente no art. 18 do CDC, e caracterizado por serem vícios de qualidade ou quantidade que tornam os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes das informações prestadas.
O vício pode ser aparente, ou de fácil constatação, quando é perceptível diretamente, ou oculto (vício redibitório), em que só se pode observar com conhecimento técnico especializado, fora do alcance do homem médio. Se quaisquer dos vícios não forem sanados em 30 dias, ou em outro prazo convencionado pelas partes (§2º, art. 18, CDC), pode o consumidor exigir, de acordo com o §1º, art. 18, CDC, a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento proporcional do preço.
A diferença entre vício aparente e vício oculto se dá principalmente para a distinção dos prazos decadenciais do direito de reclamar, pois, quando se tratar de vício de fácil constatação, inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços, e, se for vício redibitório, inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito, segundo o art. 26 e §§ do CDC.
Interessante notar, também, que parte da doutrina diferencia a responsabilidade por vício e por fato de acordo com o aspecto contratual nela encampado. Assim, a responsabilidade pelo vício seria contratual, e pelo fato seria extracontratual, pois se efetivam, respectivamente, durante a execução do contrato e em momento posterior a esta.
Após um estudo geral da responsabilidade civil nas relações de consumo, ressaltando seu caráter objetivo, resta adequar as espécies de responsabilidade aos contratos de compras coletivas. Ou seja, analisar como se aplicam a responsabilidade pelo fato ou pelo vício do produto ou do serviço nas relações entre o consumidor e a empresa virtual. Esta mesma indagação será feita no tópico subseqüente, avaliando-se a relação entre consumidor e a empresa real.
Em primeiro lugar, importa lembrar que o produto ou serviço prestado pela empresa virtual é a propaganda e o oferecimento do produto da empresa real, para que o consumidor negocie diretamente com o domínio especializado nas compras coletivas.
Dito isto, é de se observar que, em face da empresa virtual, a distinção entre fato e vício do produto ou do serviço é mínima e irrelevante, vez que o mesmo problema pode ocasionar as duas hipóteses de responsabilidade.
Senão vejamos: a divulgação de informações falsas pela empresa virtual do produto da empresa real sem dúvidas irá prejudicar o consumidor, estando ambas as empresas vinculadas à oferta. Mas, para a teoria da responsabilidade, temos na questão uma responsabilidade pelo fato ou pelo vício do produto? Filiamo-nos à ideia de que se trata de vício do produto (da empresa virtual), aparente ou oculto, a depender do caso, embora reconheçamos a dificuldade em realizar esta diferenciação.
Deve ser encarada também a solidariedade entre as empresas, com fulcro no mandamento do parágrafo único do art. 7º do CDC, ao afirmar que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” e no §1º do art. 25, também do CDC, verbis: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”.
Segundo LOBO, a “solidariedade passiva de qualquer fornecedor, integrante da cadeia econômica responsável pela colocação do produto ou do serviço no mercado, é ampla, porque alcança até mesmo os prepostos ou representantes autônomos”.
Então, como o consumidor não tem o dever de demonstrar quais são os autores da ofensa, pode demandar contra a empresa real e a virtual, para satisfazer seu crédito, sem se preocupar com quem irá satisfazê-lo.
Por fim, devemos analisar a responsabilidade do consumidor por ato ilícito provocador de dano à empresa virtual. Neste sentido, dois pontos devem ser ressaltados.
O primeiro deles se refere à responsabilidade subjetiva do consumidor, pois, sendo hipossuficiente, tem a obrigação de reparar o dano somente se o causou dolosa ou culposamente. Imagine-se a hipótese, por exemplo, de o consumidor ser um expert em programas de computadores, e conseguir acesso o site da empresa virtual, alterando os preços e as demais condições da oferta da compra e venda. Com o evidente prejuízo da empresa virtual, por certo ela teria direito a ser indenizada pelo consumidor.
A outra questão diz respeito à contratação realizada por menores de idade não emancipados, e, consequentemente, por incapazes. Tendo em vista o dinamismo social que elevou os jovens, inclusive menores de dezoito anos, ao protagonismo no seio social (nem sempre por um lado positivo), não é de se duvidar que um incapaz contrate com a empresa virtual determinado serviço da empresa real. Nestas situações, como ficaria a responsabilidade do incapaz?
Sobre o tema, diz o art. 928 do Código Civil: "O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam".
Do dispositivo se observa claramente que a prioridade é a responsabilidade indireta dos responsáveis pelo incapaz, respondendo este apenas se aquelas não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Esta noção é justificada pelo dever de cuidado e de vigilância que tem os responsáveis em face dos incapazes que lhes são próximos. Note-se que a indenização em prejuízo dos incapazes deverá ser equitativa (o que deve reger todas as indenizações) e não terá lugar se privar o incapaz, ou seus dependentes, de uma vida minimamente digna, nos moldes da sociedade em que vivem.
Persiste a responsabilidade dos pais quando “os filhos não estejam na companhia dos pais no momento em que provoquem a lesão a terceiros.”
5.3 Na relação entre a empresa real e o consumidor
A relação entre a empresa real e o consumidor, ainda que seja indireta num primeiro momento, pois a contratação dos produtos da empresa real é feita, de forma direta, pela empresa virtual, não há dúvidas de que se trata de uma relação de consumo, embora não consubstanciada num contrato.
Dito isto, obviamente que serão aplicadas as disposições supracitadas, no que se refere à responsabilidade pelo fato ou pelo vício do produto ou do serviço, motivo pelo qual se dispensam as explicações necessárias à compreensão destes tipos de responsabilidades civis-consumeiristas, remetendo o leitor ao ponto 5.2.
A diferença é que, nesta relação, se constata facilmente a possibilidade de responsabilidade da empresa por fato ou por vício do produto ou do serviço, principalmente porque, aqui, a relação fática de consumo se materializa.
Para esclarecimento e distinção, dar-se-ão exemplos da ocorrência de ambas as hipóteses.
Prática corriqueira nas compras coletivas é a compra e venda de refeições, com descontos elevados e atrativos. Se o consumidor realiza a compra, e efetivamente se alimenta na empresa real (provavelmente um restaurante) indicada, consumado está o contrato de compra coletiva. Entretanto, se o consumidor, em momento posterior, vem apresentar infecções intestinais, comprovadamente derivadas da refeição obtida, estar-se-ia diante de um dano causado por fato do produto ou do serviço. No caso, a empresa real tem responsabilidade objetiva perante o consumidor, sem solidariedade passiva com a empresa virtual, posto que esta já teria concluído sua participação efetiva no contrato.
Note-se o caráter de responsabilidade pós-contratual em situações como esta, posto que o múnus pactuado já estivera concretizado. A responsabilidade pós-contratual remonta à boa-fé objetiva e à função social do contrato, princípios basilares do direito contratual moderno, sendo amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência.
“A ocorrência da responsabilidade pós-contratual se dá quando há um descumprimento dos deveres acessórios, anexos dos deveres principais da relação contratual. Os deveres acessórios, criados pela doutrina e jurisprudência alemãs, sãovaqueles decorrentes da boa-fé dos contratantes, ou seja, são os deveres de lealdade, proteção e informação, previstos ou não em lei... independentemente do adimplemento da obrigação”.
Situação diversa tem-se quando o produto ou o serviço apresenta vícios que lhe diminua o valor ou torne impossível seu consumo. Para este vício, se apresenta duas situações: uma em que o vício é gerado no momento da contratação, por meio eletrônico, onde não são prestadas as informações necessárias sobre o produto ou o serviço, em que teremos responsabilidade objetiva e solidária das duas empresas; outra em que a oferta (eletrônica) é feita de modo perfeito, e, quando da materialização do contrato pelo consumidor, o objeto físico (produto ou serviço) da avença apresenta um vício.
Agora, há a responsabilidade objetiva da empresa real, sem solidariedade com a empresa virtual, pois esta cumpriu seu papel com perfeição.
6. Conclusão
A responsabilidade civil é um dos temas mais relevantes e apaixonantes do direito civil, tendo em vista a multiplicidade e a variedade de aplicabilidade prática e as distinções teóricas que fundamentam e compreendem os institutos.
Aliado a isto, se tem a novidade e contemporaneidade dos contratos eletrônicos de compras coletivas, de pouco aprofundamento legislativo e doutrinário, em que ainda há obscuridade acerca de sua regulamentação.
A união entre estes dois temas só poderia desbocar em um trabalho extenso e detalhado, que, mesmo sem a pretensão de esgotar o tema, tentou abordá-lo de maneira completa e didática.
Neste sentido, devemos destacar as relações existentes nas compras coletivas: entre a empresa real e a virtual; a empresa virtual e o consumidor; e entre a empresa real e o consumidor.
A responsabilidade das empresas é regulada pelo art. 931 do Código Civil, afirmando o dispositivo que se aplica a teoria objetiva da responsabilidade pelos produtos postos em circulação. Esta norma, contudo, é aplicada quando houver prejuízo para o consumidor, inclusive com a solidariedade entre as empresas; ou seja, nas relações entre elas, seja contratuais ou extracontratuais, deve ser adotada a teoria subjetiva, pela posição paritária e de igualdade entre as mesmas.
Entretanto, a esta regra cabe uma exceção: quando a empresa real for econômica e financeiramente inferior à empresa virtual, pode estar ter responsabilidade objetiva em face dos danos causados àquela, a depender do caso concreto.
Na relação entre a empresa virtual e o consumidor, deve-se salientar que a empresa virtual, embora às vezes se autodenomine de intermediadora do contrato, configura-se na verdade fornecedora de serviços (art. 3º, CDC), e, portanto, caracterizada está a relação de consumo.
Como tal, tem a empresa responsabilidade civil (art. 931, CC) e consumeirista, por fato do produto ou do serviço, quando o objeto da avença causar algum dano ao consumidor por defeito nele contido, ou por vício do produto ou do serviço, aparente/de fácil constatação ou oculto/redibitório, quando o defeito do objeto foi intrínseco a ele, e lhe impossibilitar o consumo ou diminuir seu valor. Importa observar que esta distinção entre vício aparente e oculto é essencial para se verificar o início para a contagem do prazo decadencial do direito potestativo de reivindicar o abatimento do preço ou a restituição da coisa.
No caso da responsabilidade da empresa virtual, se constata certa dificuldade em distinguir a caracterização da responsabilidade por fato ou por vício do produto ou do serviço, como ocorre na prestação de informações falsas que se colocam como ofertas ao consumidor, que pode ser considerada tanto uma quanto a outra modalidade de responsabilidade, a depender do ponto de vista. Filiamo-nos com a ideia de que, neste caso, se tem responsabilidade por vício do produto ou do serviço.
É de se observar também que o consumidor pode se responsabilizar, se da sua conduta ilícita ocorrer danos à empresa, subjetivamente, isto é, dependendo da comprovação de dolo ou culpa.
Por fim, a última relação se dá entre a empresa real e o consumidor, notadamente com caráter essencial de relação de consumo, em que se materializa o contrato de compra coletiva, mediante a aquisição do produto ou prestação física do serviço pela empresa real em benefício do consumidor. Por ter este caráter, óbvio é perceber que se aplicam as disposições normativas previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, detalhadas quando do estudo da relação entre empresa virtual e o consumidor.
A diferença é que, nesta última relação, se constata facilmente a possibilidade da ocorrência da responsabilidade do fornecedor por fato do produto ou do serviço, ocasião em que, a priori, não há solidariedade entre as empresas, pois a empresa virtual já finalizara sua efetiva participação no contrato, bem como da responsabilidade do fornecedor por vício do produto ou do serviço, hipótese em que a solidariedade dependerá da análise do caso concreto.
Por fim, é importante ressaltar que este trabalho, dentro de uma visão jurídica acerca dos contratos de compras coletivas, objetivou pormenorizar um aspecto relevante do direito civil: a responsabilidade civil; sem, contudo, limitar esta responsabilidade àquela prevista no Código Civil, e, indo além, tratou também da responsabilidade no CDC, pela evidente harmonia de fontes entre as codificações.
7. Referências bibliográficas
GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, vol. III, Responsabilidade Civil, 9º Edição. Editora Saraiva, São Paulo: 2011. Pag. 51
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vício do produto ou do serviço, 1ª ed., Brasília, Editora Brasília Jurídica, 1996, pág. 49.
WOLKOFF, Alexander Porto Marinho. A Teoria do Risco e a Responsabilidade Civil Objetiva do Empreendedor. Retirado de: http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ae2e5cc8-fa... [2]. Acesso em: 31/10/2011
BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade objetiva e o CDC. Retirado de: http://www.ufsm.br/direito/artigos/consumidor/responsabilidade.htm [3]. Acesso em: 31/10/2011.
REIS, Maria Elisa. A responsabilidade civil dos sites de compras coletivas. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI140283,91041-A+responsabilidade+c... [4]. Acesso em: 17/10/2011.
Notícia encontrada em http://www.blogdocupom.com.br/sites-de-compras-coletivas-violam-codigo-d... [5]. Acesso em 19/10/2011.
RIBEIRO, Leandro Correa. A responsabilidade civil dos sites de compras coletivas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Retirado de: http://jus.com.br/revista/texto/20261/a-responsabilidade-civil-dos-sites... [6]. Acesso em: 21/10/2011.
BARRAL, Geraldo. A responsabilidade civil da empresa. Retirado de: http://www.amavmg.com.br/blog/2010/04/a-responsabilidade-civil-da-empresa/ [7]. Acesso em: 22/10/2011
SANTOS, Cecília de Andrade. Contratos Informáticos – breve estudo. Retirado de: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/2612-2606-1-PB.html [8]. Acesso em: 25/10/2011.
LOPES, Lissandra de Ávila. A responsabilidade pós-contratual no direito civil. Retirado de http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v1n3/a4.pdf [9]. Acesso em: 25/10/2011.
NASCIMENTO, Carolina Cicco. Responsabilidade Civil do Incapaz no Novo Código Civil. Retirado de: http://www.martorelli.com.br/artigos/ctudo-docum-artig-responsa-civil.html [10]. Acesso em: 25/10/2011.
Data de elaboração: novembro/2011