Autor: TAPIA, María Luisa González.
1. Introducción
Son muchas las empresas que consideran que el modelo de negocio de Google y Youtube, sin el cual no sería posible entender la web 2.0, vulnera sus derechos legítimos de propiedad industrial o intelectual.
Así, en Francia, diversas compañías que comercializan productos de lujo (entre ellas, Louis Vuitton) presentaron reclamaciones frente a Google, alegando que el sistema de publicidad “AdWord” facilita que terceros se beneficien de su prestigio de su marca. Cuando se introduce el nombre de estas marcas en el cajetín de búsqueda de Google, aparecen anunciantes de productos similares, o incluso, de falsificaciones. En opinión de los demandantes, quien pone a disposición de terceros esta posibilidad de publicitar sus productos debería tener responsabilidad en la vulneración de derechos que se derive de ella.
Los siete años de batalla judicial han concluido hace pocos meses, con la resolución de tres cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte de Casación Francesa al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Estas cuestiones se refieren a la interpretación de las exclusiones de responsabilidad que prevé la directiva Directiva 2000/31/CE2 [2], conocida como Directiva de Comercio Electrónico, para los prestadores de servicios de la sociedad de la información. No podemos olvidar que las demandas presentadas a compañías como Google o Youtube, aunque se fundamenten en incumplimientos de la normativa sobre propiedad intelectual o industrial, han de tener en cuenta necesariamente la regulación prevista en materia de comercio electrónico.
Sin ánimo de entrar a analizar en detalle las conclusiones del TJCE, hechas públicas el 23 de marzo de 20103 [3], diremos que son favorables a los intereses de Google que ha sido absuelta por la cámara comercial de la Corte de Casación Francesa4 [4].
La compañía queda exonerada de responsabilidad en relación a posibles vulneraciones del derecho de marca basándose en su “papel no activo” en la prestación del servicio “AdWord”. En contrapartida, reconoce la necesidad de establecer mecanismos que permitan denunciar comportamientos ilícitos a las empresas que se vean perjudicadas.
Contando con la interpretación del TJCE uniforme para todos los países de la Unión Europea, Google no tardó en anunciar que, a partir del 14 de septiembre de este año, cualquier empresa puede anunciarse en el servicio “AdWord”, cuando un usuario teclee en el cajetín de búsqueda las marcas de terceros5 [5].
Pues bien, en la misma línea del asunto “Louis Vouitton c/ Google”, de tanta repercusión internacional y trascendencia práctica, se sitúan las demandas presentadas frente a Youtube, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, por dos sociedades del Grupo Telecinco (GESTEVISIÓN TELECINCO y TELECINCO CINEMA).
La sentencia que las resuelve resulta especialmente interesante por varios motivos. En España, hasta la fecha, han sido pocas las resoluciones judiciales sobre responsabilidad de los prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información. Muchas de ellas se han planteado frente a particulares o asociaciones que incluían enlaces a programas de intercambio de archivos o a obras protegidas almacenadas en estas redes. A este respecto, existe un criterio jurisprudencial claro que la prensa nos recuerda cada vez que se dicta una nueva resolución.
Sin embargo, la sentencia que comentaremos, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, núm. 289/2010 de 20 de septiembre, es el primer caso en España en el que una gran compañía de Internet se enfrenta a una demanda por su responsabilidad en la vulneración de derechos de propiedad intelectual (en este caso, los relativos a vídeos de programas y series emitidos por Telecinco).
Veremos que se desestiman íntegramente las pretensiones de las demandantes. No obstante, antes de analizar los puntos fundamentales de la resolución, resulta necesario exponer algunos aspectos relativos a la responsabilidad de los prestadores de servicios.
2. Algunas observaciones sobre la regulación de la responsabilidad de los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información (PSSI)
En nuestro ordenamiento, la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información se regula en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico [6] (en concreto, en sus artículos 13 a 17). Esta norma traspone la ya citada Directiva 2000/31/CE, que ha permitido la existencia de una legislación uniforme en todos los países de la Unión Europea.
El Anexo de definiciones de la Ley 34/2002 (LSSICE) [6] nos indica que deberá entenderse por servicio de la sociedad de la información “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia,por vía electrónica y a petición individual del destinatario.”
Aquellas entidades que los faciliten tales servicios, es decir, los PSSI, quedan sometidas a un régimen de responsabilidad específico, que se determina en función del tipo de servicio prestado. En efecto, a la hora de fijar la responsabilidad de los prestadores de servicios, la LSSICE diferencia entre distintas actividades, asignado a cada una de ellas un artículo:
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Operadores de redes y proveedores de acceso (art. 14 LSSICE)
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Prestadores de Servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (art. 15 LSSICE)
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Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art. 16 LSSICE)
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Prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 17 LSSICE)
Como norma general, el prestador de un servicio en el que se maneja información generada por otro no es responsable del contenido de la misma. De este principio, se exceptúan los supuestos en los que el PSSI modifica o participa en la transmisión de la información, y aquellos casos en los que, teniendo conocimiento efectivo de la ilegalidad de la misma, no llevó a cabo las acciones necesarias para retirarla.
Así por ejemplo, una empresa que preste servicios de alojamiento de blogs no tendría responsabilidad en relación a injurias y calumnias vertidas en una de las bitácoras alojadas si no tuviera conocimiento efectivo de la ilegalidad de estas manifestaciones.
El problema se encuentra en la determinación de qué debe considerarse “conocimiento efectivo”. Tanto el art. 16 como el art. 17 de la LSSICE hablan de la necesidad de un apercibimiento o resolución del órgano competente (que, en la mayor parte de los casos, será un juzgado o tribunal).
En el ejemplo, el prestador de servicios de alojamiento sólo respondería civil o penalmente frente al calumniado o injuriado si, habiendo recaído sentencia en la que se declare la ilicitud de los contenidos, no hubiese procedido a retirar el blog en cuestión de su sistema de alojamiento.
Por tanto, y en contra de lo que defienden algunos, el prestador de servicios que comentamos no respondería frente al afectado que se hubiera puesto en contacto con él solicitándole el cierre del blog y no procediera a ello. Otra cosa es que decidiera retirar los contenidos voluntariamente amparándose en las condiciones de uso del servicio, que generalmente permiten dejar de prestar el servicio a un usuario si se reciben quejas de otros. En estos casos, el prestador del servicio actúa en atención a sus propias políticas de uso, no porque esté obligado a ello legalmente.
La sentencia de la Audiencia Provincial Madrid núm. 835/2005, de 20 diciembre, recaída en un asunto por lo demás bastante curioso, parece cita obligada en este punto por su claridad expositiva.
El demandante, miembro de la hermandad de la Masonería Española, en la que había desempeñado el cargo de Gran Maestro, solicitó por conducto notarial la retirada de una página web donde se vertían opiniones que atentaban contra su derecho al honor. La solicitud se hizo a IESPAÑA RESEAUX, SL, la empresa que prestaba servicios de alojamiento.
En ningún caso se dirigió al propietario del site, dado que no aparecían datos suyos en la página. De hecho, se exigía a IESPAÑA RESEAUX que facilitara la información de que dispusiera a fin de identificar al autor.
Ante la negativa de IESPAÑA RESEAUX a cumplir estas peticiones, se le exigió responsabilidad solidaria por vía judicial. IESPAÑA RESEAUX ganó en primera y segunda instancia. Su razonamiento, avalado por los tribunales, se expone a continuación:
“La demandada se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva porque no podía proceder a la retirada o censura de los artículos de opinión o crítica escritos por terceras personas y contenidos en la página publicada en el portal de Internet, ya que ello atentaría contra el derecho fundamental a la libre expresión y, sin estar obligada a ello, advirtió al autor de los artículos de la carta recibida del actor, indicándole que podría estar atentando contra su honor, pues hasta que no existiera una resolución judicial que estableciera que los artículos de opinión publicados en su portal eran constitutivos de un delito de injurias o calumnias o atentatorios al honor del actor y ordenara su retirada, no podía exigirse responsabilidad a la demandada por la publicación, como resultaba del artículo 16 de la Ley de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y menos aún por no haber facilitado al actor los datos de carácter personal del autor de los artículos, al venir prohibido por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre [7] (RCL 1999\ 3058) , de Protección de Datos de Carácter Personal, por ser responsable del fichero, máxime cuando el actor no había seguido el procedimiento previsto en el artículo 11 de la Ley de Servicios de la sociedad de la información y de correo electrónico para ordenar la retirada de cualquier contenido, cuya competencia no correspondía al actor.”
Aunque extensos, merece la pena leer algunos párrafos de los sentencia de la Audiencia Provincial que abundan en esta explicación:
“Tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio (LCEur 2000\ 1838) , como España en la Ley 34/02 (RCL 2002\ 1744, 1987) , han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones; se recoge la norma general de que los prestadores de servicios, aquí la demandada, sólo serán responsables por contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenidos ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las limitaciones impuestas por la norma, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 34/02.
A los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos; entendiéndose que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado «cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse», como dice el artículo 16; el legislador español, con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o contenidos ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando.
(...)
El artículo 65.2 de la Ley de 14/1966, de 18 de marzo (RCL 1966\519), se entendió por el Tribunal Constitucional no incompatible con la libertad de expresión y el derecho a la libre información, reconocida en el artículo 20.1 de la Constitución Española (RCL 1978\ 2836) , porque la responsabilidad civil solidaria del director del medio de comunicación y del editor se justifica en su respectiva culpa, ya que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico emite; el director tiene el derecho de veto sobre ese contenido concreto y a la empresa editora le corresponde la libre designación del director.
Ello no es equiparable al prestador de servicios y por ello mismo la Ley 34/02 (RCL 2002\ 1744, 1987) opta por exonerarles de responsabilidad, con las salvedades aquí inaplicables, ya que es imposible controlar el enorme volumen de información que se introduce en los ISP y el prestador de servicios no puede equipararse a un editor porque es un mero distribuidor de la información; la equiparación que procede es editor-creador de la página web (aquí el cliente de la demandada); no la de editor-propietario del ordenador donde se aloja la información o editor-servidor. La proveedora de servicios demandada carecía de capacidad de decisión respecto de los contenidos de la página web creada y es extrema la dificultad para comprobar si los datos proporcionados por los clientes al contratar por contrato electrónico son ciertos o no lo son, de modo que no concurrían los requisitos exigidos por el artículo 1902 del Código Civil (LEG 1889\ 27) cuya aplicación pretende el apelante, ni resultaba aplicable la analogía.”
3. La Sentencia “Telecinco contra Youtube”
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, podemos imaginar que las demandas presentadas frente a Youtube, en las que se pretende que sea esta empresa la que responda por los vídeos subidos por usuarios que infringen los derechos de propiedad intelectual de Telecinco, tenían pocas posibilidades de prosperar.
La única opción de las demandantes era demostrar que Youtube participa en la elaboración de los contenidos que se ofrecen a través de su plataforma y que se trata de un proveedor de contenidos. Por ello, Telecinco basa su argumentación en dos puntos fundamentales:
1º. Las condiciones de uso de Youtube, que le atribuyen una licencia de explotación sobre los contenidos subidos por los usuarios, demuestran que explota los vídeos en su propio beneficio.
2º. Youtube realiza labores editoriales, que se manifiestan en distintas funcionalidades de la plataforma, como por ejemplo la selección de “vídeos destacados” o la eliminación de determinados contenidos que se consideran inapropiados, según el criterio de la empresa.
Frente a esto, Youtube defiende su falta de participación en la elaboración de contenidos. Los servicios prestados por esta compañía, que se analizan en la sentencia, están mecanizados. La plataforma permite a los usuarios registrados y con una cuenta abierta subir vídeos, asignarles título y elegir las palabras clave.
Youtube no interviene en este proceso y se limita a almacenar el vídeo automáticamente. Alega que resulta materialmente imposible llevar a cabo un control de todos los materiales que son subidos a la plataforma por los particulares (en la actualidad, hay más de 500 millones de vídeos) y sus supuestas tareas editoriales se basan en cálculos estadísticos (por ejemplo, vídeos más votados). Lo que sí se ha establecido son mecanismos que permitan la retirada de los datos. Cualquier usuario que entienda que se ve perjudicado por un vídeo puede solicitar la retirada del mismo facilitando la URL completa a Youtube, junto con una explicación / justificación de su derecho. De hecho, cuando Telecinco ha solicitado retirar vídeos de series como Médico de Familia o los Serrano, Youtube ha procedido a eliminar estos contenidos.
Como cabía esperar, el Juzgado de lo Mercantil desestima en su totalidad las pretensiones de las demandantes. Entre otras cosas indica que:
“No es posible imponer a ningún prestador de servicio de intermediación una obligación general de supervisar los datos que se trasmitan o almacenen, ni mucho menos de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias de actividades ilícitas.
Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto, no tiene la obligación de controlar ex ante la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web; su única obligación es precisamente de colaborar con los titulares de los derechos para, una vez identificada la infracción, proceder a la inmediata retirada de los contenidos. Ese deber de colaboración es el que se encuentra recogido también en la Exposición de Motivos de la LSSICE y que ha sido cumplimentado debidamente por la demandada mediante los sistemas de detección, notificación y verificación implantados.” (Fundamento Jurídico Segundo)
Adicionalmente, en el Fundamento Jurídico Tercero, se insiste que en el caso de contenidos ilícitos, el conocimiento efectivo implica que un juzgado o tribunal se haya puesto en contacto con el prestador para solicitar la retirada. Sólo un órgano judicial puede entrar a valorar la licitud de la información.
Así las cosas, y en tanto se mantenga esta línea jurisprudencial, las empresas que como Telecinco consideren que se vulneran sus derechos de propiedad intelectual tendrán que localizar uno por uno los vídeos objeto de infracción y solicitar su retirada a Youtube por los cauces internos de denuncia.
En caso de que Youtube considere que no existen motivos para la retirada, deberán recurrir a los tribunales para solicitarla después, nuevamente, con una sentencia en la mano. Sólo en caso de que, presentada la resolución judicial, Youtube continuara facilitando acceso al contenido, se le podría exigir algún tipo de responsabilidad.
Por el momento, los intentos de Telecinco de que sea Youtube quien, con medios propios, realice un filtrado de vídeos en defensa los derechos de la cadena están resultando inútiles.
María Luisa González Tapia.
Abogado de Urbetec.
marialuisa@urbetec.com [8]
Notas
1 [9] Artículo publicado en el Boletín Urbetec de Derecho de las TICs. Nº 11, Octubre-Diciembre 2010.
2 [10] Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Texto completo disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:ES:HTML [11]
3 [12] A este respecto, nos remitimos al análisis realizado por Javier Ribas, disponible on-line en la dirección:
4 [14] Las cuatro sentencias dictadas por la Corte de Casación Francesa se encuentran disponibles en el sitio Juriscom.net:
http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=1249 [15]
5 [16] Así se india en la noticia publicada el diario El País: http://www.elpais.com/articulo/tecnologia/Google/permitira/pujar/anuncios/nombres/marcas/elpeputec/20100804elpeputec_3/Tes [17]
http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/201101-... [18]