Reserva do possível, orçamento e direitos fundamentais

As escolhas alocativas têm se mostrado questionáveis, destinando dinheiro público contrariamente ao que espera a população. É preciso diferenciar de forma clara o que não é possível porque não há recurso e o que não é possível porque o recurso foi destinado a outro fim.

RESUMO:

Após muitas lutas empreendidas, o povo brasileiro logrou a promulgação de uma Constituição abrangente, que consagrou diversos Direitos Fundamentais, em consonância com o constitucionalismo moderno. No entanto, sabemos que muitas das aspirações do legislador ainda não deixaram o papel. Um dos motivos para a não-implementação de direitos positivamente garantidos é a afirmação de que o Estado não possui recursos suficientes para tanto, “engavetando” prerrogativas de forma sumária. Nesse artigo, buscamos analisar brevemente se a Reserva do Possível e a alegação de escassez orçamentária podem, de fato, justificar a denegação de direitos fundamentais no Brasil.

Palavras-chaves: Reserva do Possível. Custos dos Direitos. Orçamento. Direitos Fundamentais.

SUMÁRIO1. Introdução. 2. Origem da Teoria dos Custos dos Direitos.. 3. Reserva do Possível. 4. A escassez artificial de recursos orçamentários.. 5. Considerações finais. 6. Referências.

1. Introdução

Parece lugar comum afirmar que a Constituição Federal de 1988 representou um grande avanço para a democracia e a cidadania brasileiras. Após décadas de ditaduras repressão, vetos e desatenção a diversos direitos humanos, finalmente o Brasil pôde acompanhar o movimento do constitucionalismo social, na busca de uma sociedade mais justa e menos desigual. Nossa atual Carta Maior é fruto de muitas lutas e conquistas de diversos homens e mulheres; ou como ilustraria Von Ihering^[1], “a justiça e o direito não florescem num país pelo simples fato de o juiz estar pronto a julgar e a polícia sair à caça dos criminosos; cada qual tem de fortalecer sua contribuição para que isso aconteça”. De fato, a Constituição é justa e procura tornar cada vez mais iguais os desiguais, elencando uma extensa gama de direitos aos cidadãos – direito à saúde, à educação, ao trabalho, à segurança, ao meio ambiente equilibrado, à sadia qualidade de vida, ao lazer, entre outros. No entanto, como é de conhecimento geral, grande parte desses direitos não se encontra implementada ou, pelo menos, não o foi de forma completa e satisfatória. Todos os dias uma pessoa falece no corredor de um hospital por falta de atendimento; faltam segurança, estrutura e professores nas escolas; faltam trabalho digno e preparação para o mercado; há violência. Trata-se de uma contradição entre o prometido e o concedido e de um fato: a luta que conduziu à promulgação da atual Constituição “Cidadã” ainda não pode ser dada por encerrada, mas deve persistir até que todos tenham concretizado em suas vidas todos os direitos ali resguardados.

Essa realidade tem, no entanto, um contraponto: por mais que a sociedade lute, manifeste-se, ingresse no Judiciário em busca de um direito ora denegado, muitas vezes tem havido um obstáculo difícil de ultrapassar: a alegação de falta de recursos. Tem sido, na realidade, um lugar comum para responder às reivindicações da população e mesmo em processos judiciais a afirmação de que, simplesmente, não há dinheiro para atender a todos. E os juízes, em algumas situações, têm acatado esse argumento.

Dessarte, buscamos nesse Artigo realizar uma breve discussão sobre a propalada ausência de recursos para financiar e garantir os direitos garantidos na Constituição, inclusive os fundamentais, colocando em risco a observância obrigatória da dignidade da pessoa humana e da proteção do núcleo mínimo de cada prerrogativa assegurada pelo legislador. Para tanto, falaremos sobre a aplicação da Reserva do Possível e da Teoria dos Custos dos Direitos no Brasil, opondo-as a uma análise sobre a condução e administração do orçamento brasileiro.

2. Origem da Teoria dos Custos dos Direitos.

Considerando que esse não é objetivo desse artigo, deixaremos à parte discussões sobre a imanente e urgente necessidade de proteger a dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial, bem como o fato de que as normas constitucionais que asseguram a implementação de direitos fundamentais não são apenas programáticas ou aspirações políticas, mas ordenamentos cogentes que devem ser atendidos pelo Estado. Tais situações jurídicas constituem material para teses inteiras. Ater-nos-emos à influência da chamada “Reserva do Possível” e da finitude orçamentária sobre a satisfação das aspirações do legislador e se tais aspectos poderiam determinar, por si sós, a denegação de direitos ou a não-implementação dos mesmos.

Nessa senda, em 1999, os juristas norte-americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein publicaram uma obra que veio a tornar-se um clássico na área atinente a direitos humanos fundamentais e sua implementação: “O Custo dos Direitos: por que a liberdade depende de impostos”. O livro, como o título já sugere, propõe que o Estado, para se manter, precisa da receita dos tributos; e, como há uma extensa lista de atividades a implementar, nem sempre o quantum apurado será suficiente para tudo. Portanto a premissa é, de certa forma, simples: “diga-me quantos impostos lhe cobram (e como se gastam) e dir-lhe-ei que direitos você possui”, como resume Bertomeu^[2]. Os autores, albergando-se na teoria da Reserva do Possível, procuram demonstrar todas as dificuldades que os Estados de Direito enfrentam para concretizar todas as garantias que os legisladores originários previram na Constituição.

A primeira delas é que não há direitos negativos. Existe o mito de que propriedade, liberdade de locomoção, de expressão e tantas outros são negativos porque, para seu exercício, basta que o Estado se abstenha de interferir na esfera de ação do cidadão. Isso, no entanto, é uma falácia. Mesmo para a proteção destes há um custo: para que seja assegurada a liberdade de locomoção, por exemplo, há um conjunto de medidas que envolvem alocação de recursos financeiros e humanos (policiamento, sinalização de vias, etc), a fim de que o exercício da prerrogativa seja garantido. Assim, “todos os direitos, mesmo os tipicamente individuais, tidos habitualmente como meramente negativos, e que embasam a Constituição (...), são todos positivos”, segundo leciona Chaves^[3]. Ou, como explica Barcellos^[4]:

Assim: a diferença entre os direitos sociais e os individuais, no que toca ao custo, é uma questão de grau, e não de natureza. Ou seja: é mesmo possível que os direitos sociais demandem mais recursos que os individuais, mas isso não significa que estes apresentem custo zero. Desse modo o argumento que afastava, tout court, o atendimento dos direitos sociais pelo simples fato de que eles demandam ações estatais e custam dinheiro não se sustenta. Também a proteção dos direitos individuais tem seus custos, apenas se está acostumado a eles.

Pode-se dizer, assim, que esse custo é indireto, não destinado especificamente à satisfação do direito x ou y: continuando com o exemplo do policiamento, essa atividade estatal destina-se a garantir segurança, proteção da propriedade, liberdade de locomoção, de reunião, integridade física, vida, entre outros. O custo acaba por diluir-se e fica mais difícil enxergá-lo. Com o advento dos direitos sociais, os gastos dos Estados com a proteção de garantias constitucionais ficou mais evidente, uma vez que, nesse caso, a alocação e aplicação de recursos é direta: há um orçamento específico para atender demandas em saúde, em educação, em previdência social, etc. Nesse momento, passou-se a questionar se os recursos orçamentários, que são naturalmente finitos, seriam suficientes para atender todas as prerrogativas previstas na Constituição, fornecendo a todos os cidadãos as prestações correspondentes, mesmo considerando-se o dever fundamental de pagar tributos que cada pessoa deve cumprir.

Outra questão importante atinente à Teoria do Custo dos Direitos é saber os destinatários das prerrogativas previstas. Cada pessoa possui necessidades diferentes e seria quase impossível ao Estado definir o quanto é preciso para atender às mínimas necessidades de cada um e qual porcentagem de recursos deveria ser destinada para tanto. Além disso, há ambiências que não são de atuação exclusiva do Estado, mas carecem também da atuação conjunta da sociedade, como os direitos de origem trabalhista: há verbas, como o FGTS, que são pagas pelo empregador, enquanto que a licença-maternidade é custeada pela seguridade social. Essas duas questões são particularmente abstratas, já que determinar a quantidade de recursos a ser destinada por pessoa ou de que forma dividir a atuação de governo e sociedade é tarefa difícil, se não impossível. Apenas a prática poderia determinar o âmbito de atuação de cada um nessa senda. A dificuldade que imprime é uma face do árduo trabalho de definir custos de direitos per capita.

E o mais importante: os direitos estão consagrados na Lei Maior e isso não pode ser esquecido. Há uma razão para que os legislador lhes garantisse efetividade e aplicabilidade. No entanto, por mais que sejam extremamente relevantes, Heinen^[5] defende com base em Holmes e Sunstein, que “a conceituação e implementação dos direitos fundamentais deve, inexoravelmente, tomar em consideração o custo dos direitos e a escassez de recursos”. Isso quer dizer que o Estado, responsável por gerir recursos, tem ante si duas situações: a primeira é a Constituição e os direitos ali previstos, com sua força cogente e a cobrança da sociedade; a outra é a finitude dos recursos, o que envolve escolhas alocativas. A segunda atina à opção, à destinação após estudos e análises e significará sacrifícios de uma situação em detrimento de outra. É o que se chama de opção trágica: de alguma forma sempre alguém, algum grupo sairá perdendo, algo não será plenamente satisfeito; garantias não serão realizadas uniformemente para todos. Deve-se optar pela coletividade. Esse item especificamente busca criticar ações judiciais em que uma pessoa busca do Estado uma prestação que não foi naturalmente obtida (como na judicialização da saúde). Holmes e Sunstein são taxativos: o Estado não é absolutamente obrigado a fornecer algo que está além de sua capacidade orçamentária, não importando a natureza do pleito do demandante.

Os autores propõem levar a escassez a sério, pois nada que custe dinheiro pode ser absoluto, devendo ser criado um novo conceito de direito subjetivo onde a dimensão do custo esteja inserida. Aqui os recursos orçamentários deixam de ter um caráter externo para comporem intrinsecamente os direitos fundamentais. Assim, se uma demanda ou seu recurso correspondente não estiverem previstos em lei, não há direito. Ou, como pondera Olsen^[6],

dessa forma, todo o trabalho do intérprete acerca da abrangência da norma se daria em um momento anterior à sua aplicação, sendo que seria nesta investigação sobre o que está ou não protegido pelo âmbito da norma que a Reserva do Possível incidiria enquanto limite imanente.

A Teoria do Custo dos Direitos, como visto, demonstra que não existem direitos negativos e que os recursos orçamentários estatais são finitos, podendo, assim, haver situações em que direitos fundamentais não serão implementados. Sua premissa, no entanto, apesar de lógica é questionável. Antes de debatê-la, porém, vejamos do que se trata a Reserva do Possível, postulado que lhe deu origem.

3. Reserva do Possível

A criação e primeira aplicação do postulado ocorreram na Alemanha, na década de 1970: dois processos que tratavam do acesso ao curso de medicina em duas universidades (Hamburgo e Munique) buscavam uma manifestação da Corte Constitucional Alemã “a respeito da compatibilidade de certas regras legais estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), com a Lei Fundamental”, como ensina Olsen^[7]. Ocorre que a procura por cursos universitários havia dobrado em apenas 15 anos, sem que os investimentos estatais fossem capazes de acompanhar esse crescimento, o que culminou na restrição de acesso. Muitas universidades passaram a recorrer à regra do numerus clausus para justificar a limitação e negar taxativamente todas as matrículas excedentes à capacidade. “O número de vagas para o ensino superior era limitado, e de fato não poderia atender a toda a população. Faltava, todavia, a base constitucional para esta regra”, como explica Olsen^[8]. O Tribunal Constitucional buscou solucionar este problema, ao proferir uma de suas mais célebres decisões^[9].

Foi decidido, assim, que a educação é um direito constitucional alemão e que, a priori, todos o possuem. Reconheceu-se também a obrigação do Estado em implementar políticas voltadas a atender essa prerrogativa. No entanto, não seria razoável exigir que a Alemanha destinasse vultosos recursos para atender aquele pequeno grupo de pessoas, o que causaria prejuízo a diversas outras políticas públicas igualmente importantes, que seriam desfalcadas. Note-se que não foi reconhecida a ausência de recursos estatais, mas questionada a razoabilidade de alocar grande parte do orçamento para atender aquele pleito específico, o que ofenderia a proteção do bem-comum, da maioria e da sociedade. Ou seja: a implementação de direitos pelo Estado em face do cidadão está, segundo a Corte Alemã, adstrita ao orçamento; findos os recursos não se poderia exigir uma prestação, seja qual for, por uma impossibilidade material. Outro ponto é que o indivíduo não pode exigir uma prestação no caso de possuir recursos próprios para seu sustento ou caso não tenha legitimidade para tanto. Esses são os pressupostos da Reserva do Possível (Der Vorbehalt des Möglichen): o Estado só pode fornecer ao cidadão o que for razoável, seja do ponto de vista financeiro, pela legitimidade ou necessidade.

No entanto, há algumas diferenças entre a Reserva do Possível criada pela Corte Constitucional Alemã e a aplicada no Brasil. Enquanto naquela há três pontos de verificação para aplicação da cláusula, conforme salientado, neste se considera apenas a escassez de recursos orçamentários e com uma leitura diferente.

Para a doutrina alemã, segundo Olsen^[10] “viola a Reserva do Possível a pretensão que, se satisfeita, pode gerar um desequilíbrio no sistema jurídico, afetando inclusive o princípio da igualdade material e do Estado Social”, ou seja, em certas situações, o atendimento de uma demanda pode prejudicar políticas públicas e o Estado só pode ser comprometido após uma ponderação dos interesses conflituosos; gize-se que essa ponderação é realizada em casos de “plus”, quando o Estado já prestou tudo o que estava a seu alcance, mas uma pessoa solicita algo além disso. Nesse caso, a Reserva do Possível exige que seja analisado se é possível a concessão, pois não se pode atender algo desarrazoado. É como ocorreu na situação do numerus clausus: o Estado provou que já havia feito tudo ao seu alcance para atender a todos, considerando que tinha programas de ampliação de vagas e destinação de recursos, mas encontrava-se com a economia debilitada pelo pós-guerra e exigir mais do que isso prejudicaria outras políticas, como saúde, previdência, etc; os estudantes que pleiteavam uma vaga na faculdade de medicina representavam o “plus” que não seria possível atender. A decisão, cremos, foi justa e razoável. Não houve esvaziamento de direitos, nem exigências judiciais irrealizáveis.

No Brasil, o entendimento da cláusula é bem diferente, mesclando-se à Teoria do Custo dos Direitos. Isso deve ser observado com muita parcimônia, pois, sem o devido cuidado, a aplicação da mesma pode conduzir a uma perigosa relativização de garantias e até do mínimo existencial. Conforme afirmamos, ambas Teorias são muito lógicas: sim, os recursos são finitos e é impossível custear tudo o que todos necessitam. Mas jamais, num Estado Democrático de Direito, se pode cogitar relativizar a dignidade da pessoa humana, aqui personificada no mínimo existencial, que se propõe atender apenas se for possível. Aqui os direitos, especialmente os sociais, vigem naturalmente sob um regime de Reserva do Possível; não há preocupação de verificar se a demanda solicitada é um “plus” (uma ação além daquilo que já foi realizado) ou um direito constitucional que, de fato, ainda não foi implementado corretamente: tudo está adstrito, desde o início, à possibilidade orçamentária e só será concedido se houver recurso. Ora, aqui o Estado não faz, nem nunca fez, tudo ao seu alcance para atender e proporcionar às pessoas e a cláusula tem sido uma maneira de burlar e eximir-se de cumprir aquilo que está previsto na Constituição. O Brasil tem educação deficitária, segurança pública falida, saúde precária; nada está a contento porque, supostamente, não há recursos. Do jeito como a Reserva do Possível está posta, gera uma aura de intensa insegurança jurídica ao cidadão, que jamais saberá, por exemplo, se poderá procurar um hospital com a certeza de ser atendido ou se poderá buscar uma escola para seu filho sabendo que irá matriculá-lo e que ele terá uma educação de qualidade. Se o juiz não “considerar a Reserva do Possível com reservas”, como propõe Sarlet^[11], essa e muitas outras garantias serão relativizadas.

O ordenamento brasileiro (e as normas internacionais de direitos humanos) são regidas por princípios que vedam a relativização do mínimo existencial, como a Proibição do Retrocesso, a Proibição da Proteção Deficiente e a própria Restrição das Restrições. Como grande parte da doutrina, não defendemos que tudo seja fornecido indiscriminadamente a todos, mas que ao menos o núcleo essencial dos direitos fundamentais seja respeitado, pois o bem-estar de uma pessoa é um bem muito maior que o orçamento. Como Novais^[12] preleciona,

a Reserva do Possível (antes de atuar como barreira intransponível à efetivação dos direitos fundamentais), deve viger como um mandado de otimização dos direitos fundamentais, impondo ao Estado o dever fundamental de, tanto quanto possível, promover as condições ótimas de efetivação da prestação estatal em causa, preservando, além disso, os níveis de realização já atingidos, o que, por sua vez, aponta para a necessidade do reconhecimento de uma proibição de retrocesso, ainda mais naquilo que se está a preservar o mínimo existencial.

Ou seja, o ideal é que o Brasil corrija sua atuação e comece a ver a Reserva do Possível do mesmo ponto de vista dos alemães, primeiro implementando os direitos constitucionais já previstos, otimizando recursos, para depois poder assumir uma posição passível de negar algo aos cidadãos. E o Estado deve provar a falta efetiva de recursos, por força do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, já que, por esse dispositivo, direitos humanos têm aplicabilidade imediata. Esse é, em geral, o ponto de vista do Supremo Tribunal Federal (ex: STA 175 AgR/CE).

No entanto, afinal, o orçamento brasileiro é/ está realmente escasso? Muitas vezes se afirma que os recursos não são suficientes e isso é o argumento preponderante para negar uma prestação mormente em matéria de saúde. Com os recursos que possui o Brasil está impossibilitado de atender à população com políticas públicas de qualidade?

4. A escassez artificial de recursos orçamentários.

O Brasil, como é de conhecimento geral, é um dos maiores arrecadadores de impostos do mundo. O cidadão, especialmente de classe média, trabalha cerca de 156 dias por ano para recolher todos os impostos devidos; e “para compensar a ineficiência dos serviços públicos, outros 116 dias estão sendo dedicados ao pagamento de serviços particulares de saúde, educação, segurança, previdência e pedágios rodoviários”, somando 272 dias, como cita Jasper^[13]. Dessa forma, o trabalhador médio, só pode começar a comer, vestir-se, tirar férias e fazer alguma poupança a partir do dia 30 de setembro de cada ano. Nessa esteira, a arrecadação de tributos vem crescendo gradativamente ano a ano: em 2008, foram R$1,06 trilhão; em 2009, R$1,09 trilhão; e em 2010, R$1,27 trilhão, resultando numa média de R$6,6 mil de tributos pagos por cada brasileiro. Todo esse montante é recolhido pelo Estado, que deve realizar a distribuição entre os entes federativos e aplicar para manutenção da máquina governamental e das políticas públicas. Apesar das quantias vultosas, os serviços prestados à população são claramente ineficientes e precários, desde hospitais sucateados e estradas esburacadas. A situação sugere que o país é tão grande que os recursos não são suficientes para suprir todas as necessidades, mesmo as mínimas, a contento. Isso procede?

O orçamento é uma peça-chave num Estado de Direito como o Brasil. É através dele que o Executivo e o Legislativo estudam metas, destinações e compõem um complexo plano para aplicação de todo dinheiro arrecadado com tributos, de modo a manter o Estado funcionando (com pagamento de servidores, licitações, etc) e executar as políticas públicas previstas na Constituição Federal. Dessa forma, sua importância não é apenas econômica, mas também social e política, já que em face da previsão orçamentária é que se observam os investimentos e transformações pelas quais a sociedade pode passar. No entanto, o Brasil vem enfrentando problemas nesse âmbito devido ao modelo de orçamento, que é autorizativo.

Sabe-se que, todos os anos, o Congresso vota e aprova a LOA (Lei Orçamentária Anual), indicando os setores da economia e da sociedade em que o dinheiro deve ser aplicado. No entanto, o Executivo pode (é autorizado a), mesmo imotivadamente, decidir se atenderá ou não àquela dotação, podendo deixar de investir, modificar e cancelar despesas. Ou seja: aquilo que foi previsto pelo Congresso quase nunca se concretiza realmente, num movimento de remanejamentos nocivo e pouco acompanhado pela sociedade. Como ressalta Mendonça^[14],

inúmeras decisões majoritárias relacionadas à promoção de direitos sociais deixam de ser concretizadas, ano após ano. Isso decorre de um sistema orçamentário que aceita como fato normal a inexecução ampla e imotivada do orçamento, embora a sua elaboração envolva os três Poderes (…) em complexo processo decisório. (…) Os cortes são corriqueiros e atingem áreas em que a atuação do Estado é manifestamente deficiente, como saneamento, segurança pública – incluindo o sistema prisional degradado – educação e cultura.

Dessa forma, as destinações votadas e escolhidas no início de cada ano não vinculam o governo, responsável por pô-las em prática. “A justificativa para a adoção desse sistema seria a necessidade de conferir ao Poder Executivo flexibilidade na execução orçamentária, evitando que dotações pudessem vir a ser exigidas judicialmente”, como pondera Mendonça^[15]. No entanto, esse modelo tem sido bastante prejudicial ao país, por gerar uma situação de insegurança jurídica: nunca é possível saber se o montante destinado a uma política pública específica será realmente efetivado e aplicado e não é possível exigir essa conduta do Estado, já que a complacência existe e é legal.

É preciso ressaltar no entanto que o orçamento autorizativo permite apenas que as previsões de gasto não sejam efetivadas, mas isso não significa que os valores correspondentes ficam automaticamente liberados para aplicações quaisquer. Para utilização desse dinheiro, será necessário um novo procedimento formal (uma Medida Provisória, por exemplo), que indique onde poderá ser aplicado. Enquanto o valor não é utilizado ele fica no “limbo”, em caixa, denotando uma faculdade do governo de não fazer nada. Esse é o grande problema do modelo brasileiro: é totalmente discricionário deixar de aplicar os recursos inicialmente destinados, mesmo para políticas públicas urgentes; o seu uso pode ser indefinidamente postergado. Na prática, como observa Mendonça^[16], isso tem significado a economia do dinheiro público à espera de

uma boa oportunidade política para modificar seu emprego, diretamente ou com a colaboração do Congresso Nacional. Ou seja, além de permitir a existência efetiva de saldos, o sistema ainda dá ao Presidente larga margem de manobra política para redesenhar as finanças públicas segundo sua própria ordem de prioridades.

Muitas vezes, valores inicialmente destinados a custear direitos sociais acabam sendo gastos para amortizar a dívida pública ou para compor o superávit primário (arrecadação superior às despesas, sem contar os valores destinados ao pagamento de juros da dívida pública). A ampla decisão de não gastar naquilo que fora inicialmente planejado não pode ser tido como algo normal ou banal, pois a Constituição previu um processo complexo de escolhas alocativas de recursos, que está sendo sumariamente desrespeitado. Isso, concretamente falando, tem significado esvaziamento de políticas inicialmente tidas por relevantes ao país.

Outro ponto importante é que o contingenciamento discricionário prejudica o controle da sociedade sobre o gasto do dinheiro público, pois fica inviável a verificação de possíveis desvios ilícitos e mesmo a cobrança, já que a dotação não vincula o Executivo. E, como é de conhecimento geral, o Brasil tem mostrado muitos casos de corrupção relacionados a desvio de verbas; de acordo com a Organização Transparência Internacional, o país ocupa a 69ª posição em percepção da corrupção, com nota 3,7, numa lista que engloba 180 países^[17]. De fato, com o orçamento autorizativo, fica impossibilitado, um controle potencialmente efetivo, de modo que, como pondera Mendonça^[18],

a verificação do seu paradeiro depende apenas dos mecanismos globais de fiscalização, como as prestações anuais de contas. Para controlar o dinheiro público, nada melhor do que permitir que a sociedade conte com ele e se surpreenda com a decisão de não empregá-lo.

Obviamente que a decisão de não gastar é importante e pode ser benéfica em muitas situações, mas no Brasil a mesma tornou-se corriqueira, rompendo com a lógica inicialmente posta na Lei Maior, o que acaba conduzindo ao esvaziamento de políticas relevantes para o desenvolvimento do país e a defesa dos cidadãos. Se considerarmos especificamente o direito à saúde veremos que, em 2007, o Brasil foi o país que menos investiu nessa área na América Latina, sobretudo na medicina preventiva, conforme dados da OMS - de todos os gastos do governo, apenas 5,4% foram para a saúde: estamos perdendo para a Argentina (13,9%), Chile (17,9%), Colômbia (18,8%) e até para o Haiti (9,2%), que é um país infinitamente mais pobre^[19].

Para termos noção dos contingenciamentos, vejamos a tabela a seguir; nela consta a dotação inicial e o quantum liberado na realizada para cada estrutura/ programa. Não obstante os dados refiram-se a 2005, em outros anos também é possível observar dotações subaproveitadas.

Tabela 1 – Diferença entre a dotação e a efetiva execução orçamentária em 2005.

Fonte: MENDONÇA, 2010, p. 379-381.

Note-se que, em uma situação o contingenciamento chegou a 100%; em várias, mais de 20% dos recursos foram sumariamente cortados em políticas que o Congresso havia considerado importantes, destinando verbas. O ponto principal aqui talvez nem sejam os cortes em si, mas a destinação que tem sido dada ao dinheiro público, caracterizando escolhas alocativas do governo. Sem contar a corrupção, que tem se mostrado desenfreada, o dinheiro público tem se destinado à amortização da dívida pública; milhões para sediar os jogos Pan-Americanos, milhões para a Copa do Mundo; empréstimos ao Fundo Monetário Internacional e para ajudar países africanos; além do vultoso custo para pagar nossos parlamentares, já que cada deputado federal custa R$6,6 milhões/ano e cada senador, R$33,1 milhões/ano. Dessa forma, talvez não seja bem verdade que os recursos são escassos; ou, como defende Olsen^[20],

há que se diferenciar entre o que não é possível porque não há, comprovadamente, meios suficientes, mesmo depois de atendidas as normas constitucionais que determinam alocação de recursos, e o que não é possível porque os meios suficientes foram alocados para outras prioridades.

Conforme defende a doutrina majoritária, o que impede a consecução de determinado direito não é o esgotamento dos recursos existentes, mas a escolha alocativa política de não gastar, naquela situação específica, o recurso. A escassez, portanto, não é natural (quando nada se pode fazer para aumentar a oferta), mas artificial, correspondendo a uma escolha de realizar uma dotação orçamentária e não outra. É como se houvesse dinheiro para comprar vacina para gripe e não para catapora, porque assim determinou o Estado. Mas, como ressalta Olsen^[21], é “interessante que estes recursos nunca são escassos para outros fins, de modo que a própria noção de escassez merece ser investigada, e não tomada como um dado de verdade irrefutável”. E, como continua a autora^[22],

a prova desta artificialidade está no fato de que quando existem muitas decisões judiciais determinando o fornecimento de um certo medicamento, o Estado acaba por se organizar para promover uma dotação orçamentária capaz de suprir esta necessidade, este remédio passa a ingressar na lista daqueles que obrigatoriamente devem ser fornecidos gratuitamente a toda a população.

O Estado pode, se quiser, reorganizar-se. Do mesmo modo que pode destinar recursos para o superávit primário, também poderia melhorar o sistema de saúde. Mas parece realmente faltar vontade política. Uma questão que ilustra isso é a da Emenda Constitucional n° 12 de 15 de agosto de 1996, que instituiu a CPMF (Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), foi mais uma tentativa de captar recursos especificamente para a saúde. Em um único ano, o “imposto do cheque” chegou a arrecadar mais de 35 bilhões de reais. No entanto, curiosamente, boa parte dos recursos não foram destinados à saúde, caindo novamente na questão do contingenciamento e outras destinações. Vê-se, no entanto, que nesse caso específico houve patente desrespeito à Constituição, pois a Emenda claramente dispunha que “o produto da arrecadação da contribuição de que trata este artigo será destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde” (art. 74, § 3º, ADCT). Mas nada foi feito a respeito.

Outro assunto igualmente controverso é a Emenda Constitucional n° 29 de 13 de setembro de 2000, que trouxe algumas alterações no que concerne ao financiamento da saúde, mas pouco surtiu efeito prático, especialmente por não ter sido regulamentada até o momento. Na prática, os municípios deveriam aplicar ao menos 15% de seus recursos totais em saúde e os Estados, 12%. O que falta regulamentar é de que forma isso deverá ser aplicado e a definição sobre o que pode ser considerado gasto na área, mas os percentuais são claros; no entanto, parte dos Estados não atende ao previsto na Constituição, o que, conforme Cruz e Guimarães^[23], conduziu a um déficit de aplicação de recursos de “cerca de R$ 2 bilhões no setor, segundo as contas do Ministério da Saúde”.

Tabela 2 – Recursos aplicados em saúde em 2009.

Fonte: CRUZ e GUIMARÃES, 2011, p. 01

A sociedade precisa manifestar-se contra essa situação calamitosa, pois é seu dinheiro que está em questão. Há uma Proposta de Emenda Constitucional (n° 22/2000) em curso, com fim de tornar o orçamento impositivo (com contingenciamento bem mais restrito), em vez de autorizativo. Mas isso é muito pouco ainda, principalmente se considerarmos que a PEC já está há quase 12 anos em tramitação. Uma das poucas armas do cidadão tem sido mesmo o Judiciário, através de demandas que visam a impor ao Estado que, efetivamente, custeie as políticas previstas.

Por isso, como grande parte da doutrina, defendemos que as demandas judiciais, especialmente na ambiência da judicialização da saúde, devem ser vistas com maior parcimônia, especialmente no que concerne a propalada escassez de recursos, que tem sido o maior argumento dos Procuradores do Estado. Alguns juízes, como visto nas decisões transcritas no início desse Capítulo, têm absorvido a ideia da escassez sem realmente verificar se a mesma é procedente. Entendemos, assim, que, quando o paciente ingressar com um pedido em face do Estado, deverá ser feito todo o possível para atendê-lo. Os juízes, como a última guarida da defesa dos direitos individuais e sociais, devem verificar que o Estado tem sido bastante omisso e não tem demonstrado que haverá qualquer mudança num futuro próximo; a justificativa para sua omissão, portanto, não pode prosperar, por ser vazia. Se, como nesses casos, for verificado risco iminente à preservação da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, o Judiciário deve permanecer do lado da sociedade, atuando como custos legis e questionando do ente federativo demandado a demonstração da efetiva falta de recursos e da impossibilidade de realizar um remanejamento para atender aquela demanda. Lembramos que, conforme propõe a Cláusula da Reserva do Possível alemã, o Estado só pode eximir-se de atender uma prestação quando provar que já fez tudo ao seu alcance para proporcionar aquele direito ao cidadão.