Sendo o paciente culpado pelo dano sofrido, e este acusando seu médico/odontólogo por este equivocado erro, tem o médico todo o direito a uma indenização que poderá amenizar seus danos.
1. INTRODUÇÃO:
A responsabilidade civil prevê que a cada dano causado corresponde uma indenização, desde que haja nexo de causalidade entre o agente causador e o dano causado. Dentro da área de Responsabilidade Civil do Médico/Odontológo, deve-se indenizar o dano causado ao paciente, desde que provado o nexo de causalidade entre a ação do médico/odontólogo e o dano sofrido por aquele, do que chamamos de Erro Médico/Odontológico. Ocorre que, por muitas vezes, o dano sofrido pelo paciente não decorre de culpa médica/odontológica, mas sim, de uma ação deste paciente, a qual concorre para a causa do dano. Para estes casos, poderia ser classificada a culpa como culpa do paciente.
Dentro de uma ação de indenização por erro médico/odontológico, a culpa do paciente poderia enquadrar-se como excludente de responsabilidade do médico/odontólogo. Todavia, esta excludente passa a ser causa de um dano: o dano sofrido pelo médico/odontólogo quando de uma ação de indenização julgada improcedente. A exposição do médico/odontólogo em um processo de erro médico/odontólogo repercute dentro de nossa sociedade, e esta repercussão é que causa danos ao médico/odontólogo. Numa ação de erro médico/odontológico, onde o julgamento é improcedente com base na culpa proveniente do paciente na ocorrência do fato danoso, faz-se desta decisão prova de responsabilidade civil do paciente perante o médico/odontólogo prestador do serviço.
Neste sentido, na visão de Jecé F. Brandão [01], "Nenhuma circunstância mancha e prejudica mais a imagem profissional do médico que a acusação de erro médico. Isto porque ele tem o seu prestígio e reconhecimento junto a sua comunidade embasados na confiança. Predicados como saber tecnocientífico, talento clínico, disponibilidade existencial e cidadania, constituem-se ingredientes essenciais para a formação e desempenho no trabalho clínico. Mas o que dá o diferencial é o quantum de confiança e respeitabilidade conquistados na lida diária anos a fio, freqüentemente, luta de toda uma vida. Por isso é que uma insinuação sequer de Erro Médico pode trazer prejuízos indeléveis ao médico."
No campo da responsabilidade civil ainda não foi prevista a responsabilidade civil do paciente, pois a responsabilidade médico/odontológica, ainda está no inicio dos seus primeiros julgados. Pretende-se nesta monografia fazer uma primeira abordagem sobre a responsabilidade civil do paciente, enfocando a sua culpa no suposto erro médico/odontológico, enfocado-se a culpa do paciente.
No processo de erro médico/odontológico, o paciente pode vir a ser julgado culpado pelo dano que sofreu, quando comprovada a excludente da Responsabilidade Civil "culpa da vítima". Esta excludente poderá tornar-se requisito de ação de reparação de dano sofrido pelo médico, com a acusação do paciente de suposto erro médico/odontológico.
A culpa da vítima em uma ação de erro médico/odontológico é considerada excludente da responsabilidade, que faz do médico/odontólogo inocente da acusação de erro médico/odontológico. Já em uma ação de reparação de dano movida pelo médico/odontológico contra seu paciente, esta excludente torna-se a prova do dano sofrido pelo médico.
Ao passar de excludente para culpa, a ação do paciente mostra a vulneralidade da pessoa humana, o que faz com que erros aconteçam, por mais inocentes que pareçam. O paciente não vai de caso pensado agir com culpa nos casos de erro médico, seria insano prejudicar a si mesmo para atingir um terceiro inocente.
O que tentaremos mostrar é que o paciente pode ser considerado culpado por seus atos, e ser levado a julgamento pelo médico que tentou incriminar de um erro médico do qual não tem culpa.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO/ODONTÓLOGO
Antes de abordar a responsabilidade específica do paciente, deve-se fazer uma revisão das definições de responsabilidade civil.
Entre alguns autores obtemos algumas definições doutrinárias de responsabilidade civil, tais como a de Soudart [02] na qual responsabilidade civil é "como o dever de reparar dano decorrente de fato de que se é autor direto ou indireto." Para Savatier [03], responsabilidade civil é "a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam". Já para Serpa Lopes [04], responsabilidade civil é "a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva", Enquanto Irany Novah Moraes [05] define ser a responsabilidade "a obrigação de assumir as conseqüências de ação própria ou, na dependência das circunstâncias, alheia. Assim, aquele que é o sujeito da ação poderá responder por ela perante as autoridades competentes, arcando com o ônus de suas decisões".
Assim, pode-se concluir que onde houver uma obrigação a ser cumprida haverá a responsabilidade, em virtude da qual exige-se uma satisfação ou o cumprimento desta obrigação.
Mas dentro do direito civil, interessa-nos o conceito de responsabilidade civil, do qual temos do respeitado Plácido e Silva, talvez, a melhor definição para o termo: "...em ampla significação, revela o dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas."
Desta forma, serviria a responsabilidade civil para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever, seja este dever profissional, ético ou legal. Dessa maneira, para que haja responsabilidade civil é necessária a existência de três requisitos, sem os quais não haverá como responsabilizar alguém pelo dano. Estes requisitos são: a existência de uma ação ou omissão por parte do agente; a ocorrência de uma dano, seja ele qual for (material ou moral), causado pela ação de um agente ou terceiro por quem o imputado responde; e por último o nexo de causalidade, que é o vínculo existente entre a ação e o dano causado. Sem a existência dos requisitos da responsabilidade civil não existe um dano a reparar.
Portanto, temos que para se responsabilizar alguém é necessária a ocorrência de um dano que esteja relacionado com uma ação (ou omissão) de um agente causador deste dano. Para melhor ilustrar recorramos à visão de Carlos Alberto Bittar: "... pelo intuito da responsabilidade fica o agente obrigado a satisfazer os interesses do lesado, atingidos por fato próprio (responsabilidade direita), ou de terceiro relacionado (responsabilidade indireta)...".
Pode a ação lesiva derivar de uma culpa do agente, ou pode este assumir o risco da ocorrência do dano. Baseado nisto temos duas correntes que dividem a responsabilidade civil em Teoria Subjetiva (Teoria da Culpa) e a Teoria Objetiva (Teoria do Risco), as quais serão analisadas a seguir.
2.1.. Teoria Subjetiva
A teoria subjetiva tem como pressuposto de responsabilidade, entre outros, a culpa. Assim, sendo a culpa fundamento da responsabilidade, há sempre que se verificar a culpa antes de responsabilizar alguém pelo dano sofrido.
No Código Civil Brasileiro o artigo 159 prevê a culpa e o dolo como fundamentos da obrigação de reparar o dano, conforme a teoria subjetiva. Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro prevalece esta teoria.
Segundo o renomado jurista Caio Mario da Silva Pereira [06] a culpa exprime "a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade, aplicando a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora a profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu."
Pela Teoria da Culpa cabe fazer a perquirição da subjetividade do causador a fim de demonstrar se este agiu com dolo ou culpa (negligência, imperícia ou imprudência).
A responsabilidade do agente causador do dano somente se configura se este agiu com dolo ou culpa. Desta forma, a prova da culpa pela teoria subjetiva torna-se pressuposto do dano indenizável, pois será através desta culpa que ter-se-á o nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente causador.
2.2. Teoria Objetiva
Pela teoria objetiva, verifica-se a responsabilidade somente pelo fato do dano e pelo nexo de causalidade, não havendo necessidade de verificação da culpa. Pela Teoria do Risco basta o fato de causar o dano, sem a necessidade de inquirir a intenção do causador deste dano. Obtém-se a responsabilidade pelo simples fato da existência de um dano, onde o pressuposto do dano indenizável é o próprio dano.
Por fim nos ensina o professor Ronald A. Sharp Junior [07]: "No centro da teoria objetiva repousa a idéia de que aquele que extrai proveito (cômodos ou bônus) de uma atividade sujeita a certos riscos naturais deve suportar a responsabilidade (incômodos ou ônus dela decorrente. Daí o aforismo: ubi commodus, ibi incommodus. O fundamento da responsabilidade desloca-se do entendimento ético jurídico e da determinação volitiva, pertinente à teoria da culpa, para prestigiar o pressuposto da causalidade, realçado na teoria do risco (risco criado ou risco proveito)."
2.3.Dano
Para que exista responsabilidade civil faz-se necessário haver um dano a reparar. Isto porque a responsabilidade civil é a obrigação de ressarcir. Vejamos o que diz o artigo 159 do Código Civil Brasileiro: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
Para que haja dano faz-se necessária a existência de invasão injusta da esfera jurídica do lesado por fato de outrem, vinculado ou não. Este vínculo já foi demonstrado anteriormente pelas teorias objetiva e subjetiva. À invasão injusta chamamos de desequilíbrio da posição jurídica do ofendido.
Mas o que é dano? Dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, e que deve fazer-se presente para que ocorra uma indenização. Segundo Giorgio Gione em sua "Teoria delle obbligazioni", dano é "nessun dubbio sulla veritá di questo princípio, sai pura violata l’obbligazione, ma se il danno manca, manca la materia del risarcimento" [08], que quer dizer que sem a existência do dano não poderá haver o ressarcimento. Segundo Plácido e Silva é "todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio" [09].
O dano é classificado em 3 tipos, o dano patrimonial, moral e dano presumido. Na responsabilidade civil do paciente interessa-nos o dano patrimonial, mais especificamente a sub-classificação deste dano em lucros cessantes, e o dano moral.
Dentro do dano patrimonial há uma classificação de tipos deste dano, onde existe a perda na forma de lucro cessante relaciona-se ao prejuízo sofrido pelo lesado, por não ser possível um aumento do seu patrimônio, dentro do qual contam-se os pacientes, em razão do evento danoso. O dano moral sofrido pelo médico em decorrência da ação de indenização impetrada contra ele, que levaria este a perder clientes, acarretaria para o futuro uma diminuição patrimonial, em função desta perda de clientela, conforme já citado anteriormente.
Já o dano moral recai sobre o nome profissional do médico, o qual sofreria um grande desgaste quando acusado de ter cometido um erro com seu paciente, que efetivamente não ocorreu, pelo menos não por culpa do médico.
Por fim, conclui-se que o dano é prejuízo ressarcível sofrido pelo lesado.
2.4.Obrigação de Meio e de Resultado
A obrigação do médico/odontólogo dentro da responsabilidade civil é dividida em obrigação de meio e obrigação de resultado. Na obrigação de meio o médico/odontólogo obriga-se a prestar todo o atendimento necessário para o restabelecimento da saúde de seu paciente, apresentando-lhe o tratamento adequado para a cura de sua doença. O médico/odontólogo obriga-se no fornecimento dos instrumentos que ajudarão o paciente a restabelecer sua integridade física ou mental. Já na obrigação de resultado o médico/odontólogo obriga-se com o resultado do tratamento, que geralmente é pré-estabelecido em uma consulta. Na obrigação de resultado o médico/odontólogo obriga-se com o resultado que será apresentado ao paciente, contando com todo o zelo durante o tratamento para que o resultado, objetivo da contratação daquele profissional, seja atingido com sucesso.
A doutrina vem pacificando o entendimento da aplicação da obrigação de resultado dentro do erro médico/odontológico, obrigando o médico/odontólogo da área estética ao resultado apresentado para seu paciente, que o procurou para o tratamento de algum defeito estético que quer modificar.
No entendimento da doutora Hildegard Taggesell Giostri, em seu renomado Erro Médico à luz da jurisprudência comentada [10], obrigação de meio e de resultado é: "Na obrigação de resultado, o devedor promete e se compromete a uma prestação determinada, e na de meio, ele não se obriga, a não ser, a usar de todo seu empenho na realização do esperado e querido."
Neste sentido assim reluz nossa Jurisprudência, segundo ilustríssima Dra. Hildegard [11]:
"RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. A cirurgia plástica de natureza estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo o dano de caso fortuito ou força maior, ou que outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento..."
"RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRUSGIA PLÁSTICA. DANO ESTÉTICO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. Demonstrado através de perícia o erro médico, impõe-se o dever de indenizar, independentemente do exame de culpa, já que a cirurgia plástica é obrigação de resultado e não de meio."
"CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E NÃO DE MEIOS. O médico que se propõe a realizar melhoria estética da paciente, mediante cirurgia plástica de abdômen, se obriga a produzir resultado favorável à contratante e não danos. Desvantagem estética e cicatriz hipertrófica, serosidade e hematoma resultantes da cirurgia, no caso, devem Ter indenização devida. Verba de correção de cicatriz hipertófica remanescente e não para outra cirurgia. Improvimento de ambos os recursos."
"AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. PROVA DA CULPA. Não se tratando, na espécie, de cirurgia plástica meramente estética, a obrigação assumida pelo médico é de meio, o que, entretanto, não o exonera da responsabilidade, se provado Ter agido culposamente ao adotar técnica cirúrgica que não se adequava a hipótese. Os danos morais são devidos, diante do sofrimento d’alma causado à paciente, que se imaginava livre do tumor de mama que, entretanto, não fora extraído. Quanto aos danos materiais, foram corretamente dimensionados, não tendo o réu feito a prova de terem sido os exames pagos pelo plano de saúde. Desprovimento do apelo."
"CIVIL. INDENIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. INSUCESSO DO TRATAMENTO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. INDENIZAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO. A assistência médico-cirúrgica dá-se por meio de contrato de prestação de serviços, no qual a obrigação assumida é de meio e não de resultado. O insucesso do tratamento não é decisivo para autorizar a indenização, que é devida quando a morte do paciente seja fruto da culpa ou do dolo do profissional.
"RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDOMINIO. FURTO NO INTERIOR DE SALA. O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE NÃO PODE SER ESTENDIDO AO PONTO DE FAZER RECAIR SOBRE O CONDOMINIO O RESULTADO DO FURTO OCORRIDO NO INTERIOR DE SALA OU APARTAMENTO, NUMA INDEVIDA SOCIALIZAÇÃO DO PREJUIZO. ISSO PORQUE O CONDOMINIO, EMBORA INCUMBIDO DE EXERCER A VIGILANCIA DO PREDIO, NÃO ASSUME UMA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, PAGANDO PELO DANO PORVENTURA SOFRIDO POR ALGUM CONDOMINO; SOFRERA PELO DESCUMPRIMENTO DA SUA OBRIGAÇÃO DE MEIO SE ISSO ESTIVER PREVISTO NA CONVENÇÃO. FORA DAI, POR NADA RESPONDE, SALVO COMO PREPONENTE, NOS TERMOS DO ART. 1.521 DO CC. RECURSO NÃO CONHECIDO."
"CIRURGIA ESTETICA
- OBRIGAÇÃO DE MEIO. O PROFISSIONAL QUE SE PROPÕE E REALIZAR CIRURGIA, VISANDO A MELHORAR A APARENCIA FISICA DO PACIENTE, ASSUME O COMPROMISSO DE QUE, NO MINIMO, NÃO LHE RESULTARÃO DANOS ESTETICOS, CABENDO AO CIRURGIÃO A AVALIAÇÃO DOS RISCOS. RESPONDERA POR TAIS DANOS, SALVO CULPA DO PACIENTE OU A INTERVENÇÃO DE FATOR IMPREVISIVEL, O QUE LHE CABE PROVAR."
2.5.Nexo de Causalidade
O vínculo entre a ação e o dano sofrido designa-se nexo de causalidade, ou seja a ligação entre ação e o prejuízo que comprova ser a ação causadora do prejuízo. Faz-se necessária relação entre o evento danoso e a ação que o produziu.
Nem sempre a ação é causa direta (imediata), mas pode ser condição para a produção do dano, sendo assim, um nexo causal mediato do fato danoso.
Para se identificar o nexo de causalidade, deve-se analisar se o dano não ocorreria caso a ação do agente não tivesse ocorrido. E esta prova da existência do nexo de causalidade é fator relevante e indispensável para responsabilidade civil, pois o nexo de causalidade é um de seus pressupostos.
Para Carlos Alberto Bittar [12], o nexo causal "... cumpre seja este causa do prejuízo: que exista uma relação, certa e direta, entre o fato desencadeador e o resultado danoso, dentro da teoria denominada "equivalência das conduções". Afastam-se, para o agente, as condições que não sejam hábeis a produção do resultado; vale dizer, as conseqüências que não tenham vinculação com sua ação, ou as que derivem da interferência de causas estranhas (como, por exemplo, a ação da natureza, ou da própria vítima, ou de terceiro estranho, que evitem, desviem ou obstem os resultados do agente)."
Também temos como nexo de causalidade, "... a ligação entre um fato ocorrido após a ocorrência de um primeiro que, se desaparecesse, faria também desaparecer aquele, isto é, o resultado. "É, pois, o elo de ligação entre as duas extremidades (conduta e resultado) que conduzem à responsabilidade, quer objetiva, quer subjetiva." [13], segundo Antonio Ferreira Couto Filho
Pelos nossos Tribunais:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Para caracterizar a responsabilidade civil do médico é necessário demonstração do resultado danoso, evitável, ao paciente e da relação de causa e efeito entre a conduta culposa do demandado e a ocorrência lesiva."
"RESPONSABILIDADE CIVIL. Provados o dano e o nexo de causalidade, procede a pretensão indenizatória, mormente de seu causador, desatendendo à regra do art. 333, II, da Lei de Ritos, não comprova a ocorrência do fato desconstitutivo do direito lesionado, invocado na peça de bloqueio. Dano moral. O valor da indenização, à míngua de parâmetros legais, fica submisso ao prudente arbítrio do Juiz que, para fixá-lo, louvar-se-á nos princípios gerais do direito à espécie e na eqüidade."
"VOTO VENCIDO. Lesão de nervo ciático, causada por descuidada intervenção cirúrgica. Tem o médico, como qualquer outro profissional, o dever de aplicar a técnica que domina para conseguir o resultado possível, sem agravar o estado do paciente. Se age sem os necessários cuidados, ou aplicando método inadequado, responde pelos danos conseqüentes do erro praticado."
"CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - ERRO MÉDICO - INOCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURA ERRO MÉDICO O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO SEM FALHA E QUE RESULTOU EM ACIDENTE VASCULAR EQUIPARÁVEL A CASO FORTUITO, CUJA OCORRÊNCIA ROMPE O NEXO DE CAUSALIDADE E DESCARACTERIZA O DEVER DE INDENIZAR. RECURSO NÃO PROVIDO."
"INDENIZAÇÃO - ALEGAÇÃO DE IMPERÍCIA MÉDICA E ERRO PROFISSIONAL - RESPONSABILIDADE AQUILIANA E OBJETIVA - MÁ-FORMAÇÃO CONGÊNITA - INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A DEFORMAÇÃO E O NÍVEL DE ATENDIMENTO MÉDICO-PROFISSIONAL - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Não tendo a parte autora logrado estabelecer o nexo causal entre sua má-formação congênita e o nível de atendimento médico propiciado à respectiva genitora, julga-se improcedente o pedido indenizatório fundado com base na responsabilidade aquiliana e objetiva."
´RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS. NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO EXTRACONTRATUAL (RESPONSABILIDADE AQUILIANA), É NECESSÁRIA A PROVA DA AÇÃO OU OMISSÃO CULPA E RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO, PARA QUE HAJA A REPARAÇÃO DO DANO. PROVADA A AUSÊNCIA DESTES ELEMENTOS NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO INEXISTENTE."
2.5.1.Excludentes da Responsabilidade Civil
Dentre as excludentes da responsabilidade civil considera-se o tema que dá origem a esta monografia. Verificaremos na seqüência que a excludente da culpa da vítima é a base originária para a responsabilidade civil do paciente dentro das Ações de erro médico consideradas improcedentes pelo fato excludente.
Mesmo tendo participado da ação sancionável, há situações em que o agente fica desobrigado das conseqüências jurídicas, como o ressarcimento a vítima no caso da responsabilidade civil. Tal desobrigação pode dar-se por que o ordenamento jurídico contém norma elisiva da antijuridicidade, ou seja, porque a interferência de fatores estranhos acaba por descaracterizar a sua responsabilidade, que é o caso das excludentes da responsabilidade.
As excludentes da responsabilidade civil podem ser classificadas como naturais e voluntárias. As naturais ocorrem por força maior ou caso fortuito, e as voluntárias por ação de terceiro ou da própria vítima.
A força maior e o caso fortuito fazem-se presentes como excludentes da responsabilidade civil quando a ação da natureza concorre como agente causador do dano sofrido. Já a ação de terceiro se dá quando uma terceira pessoa, que indiretamente se envolve com o fato danoso, é responsável por este dano, sendo que sem a sua interferência não haveria o fato danoso.
A ação da própria vítima faz-se presente quando sua manifestação dentro do dano causado é a causadora do fato danoso. Ocorrido o prejuízo, e comprovado que a vítima concorreu para a ocorrência do fato danoso, esta ação faz com que o suposto agente causador seja excluído da relação como agente causador.
Veremos na seqüência como esta excludente de responsabilidade ensejaria na responsabilidade civil do paciente dentro do erro médico/odontológico.
Dentro de nossa Jurisprudência vige, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
"Decisão: acordam os membros integrantes da 2a. câmara cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ementa: ação indenização - alegado erro medico - fratura diafisaria de femur - placa de compressão que não teria sido bem fixada - necessidade de nova cirurgia – ausência de nexo de causalidade - pedido improcedente - apelo desprovido. não há responsabilidade médica, se a prova dos autos, inclusive radiografica de controle de tratamento, indicam que a placa de compressão foi bem fixada, com oito parafusos corticais, tendo havido evolução satisfatória até sinais de formação de calo ósseo, posteriormente comprometida por esforço físico excessivo do órgão lesionado, que contribui para o deslizamento da placa e nova cirurgia, sem que tal evento se comprovasse a participação dos médicos.
"Decisão: acordam os desembargadores integrantes da quinta câmara cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo retido e em negar provimento a apelação. ementa: 1. responsabilidade civil - pedido indenizatório - cirurgia plástica de mamas - médico que atende em sua especialidade no IPE - ação que, sob tal alegação, também foi manejada em desfavor do Estado do Paraná - exclusão deste do processo, uma vez que o IPE, como autarquia que é, tem personalidade jurídica e patrimônios próprios - hipótese, tão-somente, de assistência simples, nos termos do artigo 50 do Código de Processo Civil. 2. natureza reparadora da cirurgia - obrigação de meio - culpa do medico indemonstrada - ônus da prova a cargo da paciente - abandono, ademais, do tratamento, sem alta médica - inexistência da obrigação de indenizar"
Jurisprudência apresentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
"Ação de Responsabilidade Civil pautada em suposto erro medico. Resultado causado ao que se depreende da prova por conta de omissão do próprio paciente, que silenciou sobre a circunstancia de ser portador de diabetes. Ausência da prova do nexo de causalidade. Recurso desprovido"
"Responsabilidade pessoal do medico. Insucesso de cirurgia não imputável ao operador. Incoerência de culpa. Embora tenha o Código do Consumidor estabelecido responsabilidade objetiva para todos os fornecedores de serviços no mercado de consumo, a responsabilidade pessoal do medico, não obstante fornecedor de serviços, continua sendo subjetiva por forca de exceção contida no seu art. 14, par. 4. em relação aos profissionais liberais. Assim, sem prova da culpa não pode o cirurgião ser responsabilizado pelo insucesso de operação realizada no paciente de acordo com a técnica recomendável. Desprovimento do recurso.
Jurisprudência apresentada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
"APELAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. FHDF. LESÃO RESPONSABILIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE. OMISSÃO DO PACIENTE. -Advindo, o evento danoso físico que se procura ressarcir, de comportamento omissivo do paciente em se submeter à cirurgia corretiva indicada, esta omissão é a que se apresenta como condição adequada responsável pelo resultado. - Apelação improvida.
"EMBARGOS INFRINGENTES. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. GESTANTE. EXAME RADIOLÓGICO. FETO COM DEFORMIDADE. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. A falta de elementos técnicos que comprovem a relação de causa e efeito entre a aplicação radiológica e o nascimento com deformidade, por ser inócua para o feto o emprego de pequena quantidade de iodo radioativo, importa em que se exima a embargada, FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO DISTRITO FEDERAL, de responsabilidade diante do nascimento da menor, sem os dois braços, mormente porque a médica, que assistiu a sua genitora, foi diligente no administrar o seu mister.
"JULGAMENTO ANTECIPADO. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. PROVA PERICIAL. PROVA ORAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Tratando-se de matéria eminentemente técnica, da área médica, demonstrado pelos dois laudos periciais, um deles de estabelecimento oficial (IML), que inexiste relação de causalidade entre a cirurgia feita e as lesões aparecidas sete meses e cinco dias depois, desnecessária e inadequada mesmo se revela a prova oral requerida, até por força do art. 400, II, do CPC, impondo-se o julgamento antecipado. Não poderiam depoimentos de leigos infirmar os laudos profissionais idôneos. A parte beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, sujeita-se ao princípio da sucumbência, devendo a condenação respectiva constar da sentença, ficando, contudo, sobrestada até e se, dentro em cinco anos, a parte vencedora comprovar não mais subsistir o estado de miserabilidade alegado.
3. RESPONSABILIDADE DO PACIENTE.
Antes de abordarmos a responsabilidade civil do paciente no erro médico é bom lembrarmos, principalmente aos pacientes, que todo direito implica em uma obrigação.
Para o paciente, o dever do médico de atendê-lo com todo cuidado e atenção necessária a sua enfermidade, é um direito adquirido. Mas, para que este direito (atendimento e tratamento) obtenha o resultado almejado pelo paciente, devem observar: "...aqueles doentes que não atentam para as recomendações feitas pelos médicos; que, às vezes, recebendo-as por escrito, não prestam atenção, omitem algumas porque acham muito difíceis e seguem de maneira errada aquelas que acham mais fáceis e, pior ainda, ao relatar sua evolução, confessam ao médico que não as fizeram. Outros pacientes lêem a bula e acham que a prescrição não está adequada; e o pior é quando complementam a medicação com outras, indicadas por amigos, ou com as quais já tiveram experiência anterior. Acreditam que, se os sintomas desaparecem, estão curados, suspendendo toda a medicação que lhes fora prescrita. Nem se fale daqueles que não obedecem o horário ou mesmo dos que programam o uso de maneira irracional, pondo despertador para tomar soníferos" [14].
Conforme visto, os pacientes têm uma obrigação a cumprir dentro do direito de terem um bom tratamento por parte dos médicos, que é a de seguir corretamente a prescrição médico/odontológico. Se estes não obedecem a prescrição médica, podem não ter sucesso no tratamento a que se submeteram, sendo estes os culpados por tal insucesso, e não o médico/odontólogo que após anos de estudo científico foi submetido a risco pelo paciente.
Assim, os pacientes devem ser alertados sobre suas obrigações e direitos no momento em que são submetidos ao tratamento previsto pelo médico/odontólogo. As orientações feita pelo médico/odontólogo, muitas vezes não são ouvidas pelo paciente, pois estão tomados pelo nervosismo ou pela excitação com o próprio tratamento.
3.1.Obrigação do Paciente
A obrigação do paciente é de meio, pois ele deve auxiliar seu médico/odontolólogo no seu próprio tratamento para que se obtenha o resultado almejado. O paciente juntamente com seu médico/odontólogo irá utilizar-se de todos os meios necessários para obter a cura da enfermidade.
O paciente que procura um médico/odontólogo é para que este lhe apresente os meios a serem utilizados para sua convalescença. Após o diagnóstico o médico/odontólogo prescreve um tratamento a ser cumprido e o paciente de posse desta prescrição deve obedecê-las rigorosamente para que obtenha-se a recuperação da enfermidade. Obedecer às prescrições do médico/odontólogo é a obrigação do paciente na relação médico/odontólogo e paciente.
O paciente para não atrapalhar o desenrolar do tratamento a que foi submetido, deve atender à prescrição médico/odontológica, caso contrário está interferindo no tratamento, fato que poderá custar a sua não convalescença, ou uma má convalescença.
Segundo o mestre Miguel Kfouri Neto [15], em seu renomado livro a responsabilidade Civil do Médico: "portanto, na obrigação de meio o credor (o paciente) deve provar que o devedor (o médico) não teve o grau de diligência dele exigível".
Tal entendimento pode ser recolhido pela obrigação do paciente, já que o médico/odontólogo deve provar que o paciente não teve o grau de diligência por ele exigível.
No erro médico/odontológico tem-se entendimento de que a obrigação é de meio e de resultado, sendo que, na obrigação de meio o médico/odontólogo obriga-se na aplicação de todos os meios necessários à recuperação da enfermidade do paciente, e na obrigação de resultado o médico/odontólogo obriga-se com o resultado a ser alcançado, que é predeterminado nas consultas.
Para o caso da responsabilidade civil do paciente a obrigação será sempre de meio, porque a obrigação de resultado almeja um fim específico que é prometido pelo médico/odontólogo, o paciente somente deseja aquele fim. O paciente, na relação médico/odontólogo e paciente, tem a obrigação de utilizar-se de todos os meios apresentados pelo seu médico/odontólogo para atingir o resultado que o levou a procurar a ajuda de um especialista. Os meios a serem utilizados pelo paciente na sua convalescença são os apresentados pelo seu médico/odontólogo na prescrição. Caso o paciente não cumpra as orientações do médico/odontólogo estará descumprindo com a sua obrigação na relação médico/odontólogo e paciente.
A obrigação do paciente não deve seguir a obrigação do médico/odontólogo, sendo sempre de meio mesmo que a obrigação do médico/odontólogo seja de resultado. O paciente deve seguir a prescrição (obrigação de meio) para atingir o resultado esperado e pré-estabelecido nas consultas.
O paciente não tem como assumir uma obrigação de resultado, pois não possui as qualificações necessárias, científicas, para obrigar-se por um resultado preestabelecido.
Quando o paciente procura um médico cirurgião plástico para fazer uma operação estética, o médico/odontólogo obriga-se com o resultado e o paciente em cumprir todas as determinações prescritas pelo médico/odontólogo. Isto porque o médico está apto para assumir a responsabilidade de atingir o resultado desejado pelo seu paciente, e o paciente somente pode responsabilizar-se pelo auxílio no tratamento para que o resultado desejado seja atingido.
A respeito da obrigação de meio do paciente conclui-se:
a)seu objeto de contrato é o restabelecimento físico e mental através dos meios apresentados por seu médico/odontólogo;
b)Obriga-se em tão-somente conduzir-se com toda a diligência apresentada na prescrição médico/odontológica, para atingir dentro das possibilidades do momento o restabelecimento de sua enfermidade;
c)o paciente tão será responsabilizado pelo insucesso de seu restabelecimento caso haja com imperícia, imprudência ou negligência quanto aos seus atos praticados durante o tratamento, como também, pelo dano causado ao médico/odontólogo no julgamento improcedente de ação de indenização por erro médico/odontológico baseado na responsabilidade anteriormente transcrita.
3.2.Culpa do paciente
Na responsabilidade civil do paciente, a culpa é o fato de este não ter agido conforme a prescrição médica/odontológica, entenda-se prescrição como toda orientação passada pelo médico ao seu paciente, desde a orientação oral até a escrita no receituário, cometer erros durante o tratamento, ou ainda, tratar-se por conta própria. O dever do paciente é obedecer a prescrição para que possa atingir a cura de sua enfermidade, se não o faz, torna-se responsável pelo fato de não ter atingido o objetivo do tratamento a que foi submetido.
Dentro da responsabilidade civil do paciente será sempre necessário que se prove a culpa deste, para que seja comprovado o nexo de causalidade entre a sua ação e o dano não causado pelo médico/odontólogo, mas sim, pelo paciente. A prova da culpa do paciente está direitamente ligada as ações de Reparação de Dano por Erro Médico. Em uma ação de erro médico impetrada em juízo, para que haja julgamento faz-se necessária a prova do erro supostamente cometido. Havendo a prova de que o erro é oriundo da culpa do paciente nesta ação isto será avaliado como excludente da responsabilidade médica/odontológica. Mas será revertida como prova da responsabilidade do paciente caso o médico lesado pela ação de erro médico, queira ser ressarcido pelo dano sofrido com a ação julgada improcedente.
Mas nas ações de indenização por erro médico/odontológico há inversão do ônus da prova, ou seja, o médico/odontólogo é quem deve provar não ter agido com culpa, de não ter cometido o erro. Nesta tentativa de provar não ser o culpado do erro, o médico/odontólogo pode deixar provado que a culpa é exclusiva da vítima, no caso seu paciente. Provaria que sem a ação indesejada de seu paciente o dano não teria ocorrido.
Dentro do Erro Médico/odontológico pela teoria subjetiva podemos provar a existência de culpa através das excludentes de causalidade. E a culpa do paciente na responsabilidade civil do paciente é provada através de uma das excludentes da responsabilidade que existe na responsabilidade civil do médico/odontólogo, a excludente culpa da vítima.
No erro médico a culpa da vítima ocorre quando o paciente deixa de seguir a prescrição médica, automedica-se, entre outras que serão vistos seqüência.
Não pode-se esquecer que: "Os direitos individuais dos pacientes e as obrigações dos médicos devem ser respeitados, mas sem esquecer as recíprocas, as obrigações dos pacientes (de seguir as prescrições, ajudar a si próprio, empenhar-se no entendimento do problema, mudar de médico se não tiver confiança) e o direito do médico." [16]
A culpa exclusiva da suposta vítima de erro médico/odontológico (paciente) libera o médico de toda e qualquer responsabilidade, pois a causa do dano é inteiramente do paciente, conforme será visto.
3.2.1.Não atendimento à prescrição médica ou negligência
A negligência é uma das modalidades de culpa existente dentro da Responsabilidade Civil, na qual a inobservância das obrigações e direitos, leva o autor a cometer erros graves. É negligente o indivíduo que não tem a atenção necessária aos atos que pratica, não preocupando-se com as conseqüências destes atos.
A falta com a prescrição médica ocorre quando o paciente não obedece a orientação que lhe foi prestada pelo médico para que o tratamento obtenha êxito. Por exemplo: o paciente com lesão no músculo da coxa, recebe como prescrição médica, alguns remédios e mais a orientação 15 (quinze) dias de repouso. Após cinco dias de tratamento, por não mais sentir as dores na coxa, resolve jogar uma pelada de final de semana. Na metade da pelada voltam as dores na coxa lesionada, e com maior intensidade que antes. No mesmo dia este paciente dia procura o médico, e este constada que a lesão aumentou de proporção. Ao perguntar ao paciente se este fez algum esforço além do que podia, este responde que não, por medo de represália do seu médico, ou às vezes, confessa a culpa.
Pelo exemplo acima, a culpa é do médico ou do paciente que foi negligente em seu tratamento?
E nos casos do pacientes que após uma cirurgia do dente do ciso, recebe como prescrição repouso por sete dias, ingestão de comida líquida ou pastosa, evitar a fala e mais alguns medicamentos para o tratamento. No segundo dia via para a casa de um amigo, onde come de tudo e mais um pouco, fala em demasia e somente lembra dos medicamentos que deveria ter ingerido ao retornar para casa, sendo que de seu ato inconseqüente resultou um inflamação na incisão cirúrgica fazendo com que a cicatrização perdurasse por mais tempo que o devido. A culpa é do seu dentista, ou da sua negligência?
Outro exemplo é o paciente que acresce ao tratamento prescrito pelo médico/odontólogo uma medicação que ouviu falar ter sido eficiente para alguém, ou toma medicação por conta própria. Nem sempre o medicamento que foi eficiente para uma pessoa é eficiente para outro paciente com mesmos sintomas. Cada caso é um caso em separado, cada organismo reage de forma diferente tanto na doença apresentada, como ao tratamento prescrito pelo médico/odontolólogo.
Um paciente que após cirurgia bem sucedida de correção de catarata, sendo esta a de sua segunda vista, levanta-se da cama do hospital e vai ao banheiro sem ajuda de enfermeiras ou qualquer outra pessoa, carregando o suporte de soro. Por seu sua segunda cirurgia de catarata, sabe o paciente que está proibido de fazer força ou carregar peso. Como vimos, o paciente não agiu conforme as orientações de seu médico, e como conseqüência teve seus pontos arrebentados, tendo de ser novamente submetido a cirurgia para correção. Como acusar seu médico se a ação danosa foi totalmente do paciente?
Muitas vezes a sobreposição de medicamentos pode trazer seqüelas ao paciente, o pode levar este a acusar seu médico de erro médico/odontológico sem isto ser verdade.
A inobservância das orientações do médico/odontólogo durante o tratamento, a falta de atenção consigo ou com seu corpo é a mais pura negligência do paciente diante da responsabilidade civil, é uma das modalidades de culpa. Diante desta modalidade de culpa o paciente, no erro médico, é considerado culpado pelo dano (lesão sofrida pelo mesmo), considerada uma excludente da Responsabilidade Civil do médico/odontólogo. Entretanto, dentro da Responsabilidade do paciente é considerada prova do dano sofrido pelo médico/odontólogo, o nexo de causalidade necessário para haver uma restituição à este médico/odontólogo, já que também sofreu um dano quando o paciente impetrou ação de indenização por um suposto erro não cometido pelo médico/odontólogo.
Sobre negligência assim tem decidido nossos Tribunais:
"AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO. RESPONSABILIDADE MÉDICA. MIOPIA. CIRURGIA CORRETIVA. QUADRO INFECCIOSO A COMPROMETER UM DOS ÓRGÃOS DE FORMA IRREVERSÍVEL, COM INDICAÇÀO DE TRANSPLANTE PENETRANTE DE CÓRNEA. NELGIGÊNCIA. Ficando evidenciado nos autos que a cirurgia não se realizou em condições de assepsia satisfatória, de modo a diminuir o risco que decorre de toda a operação e da metodologia seguida, e de que o médico não cuidou de prescrever exames laboratoriais capazes de determinar o agente causador da infecção, e assim instituir o tratamento adequado, impõe-se a sua responsabilização."
"RESPONSABILIDADE CIVIL, AÇÀO DE INDENIZAÇÀO. HOSPITAL. DANOS CAUSADOS À PACIENTE. NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADA PELA OBSERVÂNCIA DOS DEVERES QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS EXIGEM. Parturiente que após o parto no hospital, sofre traumatismo raqui-medular, que vem a lhe ocasionar paraplegia. Caracterizado erro médico e hospitalar, não se pode deixar de indenizar em conjunto com os funcionários que agiram com culpa grave".
3.2.2.Abandono de tratamento ou imprudência
A imprudência consiste numa precipitação no agir, assim, o paciente precipita-se com os cuidados a ele prescritos. Pode ser confundida com a negligência, mas estas diferenciam-se justamente por ser a negligência uma a falta de atenção com seus próprios atos, e a imprudência uma ação precipitada diante de uma certa situação concreta.
No caso da Responsabilidade Civil do Paciente é a precipitação diante do início da melhora dentro do tratamento a que foi submetido este paciente. As vezes por não avaliar os riscos que podem sofrer, os pacientes agem abandonando a prescrição médica/odontológica.
Como exemplo temos o paciente que ao primeiro sinal de melhora decide por conta que não precisa mais tomar os remédios prescritos, ou mesmo seguir as orientações médicas. Nos casos dos antibióticos é muito freqüente que o paciente abandone a medicação ao primeiro sinal de recuperação alegando ser este um remédio forte para ser tomado na quantidade prescrita.
Outro exemplo, é o do paciente que abandona o tratamento a que foi submetido, geralmente quando da prescrição de antibióticos ou anti-inflamatórios, por saber que o efeito da medicação é suspenso quando misturado com bebida alcóolica, e o paciente não quer abrir mão da cerveja de sexta-feira.
Outra incidência de abandono do tratamento, é de pacientes que após lerem a bula do remédio acham que a prescrição dada pelo médico é inadequada para a cura de sua enfermidade.
As desculpas para o abandono do tratamento são as mais diversas possíveis, desde que façam o paciente não sentir-se culpado pelo seu ato. Todavia o ato precipitado de abandonar o tratamento traz conseqüências que na maioria das vezes não são agradáveis para o próprio paciente. E mais uma vez o médico/odontólogo é quem será julgado culpado pelo dano sofrido pelo paciente, e aquele terá que comprovar a culpa deste para não ser prejudicado pela acusação injusta de erro médico/odontólogo.
Em nossos Tribunais temos as seguintes decisões:
"Decisão: acordam os desembargadores integrantes da quinta câmara cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo retido e em negar provimento a apelação. ementa: 1. responsabilidade civil - pedido indenizatório - cirurgia plástica de mamas - médico que atende em sua especialidade no IPE - ação que, sob tal alegação, também foi manejada em desfavor do Estado do Paraná - exclusão deste do processo, uma vez que o IPE, como autarquia que é, tem personalidade jurídica e patrimônios próprios - hipótese, tão-somente, de assistência simples, nos termos do artigo 50 do Código de Processo Civil. 2. natureza reparadora da cirurgia - obrigação de meio - culpa do medico indemonstrada - ônus da prova a cargo da paciente - abandono, ademais, do tratamento, sem alta médica - inexistência da obrigação de indenizar"
"CIVIL. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DANO MORAL. COMETE INFRAÇÃO O MÉDICO QUE AGE DE FORMA IMPRUDENTE, SEM ZELO E ATENÇÃO, AO OPERAR, CONTRARIANDO PRÉVIO DIAGNÓSTICO. PACIENTE PREPARADO PARA RECEBER INTERVENÇÃO CIRÚRGICA NO FÊMUR DIREITO E É OPERADO NA PERNA ESQUERDA, SURGINDO COMPLICAÇÕES E CAUSANDO-LHE SOFRIMENTOS, COM REFLEXOS MORAIS, ATÉ O SEU FALECIMENTO. CULPA CARACTERIZADA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. APELAÇÃO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDAS."
"RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. VALOR PEDIDO. ESQUECIMENTO, QUANDO DE CIRURGIA, DE COMPRESSA CIRÚRGICA DENTRO DO ABDÔMEN DA PACIENTE, FORÇANDO NOVA CIRURGIA PARA REMOÇÃO DO CORPO ESTRANHO. ERRO MÉDICO INCONTESTÁVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL PATENTE. FORTE DANO MORAL CONFIGURADO. A PACIENTE SUBMETEU-SE A CESARIANA, DANDO A LUZ UMA CRIANÇA. LOGO PADECEU DE DORES, POR FORÇA DO ERRO MÉDICO. SOFREU RISCO DE VIDA. TEVE DE SUBMETER-SE A UMA SEGUNDA CIRURGIA. NÃO PODE CUIDAR DO FILHO RECÉM NASCIDO. SE É VERDADE DEVER-SE EVITAR QUE SE CONVERTA A DOR EM INSTRUMENTO DE CAPTAÇÃO DE VANTAGEM, TAMBÉM NÃO SE PODE ESTIPULAR INDENIZAÇÃO ÍNFIMA, QUE ESTIMULE O COMPORTAMENTO FALTOSO E NÃO PENALIZE O INFRATOR. NÃO RELEVA QUE A FUNDAÇÃO APELANTE NÃO TENHA FINALIDADE LUCRATIVA. MUITO MENOS IMPORTA QUE SEU SERVIDOR, EVENTUALMENTE, NÃO TENHA CONDIÇÕES DE RESSARCI-LA. NADA DISSO É PRESSUPOSTO DO DEVER DE INDENIZAR. FIXADA, NA SENTENÇA, A INDENIZAÇÃO EM VALOR IGUAL A 100 SALÁRIOS MÍNIMOS, MAS PEDIDO NA INICIAL VALOR CORRESPONDENTE A 93,691442 SALÁRIOS MÍNIMOS, PARA ESSE LIMITE SE REDUZ A CONDENAÇÃO, OBSERVADO O ART. 460, DO CPC. PROVIMENTO PARCIAL PARA SE FAZER A REFERIDA REDUÇÃO."
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. ACÓRDÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA. RECONHECIMENTO DE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA, POR IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA NA CONDUÇÃO DE EMPILHADEIRA. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.
I. Não se configura a nulidade do acórdão se o mesmo enfrentou a matéria de fato e de direito dos autos, apenas que adotando posição contrária à postulação da autora.
II. Concluído pelo Tribunal estadual que o sinistro fatal decorreu de culpa exclusiva do condutor da empilhadeira, que não observou regra básica de manual de segurança que, por si só, evitaria o acidente, a controvérsia situa-se no plano dos fatos, cujo reexame é vedado ao STJ, ao teor da Súmula n. 7.
III. Recurso especial não conhecido.
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO DE CAMINHÃO COM TÁXI. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. NULIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. CULPA IN ELIGENDO. IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA DO MOTORISTA DO AUTOCARGA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO LASTREADA NA PROVA DOS AUTOS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COM CONTRA-RAZÕES. JUNTADA DE MEMORIAL PELA PARTE RÉ, ANTES DO JULGAMENTO. CERCEAMENTO NÃO IDENTIFICADO.
I. Não se configura nulidade do acórdão estadual, se os embargos declaratórios agitam questões já explícita ou implicitamente naquele respondidas, ou matéria desimportante ao deslinde da controvérsia.
II. Identificada a culpa do motorista da empresa ré na direção de caminhão a serviço da empregadora, inexiste ofensa ao art. 1.523 na responsabilização desta última pelos danos materiais e morais causados.
III. Cerceamento da defesa não caracterizado, seja porque o acórdão não se baseou exclusivamente nos documentos alusivos ao processo penal cuja juntada se deu com as contra-razões, mas, também, nos demais elementos fáticos da causa, seja porquanto a ré teve oportunidade de fazer a juntada, antes do julgamento em 2o grau, que foi adiado a pedido seu, de memorial onde pode apresentar os fundamentos de sua defesa.
IV. Recurso especial não conhecido.
"CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE FERROVIÁRIO. QUEDA DE TREM. SITUAÇÃO DE PASSAGEIRO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PENSIONAMENTO DEVIDO. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. VALOR, FATOR DE REDUÇÃO E DURAÇÃO. DISPENSA DE CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
I. Configurada a responsabilidade civil da ferrovia transportadora decorrente de ato ilícito por imprudência e negligência no transporte de passageiro que foi atirado de trem que se deslocava com as portas abertas, portanto em situação irregular, torna-se devido o pensionamento à mãe do menor falecido.
II. Pensão fixada, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salário mínimo até a idade em que o de cujus completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de então, em face da suposição de que constituiria família, aumentando suas despesas pessoais com o novo núcleo formado, extinguindo-se a obrigação ora estabelecida após os 65 anos fictícios da vítima, se a tanto sobreviver a autora.
III. Dispensa de formação de capital para a garantia da renda, em face da situação jurídico-econômica da empresa ré.
IV. Recurso conhecido e provido em parte.
"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABALROAMENTO DE VEICULO EM LINHA FERREA. CULPA CONCORRENTE. SENDO A CULPA PELO ACIDENTE FERROVIARIO IMPUTAVEL TANTO A VITIMA, POR SUA IMPRUDENCIA AO TRAFEGAR EM PASSAGENS CLANDESTINAS, QUANTO A FERROVIA, POR INOBSERVANCIA DO DEVER LEGAL DE CONSERVAR MUROS E TAPUMES NA LINHA FERREA, IMPENDE RECONHECER O DEVER DE INDENIZAR PROPORCIONALMENTE."
3.2.3.Auto medicação ou imperícia
Imperícia é mais uma das modalidade de culpa, pois a falta de habilidade para praticar determinados atos que exigem certo conhecimento, na culpa do paciente enquadra-se em auto medicação
Muitas vezes os pacientes, antes mesmo de consultar um médico, fazem seus próprios diagnósticos como se fossem cientistas da medicina. Com base neste auto-exame, seguido de um suposto diagnóstico, o paciente com seus pretensos conhecimentos farmacêuticos somado aos conhecimentos de medicina, se auto medica com remédios que já fizeram efeito em outras vezes da ocorrência desta enfermidade ou em outras pessoas com sintomas parecidos com os seus.
Muitas pessoas antes de procurar um médico/odontólogo quando encontram-se enfermas, tentam curar-se com uma medicação que acham ser a necessária para seu restabelecimento, ou até com medicação que um amigo ou parente sugere, porque já tomaram quando estavam com sintomas parecidos e o efeito foi soberbo. A ironia da auto medicação por orientação de amigos ou parentes é o fato de que estes, com raras exceções, também se automedicaram por orientação de amigos ou parentes, tornando o mundo cheio de médicos/odontólogos inatos.
Outro exemplo é o caso do paciente que vai ao médico e após diagnóstico de sua doença, compra os remédios prescritos e mais alguns que acha serem necessários para seu restabelecimento. O que por muitas vezes faz com que a auto prescrição interfira na eficiência dos prescritos pelo médico.
As conseqüências deste ato inconseqüente do paciente podem ser verificadas posteriormente quando o paciente, em pior situação física do que no início dos sintomas, vai ao médico para que este possa fazer o que sua auto medicação não fez, ou seja, auxiliar na cura de alguma doença. Quando isto acontece, pode não haver outra saída senão o internamento para um tratamento mais intensivo, que provavelmente não seria necessário se o tratamento médico tivesse início juntamente com o início dos sintomas.
O médico raramente fica sabendo da auto-medicação naquele tratamento que prescreveu, pois, conforme exemplo antes citado, na maioria da vezes a cura ocorre, mesmo que camuflando sintomas piores que os de início da doença. Os problemas decorrentes desta auto-medicação irão aparecer na recaída da doença, que virá mais forte que da primeira vez, e este paciente também poderá ter que ser internado para um tratamento intensivo
Outro fator sério da auto medicação é a medicação prescrita pelo médico, na recaída, não fazer o efeito desejado, tendo o médico como única solução suspender todo o tratamento para que o organismo do paciente auto recupere-se após a errônea auto medicação.
Por muitas vezes podem ocorrer seqüelas irreversíveis ao paciente. Mas tanto a recaída de doença, como as seqüelas podem levar o médico a sofre um processo de erro médico, onde na realidade não existe erro de sua parte.
Por nossos tribunais:
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. Constrangimento experimentado pela autora, quando em exame ginecológico teve o hímen rompido por imperícia médica. Confirmação da sentença que deu pela procedência do pedido."
"MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. POR ERRO COMETIDO NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, RESPONDE O MÉDICO, SEJA QUAL FOR SUA RELAÇÃO COM O PACIENTE. A responsabilidade dos profissionais da medicina resulta da repercussão social que o seu exercício acarreta, e ao lado do conteúdo contratual apresenta obrigações legais, cuja infringência determina uma culpa extracontratual".
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE AÉREO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DA EMPRESA TRANSPORTADORA. PEDIDOS COMPREENDIDOS NA EXORDIAL. FALECIMENTO DE ESPOSA E FILHO MENOR. VÍTIMA QUE EXERCIA ATIVIDADE REMUNERADA. PENSÃO DEVIDA. PROMOÇÕES. EVENTUALIDADE DO FATO. NÃO INCLUSÃO. DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS PELA PREVIDÊNCIA PÚBLICA E PRIVADA. DANO MORAL E MATERIAL. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULAS NS. 341-STF E 54-STJ. LEI N. 7.565/86 CBA)".
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DE ACOMPANHANTES DO MOTORISTA. ACÓRDÃO A QUO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NULIDADE AFASTADA. PENSIONAMENTO DEVIDO PELA EMPRESA PROPRIETÁRIA DO VEÍCULO. VALOR, FATOR DE REDUÇÃO E DURAÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MULTA IMPOSTA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXCLUSÃO. SÚMULA N. 98-STJ. CC, ARTS. 1.521, III E 1.523.
I. Inexiste omissão no acórdão de 2o grau se a Corte objetivamente decidiu sobre a matéria suscitada pela parte, apenas que adotando critérios diferentes do que a recorrente pretendia.
II. Configura-se a responsabilidade civil da empresa proprietária da camioneta sinistrada, ainda que o acidente tenha ocorrido por imperícia do preposto durante uso não autorizado do veículo, porquanto, se tal aconteceu, deveu-se a culpa in elegendo ou invigilando da ré.
III. Devido, em conseqüência, o pensionamento pela morte das acompanhantes do motorista, que deve ser fixada, de conformidade com precedentes jurisprudenciais do STJ, em 2/3 do salário mínimo em relação à vítima maior, e, no tocante à vítima menor de idade, até a data em que a de cujus completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de então, em face da suposição de que constituiria família, aumentando suas despesas pessoais com o novo núcleo formado, extinguindo-se a obrigação, em ambos os casos, após os 65 anos de longevidade presumível das vítimas, se a tanto sobreviverem os autores.
IV. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula nº 98 do STJ).
V. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido."
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO DE CAMINHÃO COM TÁXI. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. NULIDADE AFASTADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. CULPA IN ELIGENDO. IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA DO MOTORISTA DO AUTOCARGA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO LASTREADA NA PROVA DOS AUTOS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COM CONTRA-RAZÕES. JUNTADA DE MEMORIAL PELA PARTE RÉ, ANTES DO JULGAMENTO. CERCEAMENTO NÃO IDENTIFICADO.
I. Não se configura nulidade do acórdão estadual, se os embargos declaratórios agitam questões já explícita ou implicitamente naquele respondidas, ou matéria desimportante ao deslinde da controvérsia.
II. Identificada a culpa do motorista da empresa ré na direção de caminhão a serviço da empregadora, inexiste ofensa ao art. 1.523 na responsabilização desta última pelos danos materiais e morais causados.
III. Cerceamento da defesa não caracterizado, seja porque o acórdão não se baseou exclusivamente nos documentos alusivos ao processo penal cuja juntada se deu com as contra-razões, mas, também, nos demais elementos fáticos da causa, seja porquanto a ré teve oportunidade de fazer a juntada, antes do julgamento em 2o grau, que foi adiado a pedido seu, de memorial onde pode apresentar os fundamentos de sua defesa.
IV. Recurso especial não conhecido."
3.2.4. Relação entre as modalidades de culpa na responsabilidade civil do paciente
Por vezes a imperícia, a imprudência e a negligência podem na ocorrência de uma levar à ocorrência de outra das modalidades, ou até mesmo de todas juntas.
Ao ser imprudente agindo precipitadamente, o agente pode também agir com imperícia, ou vice-versa. Na auto-medicação o paciente age precipitadamente, e também imprudentemente por praticar um ato do qual não possui conhecimento para fazê-lo.
Um exemplo que envolve as três modalidade, é o paciente que auto-medica-se além do tratamento que esta sendo submetido, por achar que os remédios prescritos não são suficientes ou que a "complementação" não irá fazer mal. Ou ainda, abandona todos os remédios e o tratamento prescrito pelo médico quando acha-se apto a se dar alta. Assim, este paciente age em todas as modalidades culposas, achando que está fazendo o correto, mas é imperito ao automedicar-se, é imprudente ao abandonar o tratamento e negligente ao não atender somente a prescrição médica/odontológica.
3.2.5. Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade conforme visto anteriormente é a existência de relação entre o dano sofrido e a ação causadora. Sem que haja esta estreita relação entre o dano sofrido e a ação que causou o dano não há como responsabilizar alguém pelo fato danoso, pois a ação é cometida por alguém.
Quando verifica-se que tal ação deu origem ao dano comprovado, com o nexo de causalidade existente, localiza-se o verdadeiro agente causador do dano.
Na responsabilidade civil do médico/odontólogo o nexo de causalidade irá provar quem é o agente causador do dano sofrido. Para o caso de não ser o médico/odontólogo o causador do dano, mas sim, o paciente este nexo de causalidade faz prova de excludente da responsabilidade: culpa da suposta vítima, que por fim torna-se nexo de causalidade na responsabilidade civil do paciente.
Nexo de causalidade na Responsabilidade Civil do Paciente é a ocorrência de uma ação indenizatória baseada em erro médico/odontólogico, que é julgada improcedente com base na excludente de responsabilidade culpa da vítima, que causa um dano, por vezes irreversível, ao médico/odontólogo.
A relação existente entre a lesão material e moral causada ao médico/odontólogo, pela divulgação de que este cometeu um erro dentro de sua carreira e a comprovação de que a o erro foi cometido pelo próprio paciente é que faz existir nexo de causalidade entre ação e dano.
Viu-se anteriormente que o médico/odontólogo tem relacionada à profissão a confiança entre médico/odontólogo e paciente, que cresce para uma confiança entre o médico/odontólogo e a sociedade onde vive. Todavia, a conseqüência desta confiança adquirida no decorrer de sua profissão faz o sustento do médico/odontólogo. Com uma acusação de erro dentro da profissão o médico/odontólogo sofre prejuízo material, como a perda da confiança neste profissional por parte da sociedade, o que leva a perda de sua clientela, ou até mesmo o não aumento desta (lucros cessantes).
Além do dano material o médico sofre o dano moral de ter seu nome jogado no rol dos culpados dentro dos casos de erro médico/odontológico, o que faz uma marca profunda na profissão destes, mesmo que não sejam os verdadeiros culpados pelo erro. E geralmente, o dano moral atinge proporções irreparáveis para o médico/odontólogo, pois este será sempre lembrado pelo fato de ter sido considerado causador de um dano.
Assim, as ações de indenização julgadas improcedentes com base na culpa da vítima prova o nexo de causalidade entre a ação do paciente e o dano sofrido pelo médico/odontólogo.
4. Vitima que concorre para o evento danoso
Pelo Código Civil vigente, em seu art. 945, a Responsabilidade Civil do Paciente passa a ter peso na quantificação da indenização pretendida por este, em caso de erro medico, pois assim diz o Código Civil:
"Art. 945 – Se a vitima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."
No caso de erro medico a vitima e o paciente que sofre lesão originaria de ato medico. Mas como já visto anteriormente, muitas vezes o paciente age contrario as prescrições medicas, o que ocasiona um erro medico por culpa do próprio paciente, que agiu com imprudência, imperícia ou negligencia.
Assim, se for constatado que o paciente agiu conjuntamente com o medico para a ocorrência da lesão, deve este ser também penalizado por sua ação, o que pela legislação vigente se faz com a diminuição da culpa do medico, no caso de erro medico.
Ocorre que como já foi visto, por muitas vezes o paciente age sozinho, ai será este penalizado integralmente por sua ação danosa, que originou um erro medico sem a ação medica.
Como se vê, a nova legislação civil não isenta o paciente de seu ato, mas reconhece que este às vezes age paralelamente ao ato do medico, o que pode vir a agravar a sua situação, que já se apresenta delicada pelo quadro apresentado em caso de erro medico.
Como exemplo temos o caso de um paciente que vai ao medico, por estar com dor na perna, e tem como diagnostico uma simples luxação na coxa, mas na realidade este esta com uma infecção não detectada pelo medico, por este ter atendido o paciente com presa, e não ter solicitado exames para precisar seu diagnostico. Assim, o paciente volta para sua casa com a prescrição medica para a luxação, mas ao invés de utilizar o remédio prescrito, faz somente compressas de calor local. O medico errou em seu diagnostico e o paciente por não seguir a prescrição medica, age por conta própria, e faz com que a infecção de sua perna aumente consideravelmente, levando-o, mais tarde, a perder a perna.
Pelo exemplo acima apresentado pode-se ver que houve erro de diagnostico, agravado pela ação do próprio paciente. A ação do paciente não isenta o medico da responsabilidade pela lesão ocasionada, mas faz com que o medico não seja de todo responsabilizado. Se o paciente tivesse agido em conformidade com a prescrição medica, poderia a infecção ter somente aumentado pouco, e não ter ocorrido a perda de sua perna.
Anteriormente verificou-se a responsabilidade civil do paciente, por ações culposas, sem que houvesse concorrência com ação medica, mas nosso código civil vigente prevê esta modalidade culposa, a qual não poderiamos deixar de estudar. Com isto, conclui-se que a responsabilidade civil do paciente pode ser detectada conjunta ou separadamente da responsabilidade civil do medico, sendo a responsabilidade do paciente julgada em separado da responsabilidade do medico considerada excludente da responsabilidade civil.
5.Considerações Finais
Pelo contexto anteriormente analisado, podemos verificar que o médico/odontólogo nem sempre pode ser acusado de cometer erro médico/odontológico, em razão da culpa do próprio paciente. E quando se têm provada a culpa do paciente, inexiste nexo de causalidade entre a ação do médico/odontólogo e o dano sofrido pelo paciente, repassando o nexo de causalidade para a relação dano sofrido e ação do paciente.
Comprovado o nexo de causalidade entre a ação do paciente e o dano, fica o médico desobrigado a indenizar o pleiteado em processo de reparação de danos (materiais ou morais). Mas esta ação de indenização julgada improcedente gera um dano, o dano sofrido pelo médico/odontólogo com a acusação de Erro Médico/odontológico falsa. São várias as conseqüências sofridas pelo médico/odontólogo que irão fazer com que o médico/odontólogo tenha direito a uma indenização igualmente a que seu paciente pleiteou usando de má-fé.
A indenização pleiteada pelo paciente e julgada improcedente com base na excludente de responsabilidade – culpa da vítima – torna-se prova da ação, do dano e do nexo de causalidade para uma ação de reparação de dano que queira o médico/odontólogo pleitear contra o paciente.
Sendo o paciente culpado pelo dano sofrido, e este acusando seu médico/odontólogo por este equivocado erro, tem o médico todo o direito a uma indenização que poderá amenizar seus danos, na mesma medida que a indenização pleiteada pelos pacientes que realmente sofrem um erro médico no seu tratamento.
6. Bibliografia
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil Teoria e Prática, 3ª ed., 1999, Editora Forense Universitária;
BRANCO. Gerson Luiz Carlos, Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico, Revista Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, 14º vol., nº 54, 1997;
BRANDÃO, Jecé F. Erro Médico - Tragédia Evitável. Revista Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, vol. 17, nº 68, pág. 194, 2000;
COUTO, Antonio Ferreira Fº, Souza. Alex Pereira. A improcedência no suposto Erro Médico, 1ª ed., 1999, Editora Lumen Juris;
DELTON e Delton Croce Junior. Manual de Medicina Legal, 1ª ed., Editora Saraiva, 1995;
DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, vol. II, 12ª ed., Editora Forense, 1993;
DIAS. José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, 10ª ed., vol. I e II, editora Forense, 1995;
DINIZ. Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 8ª ed., Editora Saraiva, 1994;
GIORGI. Giorgio, Teoria delle obbligacioni, 7ª ed., 2º v, Torino UTET, 1930;
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à luz da jurisprudência comentada, 1ª ed., Editora Juruá, 1998;
JOUDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilité civile. 2ª ed., Paris: Dalloz, 1994;
KFOURI. Miguel Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 2ª ed., Revista dos Tribunais, 1996;
MOREAOU, Alfres. La responsabilité médicale. Bruxelles: B.C. Éditeurs, 1891;
MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Lei, 4ª ed., 1998, editora Lejus;
MORAES, Irany Novah, Revista Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, 13º vol., nº 51, 1996;
MONTENEGRO. Antonio Lindbergh C., Responsabilidade Civil, 2ª ed., editora Lumen Juris, 1996;
PONDE. Lafauette, Revista Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, 12º vol., nº 46, 1995;
SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2ª ed., v.1, 1951;
.48
SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, 2ª ed., v. 5, Editora Freitas Bastos, 1962;
SHARP, Ronald A. Junior. Dano Moral, 1ª ed., 1998, Editora Destaque;
SOURDAT, Traité général de la responsabilité civile, 6ª ed., v. 2, 1911;
VALLE. Christino Almeida do, Dano Moral, 1ª ed. Editora Aide, 1999;
Código Civil Brasileiro, ed., Editora Saraiva, 1993;
Código de Ética Médica, http://www.crmpr.org.br/codetic.htm; [2]
Constituição Federal do Brasil, 25ª ed., Editora Saraiva, 2000;
Notas
01 Brandão, Jecé F. Erro Médico - Tragédia Evitável. Revista Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, vol. 17, nº 68, pág. 194, 2000.
02 Sourdat, Traité général de la responsabilité civile, 6ª ed., v. 2, 1911;
03 Savatier, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2ª ed., , v.1, 1951 ;
04 Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, 2ª ed., v. 5, Editora Freitas Bastos, 1962,
05 Moraes, Irany Novah. Erro Médico e a Lei, 4ª ed., 1998, editora Lejus;
06 Pereira, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. II e III, 1ª ed., 1983, Editora Forense.
07 Sharp, Ronald A. Junior. Dano Moral, 1ª ed., 1998, Editora Destaque.
08 Giorgi. Giorgio, Teoria delle obbligacioni, 7ª ed., 2º v, Torino UTET, 1930.
09 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, vol. II, 12ª ed., Editora Forense, 1993.
10 Giostri, Hildegard Taggesell. Erro Médico à luz da jurisprudência comentada, 1ª ed., Editora Juruá, 1998;
11 Giostri, Hildegard Taggesell. Erro Médico à luz da jurisprudência comentada, 1ª ed., Editora Juruá, 1998;
12 Bittar, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil Teoria e Prática, 3ª ed., 1999, Editora Forense Universitária.
13 Couto, Antonio Ferreira Fº, Souza. Alex Pereira. A improcedência no suposto Erro Médico, 1ª ed., 1999, Editora Lumen Juris.
14 Moraes. Irany Novah, Erro Médico e a Lei, 4ª ed., editora Lejus, 1998.
15 Kfouri. Miguel Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 2ª ed., Revista dos Tribunais, 1996;
16 Morais. Ireny Novah, Revista Arquivos do Conselho Regional de Medicina do Paraná, vol. 13, nº 51, pág. 292. 1996.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/7420/responsabilidade-civil-do-paciente/... [3]