Responsabilidad Civil en general:
Para configurar la responsabilidad civil se requieren los cuatro presupuestos de la reparación:
1. El daño
2. La antijuricidad
3. El factor de atribución
4. La relación de causalidad.
En el Derecho vigente hay 2 ámbitos de responsabilidades: el contractual y el extracontractual. El Código Civil divide en estos dos grandes sectores el tratamiento de la responsabilidad por daños, estableciendo entre ambas algunas diferencias. De estas diferencias las más importantes son la extensión de la reparación y lo concerniente al plazo de prescripción de las acciones.
La gran barrera entre ambos tipos de responsabilidades la constituye el Art. 1107 del CC. Esta norma impide que el Art. 1113 CC pueda ser aplicable en caso de responsabilidad por incumplimiento obligacional -siempre, claro esta, que este no constituya un delito penal-.
De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del tema de fondo de este trabajo, es el factor de atribución, conceptualizado como el fundamento del deber de reparar, es poder argumentar la motivación o la razón que impone reparar los perjuicios causados.
Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. Dentro de los subjetivos encontramos la culpa y el dolo, que exigen un comportamiento voluntario y reprochable. Los factores objetivos, son un catalogo más abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo creado, la equidad, la garantía, la seguridad social, el seguro, los criterio económicos, etc.
El Profesional
Se caracteriza por la presencia de determinadas características sobre las que las doctrina suele guardar coincidencias. Ellas son:
a. Autonomía técnica. Sin perjuicio de la subordinación jurídica e la que puede encontrarse el profesional, lo distingue el hecho de obrar con discrecionalidad técnica según las reglas de la "lex artis".
b. Habitualidad. La actividad que forma la materia de la actuación constituye un modo de vida.
c. Reglamentación. Se entiende necesaria la existencia de un estatuto o conjunto de normas regulatorias de la actividad.
d. Habilitación. El profesional ciñe el ejercicio de su actividad a la previa declaración formal sobre la pertenencia de las aptitudes que forman el contenido de la profesión.
e. Presunción de onerosidad. La circunstancia de que la actividad constituya el "modus vivendi" determina que la prestación se presuma onerosa, lo que implica que genere un precio aún cuando este último no hubiera sido previsto (art. 1627, CC)
f. Sujeción a normas éticas. Toda profesión se encuentra gobernada por normas, escritas o no, que sientan las reglas de conducta moral que se ajustan a su materia particular.
g. Sometimiento a potestades disciplinarias. Mediante ella se garantiza el recto ejercicio de la actuación profesional.
Responsabilidad Civil médica:
La responsabilidad médica es la obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina de responder por las consecuencias derivadas de su actuación profesional.
En materia de responsabilidad médica y tratándose de daños generalmente derivados de los actos médicos puros la regla general es la responsabilidad subjetiva con fundamento en la culpa profesional.
Es necesaria la presencia de culpa en el actuar del profesional.
Se dice que son "actos médicos puros" para diferenciarlos de aquellos en que el daño guarda relación meramente ocasional al ejercicio de la medicina, obedeciendo más bien a causas que nada tienen que ver con la prestación profesional.
Para algunos sectores de la jurisprudencia y la doctrina existen algunos supuestos en que el profesional al asumir una obligación de resultados, compromete una responsabilidad de carácter objetivo, quedando en consecuencia descartada la necesidad de la prueba de la culpa, tal es el caso de las cirugías plástica y la obstetricia.
Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil médica:
En nuestro país Borda considera que la responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual, pues no surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato.
Sin perjuicio de ello, este jurista reconoce que la opinión predominante considera como regla general la responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual.
Bueres, considera que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, sin perjuicio de que en ciertos casos existen excepciones que justifican la aplicación de las normas que rigen la responsabilidad extracontractual.
Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unánime en la doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relación".
Así, tanto Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi, autores que han prestado especial atención al tema, han dado su conformidad en establecer que como regla general la naturaleza de la responsabilidad civil médica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito.
Ahora bien, señalamos que en supuestos excepcionales la responsabilidad civil de médico puede ser extracontractual, al respecto Bueres enumera entre estos casos los siguientes:
1. El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lógica, aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.
2. Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opción del art.1107 del CC.
3. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.
4. Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente, sin intervención alguna de la voluntad del paciente (en caso de auxilio).
5. La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal.
6. La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al suicida)
7. Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de una disposición legal o administrativa (el ejemplo de la antes revisación del servicio militar y el reconocimiento médico para el ingreso al mismo)
8. Caso en el cual el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. La doctrina entiende que cuando el accionar del profesional es doloso, se configura un delito civil que torna procedente la opción aquiliana que levanta la barrera para facilitar la opción extracontractual del Art. 1107del CC.
Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la presencia de otros supuestos menos comunes de responsabilidad médica extracontractual.
La responsabilidad del médico carece de importancia en cuanto al régimen de la prueba. En cambio, tiene significación en cuanto a la exención del resarcimiento y la prescripción. Si la responsabilidad es contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripción de la acción resarcitoria tiene un termino de diez años en el primer caso y de dos años en el segundo.
Obligaciones de medio y de resultado:
Frente al incumplimiento de una obligación de resultado, la responsabilidad consiguiente será de naturaleza objetiva. Por el contrario el incumplimiento de una obligación de medios acarrea siempre una responsabilidad subjetiva por lo que será preciso constatar la culpabilidad por parte del deudor.
En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presunción de culpa del deudor, la cual sólo podría ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Por el contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le será suficiente haber obrado diligentemente, esto es, sin culpa.
Objeto de la obligación asumida por el médico:
Para Ghersi, el contenido del objeto de una obligación es siempre una conducta, en el caso de la obligación de los médicos, dicha conducta debe ser considerada científicamente en el sentido de que utiliza técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de dolencias o mitigación del dolor de un ser humano.
Para Lorenzetti, el galeno asume una "deuda de atención" hacia el paciente debiendo poner a disposición de éste todo su cuidado, sapiencia y conocimientos para el logro de la curación esperada.
Para Tolsada, por su parte encuadra el contrato de prestaciones médicas dentro del contrato de locación de servicios por lo que para él, el objeto de la obligación consiste en la actividad diligente del profesional.
Arturo Yungano por su parte, afirma "que el objeto de la relación médico-paciente está dado por la recuperación –o la conservación- de la salud integral del segundo, y en ello la medicina como ciencia está ligada al arte de curar...la salud del paciente aparece, entonces, como el gran objeto de la vinculación."
Del análisis de la doctrina citada puede extraerse como conclusión o rasgos típicos de la prestación médica los siguientes:
• Se trata de una prestación de actividad en la cual la finalidad última es la curación del paciente.
• La actividad consiste en un despliegue de conocimientos y prácticas científicas.
• Esa finalidad última no resulta garantizada pues la obligación se satisface de la actividad técnica y científicamente diligente.
Estas características han sido remarcadas por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.
El médico no asegura la curación del paciente- lo que caracteriza su obligación como de medios- sí compromete una actividad cualificada técnica y científicamente. La conducta científica y no cualquier conducta tipifica la obligación médica.
Es precisamente la falta de técnica y ciencia lo que configura la culpa médica. La culpa médica, generalmente viene configurada ya sea por negligencia o impericia. Esto resulta así por cuanto la culpa galénica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica -lex artis- , con arreglo al estado de conocimientos al tiempo de cumplida la prestación.
Esta falta de diligencia puede ser debida como a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto.
En el caso de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, "presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc, es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina o lex artis."
Todo esto nos lleva a asegurar algo que resulta indiscutible: el médico se obliga a cumplir con una actividad técno-cientifica pero en ningún momento puede asegurar el logro del resultado final esperado por el paciente -curación o mejoría.
Esto se afirma como regla general reconociendo que suelen enumerarse casos excepcionales. Existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curación del enfermo, sino que el médico incluso viene obligado en ellas a la realización de una obra. En estos supuestos la naturaleza de la relación genera una obligación de resultado.
En nuestro país muchas veces se ha querido incluir como obligación de resultado a las operaciones de cirugía estética. En este sentido se ha dicho: "si bien se ha considerado por lo general que la obligación asumida por el médico no es de resultado (sanar al enfermo), sino de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede asegurar, se hace excepción de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta la cirugía estética, en los cuales la obligación se considera de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste no se sometería al tratamiento u operación".
Culpa médica
Como bien dice Vázquez Ferreyra, "se impone analizar si la culpa médica responde a los cánones comunes o bien si resulta tener una naturaleza especial".
Hoy en día, tanto la jurisprudencia como la doctrina en nuestro país son conformes en establecer que basta cualquier género de negligencia para poder fundar la responsabilidad del médico. Por ello no resulta apropiado hablar de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general.
La protección del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa, cualquiera sea su entidad.
Es en este sentido que la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en nuestro país.
No cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común, y cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resulten de los hechos consumados por el médico.
Entonces, la culpa médica no es una culpa especial-culpa grave-sino la que normalmente contempla el CC en los Arts. 512, 902 y 909.
Así lo hace notar también Bueres, resumiendo toda su línea de pensamiento, diciendo "la culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los Arts. 512, 902 y 909 del CC. El tipo de comparación abstracto será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto."
"El compromiso asumido por el médico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, debe analizarse teniendo en cuenta las directivas del Art. 902 del CC y sin pasar por alto que cuando esta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y leve, la culpa del médico sea grave o leve origina responsabilidad, pues sea que rijan los Arts. 1109 y 1112 o el 512 del CC, esa distinción está excluida"
Concluyendo puede sintetizarse lo expuesto en que: la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales del Art.512 CC, debiendo el Juez merituar in concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, todo ello a la luz del Art. 902 del CC importando también las circunstancias internas del deudor si tales calidades han sido tenidas en cuenta por el paciente (Art. 909CC). Estas pautas a su vez deben compararse con el obrar ideal de un médico prudente del tipo al que pertenezca el deudor.
El profesional tiene un título habilitante que, sin embargo no es suficiente para ponerlo a resguardo de los actos que pudiera llevar a cabo con omisión de las diligencias apropiadas de acuerdo a las naturalezas de su profesión conforme a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Generalmente, la prestación profesional se agota en la actividad misma y se separa, con bastante nitidez, del resultado final pese a que este último es el fin buscado al concertarse el vínculo obligatorio.
Esto permite formular una doble conclusión inobjetable en materia de apreciación de la culpa profesional: por un lado el título no inmuniza al titular contra la posibilidad de incurrir en actos culpables y por otro, que la no-consecución del resultado buscado no puede al menos en principio ser por sí determinante para la existencia de la culpabilidad.
La prueba de la culpa médica
Puede resultar difícil para el reclamante, la prueba de la culpa médica, ya que esta dificultad viene promovida por diversos motivos, una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de intereses de un colega.
Por lo general el paciente desconoce los términos técnicos, las prácticas y los estudios de las que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce el diagnóstico. A esto se suma la práctica masificada de la medicina en nuestro país, la que despersonaliza la relación médico-paciente. Se da así una relación de experto frente a profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al último por la situación de debilidad de conocimientos en la que se encuentra.
Otro de los problemas al que se enfrenta el paciente es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Ni siquiera cabe mencionar lo que ocurre en reductos infranqueables como el quirófano, terapia intensiva o coronarias a las cuales los familiares de los pacientes no tienen acceso, desconociéndose lo que allí sucede. Ante cualquier acontecimiento adverso, ¿Cómo saber cómo acontecieron los hechos?
La dificultad de esta prueba es lo que generalmente lleva, a que, dudándose cuál fue el origen del daño sufrido por el paciente, el médico deba ser absuelto civilmente, puesto que la falta o incertidumbre de esa prueba es un riesgo que pesa sobre la persona del reclamante.
Para evitar este juego de la carga de la prueba es que en doctrina y jurisprudencia se vienen abriendo paso distintas ideas que tienden a aligerar esa difícil carga.
Esta tendencia de mayor protección al paciente-victima se enrola en una corriente más amplia que inunda el derecho de daños. Es el favor victimae del que nos habla Alterini o el pro damnato de Díez-Picazo y Cavanillas Mugica.
La prueba de presunciones
Puede conceptualizarse a la prueba presuncional como resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoración de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho aconteció.
Las presunciones se dividen en legales y del hombre o judiciales. Estas últimas son aquellas que el juez forma en juicio lógico partiendo de los indicios, que son hechos probados o de público conocimiento, a partir de los cuales, mediante una operación lógica deduce la existencia de otro hecho inferido o indicado.
A su vez las presunciones legales pueden ser juris et de jure o juris tantum. Las primeras son absolutas y no admiten prueba en contrario, las segundas admiten prueba en contrario.
En el tema de la responsabilidad del médico no existe una regla genérica que consagre una presunción legal de culpa por parte del profesional.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su Art.135 inc.5° dispone: "Las presunciones no establecidas por Ley constituirán prueba cuando se funde en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"
El indicio o hecho indicador debe estar acabadamente probado y debe tener significación probatoria respecto al hecho que se requiere demostrar, por existir alguna conexión lógica entre ellos.
Debe descartarse la posibilidad de que la conexión entre el indicio y el hecho investigado sea aparente, producto de la casualidad. Debe aparecer clara la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado.
De lo dicho queda demostrada la importancia de este medio de prueba en los procesos de daños y perjuicios y fundamentalmente en los caso de malpratice médica.
Acertadamente ha dicho la jurisprudencia, que cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en estos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley.
Cargas probatorias
Las reglas de la carga de la prueba se tornan importantes en los casos en que no se ha podido recolectar pruebas suficientes como para avalar certeramente las afirmaciones de las partes intervinientes en el proceso.
De ahí que cuando existen pruebas concretas sobre la verdad de los hechos alegados por uno de los litigantes, resulta innecesario apelar a las reglas de la carga de la prueba.
En la doctrina se han elaborado ciertas reglas relativas para que el Juez cuente con ellas y sepa cual de las partes ha de sufrir las consecuencias negativas que provoca la falta de certidumbre sobre los hechos en debate.
Para la doctrina tradicional la carga de la prueba de la culpa del médico recaía sobre el paciente o sus herederos. Es esta la famosa "prueba diabólica".
Estas reglas han sufrido un fuerte golpe con el advenimiento de las cargas probatorias dinámicas, según estas, se considera regla de distribución el criterio de adjudicarla a la parte que en mejores condiciones este de producirla.
Es difícil la situación del paciente cuando se encuentra en la posición de demostrar la culpa del médico. Desde el lado del médico sucede todo lo contrario. Tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte, y esto no es la demostración de un hecho negativo sino algo distinto, se satisface su prueba con acreditar la no culpa y esta consiste en haber obrado correctamente.
Al respecto en un exhaustivo análisis de la jurisprudencia la jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI, mendocina, ha sostenido que "los jueces siguen afirmando que la carga de la prueba de la culpa médica incumbe al actor, pues el profesional solo asume obligaciones de medios"
Conclusión al tema de la carga de la prueba.
En materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales-generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo tanto la regla es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.
Lo que sucede es que ante tal dificultad, cobra fundamental valor la de presunciones.
Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el Juez la convicción que lleve a tener por probada la culpa galénica.
No hay que olvidar que la prueba dinámica es un aporte de nuestra doctrina, aplicada en muchas ocasiones por los Tribunales, pese a que no tiene consagración legislativa.
Mala Praxis
La mala praxis implica por definición, el ejercicio inidóneo de una actividad y la inidoneidad se traduce en lenguaje jurídico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la naturaleza de la prestación que forma el contenido de una obligación cualquiera. Importa el obrar desajustado a un deber jurídico que puede sustentarse en una estipulación contractual previa o en el deber general de no dañar que se encuentra implícito en todo ordenamiento jurídico.
Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un daño en adecuada relación causal con una conducta cargada de culpabilidad –lato sensu- merece el reproche que constituye la esencia de la responsabilidad civil.
Cabe advertir que aún cuando no corresponda imputar el daño al caso fortuito, es posible que el médico no sea culpable pese a que su actuación fue la causa determinante del que terminó produciéndose en el enfermo. Esto es conocido con el nombre se <iatrogenia>, palabra que alude a toda alteración o daño en el cuerpo o en la salud del enfermo que ocaciona el médico en su ejercicio profesional al tratar de curar o mejorar a un paciente aplicando los métodos usuales indicados, a condición de que no medie culpa. La diferencia con el casus estriba en que este último responde a un hecho ajeno a la persona del deudor y, en aquella, la alteración o enfermedad imprevista e inevitable nace de un acto médico.
Relación de causalidad en la responsabilidad profesional:
El tema de la relación de causalidad es poco frecuentado al tiempo de efectuar el análisis de la responsabilidad profesional cuando, por su carácter de presupuesto inexorable de la misma, parece difícil poder eludirlo.
Precisada la causa del efecto procura también medir la extensión del resarcimiento, vale decir, cuanto es el daño que corresponde indemnizar.
Es uno de los elementos de la responsabilidad civil la relación de causalidad la encontramos entre el daño y la culpa, de modo que no puede imputarse al médico las consecuencias perjudiciales que sufre el paciente sino se determina la existencia del respectivo nexo causal.
No basta la relación de causalidad material, sino que se procura una relación de causalidad jurídica. Esta última puede reposar en la proximidad temporal con el evento (teoría de la causa próxima); o del intrínseco poder de causación que puede tener por las virtudes cualitativas o cuantitativas de las que puede gozar (teoría de la causa eficiente o más preponderante); o bien buscarse en un elemento de carácter humano, como lo es el juicio de previsibilidad. Esta es la teoría de la causalidad adecuada que, sin lugar a dudas, abraza, nuestro CC (Arts. 901/906).
Cirugía curativa o reparadora y Cirugía Estética.
Cuando el acto médico quirúrgico tiene por objeto la curación de una enfermedad o la reparación de algún accidente del cuerpo humano, se conoce con el nombre de "curativa o reparadora", es por tal circunstancia que el consentimiento del paciente adquiere suma importancia al tiempo de encarar un acto quirúrgico, de lo contrario el médico estaría expuesto a la comisión del delito de "lesiones" (Art. 19 inc.3 Ley 17.132).
La CIRUGÍA ESTÉTICA por el contrario, tiene como finalidad obtener un mejoramiento de la condición física del sujeto, quien, desde el exclusivo punto de vista de su apreciación subjetiva, intenta medrarla por tal medio.
Generalmente se juzga a la obligación resultante de una intervención estética como de resultado, mientras que las de la cirugía curativa –igual que la de la medicina en general- son consideradas de medios. Sin embargo la doctrina coincide en señalar que "entre ambos tipos no hay diversidad de naturaleza sino más bien diversidad de criterio de apreciación de la culpa". (Llambías; Trigo Represas; Bustamante Alsina).
Dice Acuña Anchorena que "si bien la responsabilidad médica en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la cirugía curativa, difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en ésta". La cirugía estética está regida por idénticos principios de la cirugía en general.
Ello permite arribar a dos conclusiones:
La primera indica que son aplicables a la cirugía estética todos los principios generales que deben tenerse en cuenta para la correcta ponderación de la conducta del cirujano, de acuerdo a los parámetros que brindan los Arts. 512, 902 y 909 CC.
La segunda, en cambio apunta a señalar que se hace preciso poner el acento en el punto exacto de diferencia entre ambos casos, que se encuentra en el contenido de la prestación. Este último, coincide con el objetivo perseguido y muestra una mayor factibilidad de concreción –lo que marca la tendencia a considerarla como una obligación de resultado- de allí que quepa atribuir innegable importancia al papel de la voluntad del paciente. Efectivamente, cuando éste presta su aquiescencia para la intervención estética tiene en cuenta, sin duda, el resultado estético que espera. El médico, de su lado, no puede considerar exonerada su responsabilidad si el resultado de la operación se limita a no provocar un daño al paciente o a no inferirle un perjuicio mayor al que motiva la intervención quirúrgica. Ciertamente, el resultado final de esta última debe contener un grado, aún cuando pueda considerarse mínimo, de eficacia, ponderándolo de acuerdo a un prototipo ideal.
Daño
Enfocando el tema desde una óptica estrictamente objetiva, podemos decir que daño es "...el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"
Nuestro. CC en su Art. 1068 expresa que:
"Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" dándole al concepto de daño patrimonial una extensión amplia que abarca el menoscabo de bienes jurídicos tanto materiales como inmateriales.
El conjunto de bienes extrapatrimoniales que integran lo que la persona es y no lo que la persona tiene, constituyen "el patrimonio moral de los sujetos que se distingue del patrimonio económico o patrimonio propiamente dicho integrado exclusivamente por bienes de valor pecuniario.
Incluidas en dicha categorización, se ubican los derechos personalísimos, es decir aquellos inseparables de la personalidad, que por otra parte se encuentran expresa y legalmente receptados en el Pacto de Costa Rica.
Dentro de esta última categoría ubicamos a la integridad física.
Integridad física. Daño estético. Daño moral
El menoscabo del aspecto estético (disminución del bien jurídico integridad física) ¿ es un daño patrimonial con entidad propia o el mismo debe subsumirse en el concepto de daño moral?
Nuestra jurisprudencia ha caracterizado el daño estético como toda especie de desfiguración y/o deformación física producida por un hecho dañoso, mientras que conceptualiza el daño moral como aquel que constituye "una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona que no es susceptible de apreciación pecuniaria".
Una cicatriz o deformación antiestética que altere el aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, implica per se una disminución en la persona originando por tanto una lesión patrimonial, económica, ello sin perjuicio de que también exista agravio moral.
La lesión al aspecto estético no solo constituye daño patrimonial cuando origine gastos de curación y readaptación en su caso, lucro cesante, imposibilidad de continuar desarrollando una determinada actividad (supuesto en el cual el quantum a resarcir se incrementará respecto de profesiones en la que la lesión estética directamente impida la continuación de las mismas, caso de actores, modelos, etc.), sino también cuando produzca la inferioridad de condiciones en que se encuentra la persona para atender a sus necesidades (no hablamos sólo y específicamente de la capacidad laboral) o para desempeñarse en la vida de relación a raíz de una herida antiestética deformante que afecte su "buena presencia" o dé un aspecto ridículo al individuo, hechos todos estos que disminuyen, en la generalidad de los casos, agravados en las situaciones particulares a que se hiciere referencia "el porvenir no sólo económico sino también social de la víctima".
El daño estético no obstante afectar un bien jurídico inmaterial, integrante del llamado "patrimonio moral" de la persona, origina en sí un menoscabo patrimonial que debe autónomamente ser resarcido, ello con prescindencia del quantum y/o dificultad de cálculo que a los fines indemnizatorio este tipo de daño genera.
La lesión estética se diferencia claramente del daño moral ya que consiste en la desfiguración permanente que incide sobre las posibilidades económicas de la víctima y en su vida de relación.
En tanto que el daño moral apunta al resarcimiento de la lesión a las afecciones íntimas del damnificado y se encuentra circunscripta al plano espiritual.
Alguna doctrina sostiene que la lesión estética no es daño patrimonial porque incida físicamente sobre la integridad o incolumidad corporal de la víctima, sino que siempre es un daño moral porque afecta un interés extrapatrimonial de la víctima.
La acción resarcitoria
Lleva como finalidad la reparación del daño causado y en el orden estrictamente profesional, compete al juez de la causa establecer el quantum indemnizatorio, tomando en consideración los distintos rubros en que se descompone ésta, privilegiando aquellos que hacen al hecho mismo, causante de lesión y origen de la promoción judicial.
La acción resarcitoria es reparación es reparación del daño y como tal debe ser constatada rigurosamente, ya que la aplicación de principios rectores puede no ser coincidente con el caso concreto.
Existen conceptos direccionales que la ley admite y señala, pretendiendo que su uso sea común a todo supuesto, circunstancia esta que, amén de inaceptable, adquiere rango de parcialidad al pretender la asimilación de todo supuesto al expuesto en la ley como excluyente, omitiendo considerar que cada supuesto tiene características que lo particularizan; de allí, que aceptar premisas excluyentes, no significa sino hacerle perder identidad a cada caso concreto.
La acción resarcitoria por daños y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea el patrimonial; de allí que se urdan actitudes y conductas que no hacen sino colisionar con la pura objetiva realidad.
El contenido de la acción -estrictamente patrimonial- no lleva como finalidad la recurrencia a una sanción por mal desempeño profesional, sino sólo busca una compensación cuya finalidad no puede discutirse.
Debe considerarse otro punto al momento de analizar la acción resarcitoria. Nadie ignora que en la relación médico paciente se perfila con caracteres muy nítido el factor "confianza", el cual sigue siendo importante pese a la notoria disminución de la relación médico-familiar.
Existen 2 factores que inciden en el creciente numero de querellas contra profesionales:
a. La escasa información que reciben enfermo y familiares sobre las posibles consecuencias derivadas del acto médico, sobre todo en aquellas actuaciones cuya finalidad no es curar, fundamentalmente, sino mejorar la estética de la persona. y
b. La problemática de las especialidades, concepto oscuro, no solo entre médicos sino también entre juristas.
Los medios de información divulgan constantemente, insistiendo de forma exagerada, las querellas que se presentan por malpraxis. Es bueno que la sociedad tome conciencia de sus derechos, y de cómo hacerlos efectivos, pero no lo es llegar a extremos, como se ha llegado en la sociedad americana, donde los abogados se sitúan en la puerta de los hospitales para preguntar a los enfermos que salen, si han quedado satisfechos con los servicios que se les ha prestado o del tratamiento médico recibido.
Hemos de evitar llegar a la situación americana. No debe haber profesionales que puedan realizar malpraxis en la impunidad, pero tampoco es positivo que el médico viva con la ansiedad constante de que cualquier acto que realice pueda conllevar una demanda judicial.
A pesar de ser técnicamente bien aplicado un tratamiento puede generar una demanda judicial que si bien no prospera, por falta de fundamento médico, sí puede provocar una sensación de angustia al facultativo responsable del mismo, durante el tiempo más o menos largo que dure la instrucción del proceso y lleguen al juez y el ministerio fiscal a la conclusión que no hay indicios razonables de que se haya realizado un acto médico esté tipificado jurídicamente como negligencia o imprudencia temeraria.
El médico ciertamente se ve claramente afectado por la sola promoción de una demanda de daños y perjuicios, más allá del resultado final del pleito. Puede salir sobreseído penalmente o rechazarse la demanda civil resarcitoria, pero el solo hecho de haber sido demandado le ocasiona un indiscutible perjuicio ya que la demanda en su contra pega de lleno sobre el elemento "confianza". Todo lo cual, como es de imaginarse, es proclive a generar maniobras de claro corte extorsivo y que solo tienen de serio el intento de sacar un injusto provecho económico.
Responsabilidad del médico en los contratos de medicina prepaga
Las consideraciones que veníamos haciendo sobre la responsabilidad del médico cambian considerablemente en el caso de contratos con una medicina prepaga. Esto es así porque existe una relación contractual con el médico y además con el ente organizador.
Esto significa que frente a posibles daños que el profesional pudiera ocasionar se puede accionar tanto contra este como contra el ente organizador de la medicina prepaga, teniendo mayor seguridad de poder obtener indemnización que si se ejerciera la acción directamente contra el médico, que a veces no es tan solvente o directamente es insolvente no teniendo con que poder llegar cubrir el daño ocasionado, mientras que la empresa de medicina prepaga es un ente con mayor solvencia por ser parte de un grupo empresarial.
Además, es común que los contratos que celebramos con el instituto de medicina prepaga sean de adhesión, con cláusulas predispuestas, no teniendo la posibilidad, el adherente, de poder optar por la modificación de alguna de las cláusulas. Cuando el ente organizador de la medicina prepaga se exime a través de una cláusula limitativa de responsabilidad frente al adherente por los posibles daños que pudiera ocasionar el médico, éstas son abusivas y deben ser dejadas sin efecto porque el adherente se encuentra en una clara situación de inferioridad negocial.
Casos de responsabilidad.
A) Advertencia al enfermo. El médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber no alcanza a las intervenciones sin mayor trascendencia, máxime cuando la terapia de que se trata no importa poner en peligro la vida del paciente.
Si la operación presenta riesgos pocos frecuentes ello justifica una dvertencia especial al paciente, y tanto mas si se trata de una operación de cirugía estética.
El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación o del tratamiento aconsejado, determina para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del enfermo, la segunda de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil suministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no esta obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el médico adopte las precauciones que requiere el estado psíquico del cliente. Sin embargo, no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su estado de salud y el pronostico del mismo. En todo caso si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la famlia.
B) Consentimiento. En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir bien entendido que se trate de un enfermo, que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado, de la índole de la operación y sus secuelas.
Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda aún sin esa conformidad.
C) Diagnostico. El error de diagnostico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable.
D) Tratamiento. Igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables.
E) Intervención Quirúrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de intervenciones quirúrgica. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no
incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.
Aspectos legales del S.I.D.A.
Desde su descubrimiento, el S.I.D.A. ha generado innumerables controversias y debates en diferentes áreas del quehacer humano como medicina, derecho, sociología, política, religión, economía y deporte, entre algunas. Es por ello, que la importancia de la cuestión amerita su tratamiento en el presente trabajo.
S.I.D.A. y secreto médico:
Secreto médico es la obligación que tienen los profesionales que ejercen la medicina de guardar reserva acerca de todo lo que ven, hacen o conocen durante el ejercicio de su profesión. La revelación a terceros de estos hechos sin justa causa, causando o pudiendo causar daño, constituye delito de violación de secreto profesional.
La ley 23.798 de lucha contra el S.I.D.A. en el art. 2 establece que en ningún caso pueden exceder las excepciones legales taxativas el secreto médico. A su vez, el decreto reglamentario 1244/91 dispone que los profesionales médicos que tomen conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus tienen prohibido revelar dicha información salvo las siguientes excepciones:
1- A la persona infectada, o a su representante si es un incapaz.
2- A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento.
3- A los entes del Sistema Nacional de Sangre.
4- Al director de la institución hospitalaria en la que se encuentre el enfermo cuando resulte necesaria para su asistencia.
5- En caso de adopción a los padres adoptantes.
6- Bajo la responsabilidad del médico a quien deba tener esa información para evitar un mal mayor.
El derecho al secreto no existe si el profesional tiene elementos que razonablemente le hagan creer que el paciente por su estado mental puede ser peligroso para sí o para terceros. Revelar el secreto es necesario para evitar un daño.
Comentarios finales
La responsabilidad de los médicos en general, es de una obligación de medios, es decir que no promete el resultado de la curación, no obstante debe emplear en su actuar, sumo cuidado y previsión, como consecuencia de un obrar responsable y carente de negligencia.
Nadie puede discutir que el médico como cualquier otro profesional, ha de ser responsable de sus negligencias, además, se deben habilitar mecanismos para que puedan probarse y para que el responsable no se ampare en un hermetismo de clase que haga imposible que el afectado obtenga los medios de prueba que le sean precisos. Pero, por otra parte, los jueces deben ser ponderados a la hora de aplicar la ley.
En muchas sentencias judiciales se ha visto, sobre todo en el país de donde hemos "HEREDADO" esta costumbre de la demanda por mala praxis, mucha más pasión que razón.
No es buena la criminalización de la profesión médica, ni socialmente deseable, porque de esta manera se desvirtúa el verdadero fin que la misma tiene, y se desvirtúa también de esta forma el fin que debe perseguir el derecho.
La realidad hoy por hoy, es que cuando alguien sufre un infortunio, piensa de inmediato a quién podría responsabilizar de ello.
Es correcto que cuando se sea responsable de un daño se pague por ello, pero de ahí a que siempre que este daño se produzca un tercero deba pagarlo, media un abismo.
La presión social va en este sentido, y ello explica quizá porque en países como Estados Unidos, objetos desechables y tan simples como un encendedor por ejemplo, estén cubiertos de etiquetas advirtiendo su PELIGROSIDAD. Hay una especie de paranoia por el temor de ser demandados.
Con esto queremos decir que no debe pasarse la barrera de lo lógico, cayendo en el absurdo, no es malo que la gente sepa que tiene sus derechos y que puede hacerlos valer, lo que hay que evitar es que se acepte "heredar" costumbres importadas de un país dominante por el solo hecho de serlo, sino que deben filtrarse ciertos criterios objetivos y razonables.
Debemos hacer que el médico sea responsable de su arte de curar en toda su amplitud, pero que la pasión no tenga cabida en la ley, que debe estar fundada exclusivamente en la razón, en toda su pureza.
La responsabilidad médica es a nuestro entender una obligación de medios, no de resultados, aún en las cirugías estéticas, y lo que más puede pedírsele sino exigírsele al profesional es el obrar prudente, empleando la razonable diligencia que es dable requerirle.
Bibliografía
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Disponível em: http://www.derechoargentino.com.ar/responsabilidad-civil-del-medico-385