O objetivo deste artigo é esclarecer, na prática, quando ocorre a abusividade de cobrança da comissão de permanência juntamente com outros encargos previstos cláusulas especificas em contrato de financiamento em que poderá ser discutida judicialmente
I - INTRODUÇÃO:
A comissão de permanência nada mais é do que um instrumento de atualização monetária utilizada geralmente pelas instituições financeiras em seus contratos de financiamento, cartões de crédito, em que há expressa previsão nos contratos, sendo cobrados no caso de inadimplemento.
Ocorre que, no contrato assinado pelo consumidor, poderá existir uma armadilha quanto a forma de cálculo da comissão de permanência, uma vez que leva ao exclusivo arbítrio das instituições financeiras a escolha da taxa de juros, caso o consumidor venha a inadimplir, conforme o caso em concreto.
Como é de conhecimento, a comissão de permanência não poderá jamais ser cobrado em conjunto com a correção monetária, sob pena de cobrança em duplicidade. Inclusive o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a respeito desse particular, editou a Súmula n.º 30, que assim estabelece:
30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Referência:
REsp 02.369-SP (3ª T. 05.06.1990 - DJU 06.08.1990)
REsp 04.443-SP (3ª T. 09.10.1990 - DJU 29.10.1990)
REsp 10.493-SP (4ª T. 25.06.1991 - DJU 23.09.1991)
EREsp 04.909-MG (2ª S. 12.06.1991 - DJU 09.09.1991)
EREsp 08.706-SP (2ª S. 14.08.1991 - DJU 07.10.1991)
(DJU 18.10.1991)
Assim, ao credor jamais poderá cobrar simultaneamente, diante da expressa vedação de sua cumulatividade.
II - QUANDO HÁ POTESTIVIDADE NA COMPOSIÇÃO DO CÁLCULO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA:
Nada melhor do que, exemplificar para entender a ilegalidade na composição de cálculo da comissão de permanência.
Vejamos um exemplo, de um caso real, de uma cláusula de uma Cédula de Crédito Bancário, com a seguinte redação abaixo:
“ Em caso de mora no cumprimento de quaisquer obrigações contraídas pelo(a) EMITENTE, e sem prejuízo do disposto nas demais cláusulas desta Cédula, incidirão sobre os valores em débito: (i) comissão de permanência, calculada dia a dia sobre o débito em atraso, a partir da data do vencimento até o dia do seu efetivo pagamento, de conformidade com taxas que a INSTITUIÇÃO CREDORA estiver cobrando à época, (...)”
(GRIFAMOS).
Como se percebe, há uma “carga” de potestividade na cláusula que admite a incidência de comissão de permanência, na forma de cálculo apresentada em que as taxas praticadas na composição de cálculo será de conformidade com taxas que a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA estiver cobrando à época, sendo, neste particular vedado pelo artigo 116 do Código Civil de 1916, hoje em vigor o artigo 123, incisos I à III e 124, ambos do Código Civil de 2002, especificamente na parte em que a escolha caberá exclusivamente do credor, com base na cláusula supra mencionada.
Com efeito, a potestividade reside no fato de que, a comissão de permanência poderá ser cobrada à uma TAXA ESCOLHIDA UNILATERALMENTE pela INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, deixando o consumidor à mercer do parâmetro escolhido pelo credor, ou seja, ao exclusivo arbítrio do credor.
Portanto, a parte da redação contida nas cláusula que prevê a incidência de comissão de permanência "de conformidade com taxas que a INSTITUIÇÃO CREDORA estiver cobrando à época .." do débito, de maneira unilateral, é totalmente inadmissível pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que poderá ser cobrada a taxa não escolhida unilateralmente pelo credor, porém limitado à taxa prevista no contrato, SENDO VEDADO NO CASO DE SER ULTRAPASSADA A TAXA DO CONTRATO.
Este é o entendimento previsto na Súmula n.º 294 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que limita a taxa de mercado à taxa do contrato, a saber, verbis:
294 - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
Referência:
CC/16, art. 115.
Lei nº 4.595, de 31.12.1964, arts. 4º, IX, e 9º.
Circular de Diretoria-Bacen nº 2.957, de 28.12.1999.
Resolução-Bacen nº 1.129, de 15.05.1986, item I.
Súmula nº 30-STJ.
REsp 139.343-RS (2ª S 22.02.01 - DJ 10.06.2002).
REsp 271.214-RS (2ª S 12.03.03 - DJ 04.08.2003).
REsp 374.356-RS (2ª S 12.03.03 - DJ 19.05.2003).
REsp 442.166-RS (3ª T 22.05.03 - DJ 25.08.2003).
REsp 242.392-RS (3ª T 07.08.03 - DJ 29.09.2003).
AgRg no Resp 480.269-RS (3ª T 19.08.03 - DJ 15.09.2003).
AgRg no Resp 390.196-SP (3ª T 21.10.03 - DJ 10.11.2003).
REsp 493.315-RS (4ª T 03.04.03 - DJ 08.09.2003).
REsp 258.682-RS (4ª T 02.09.03 - DJ 17.11.2003).
AgRg no Resp 506.650-RS (4ª T 21.10.03 - DJ 03.11.2003).
(DJU 09.09.2004)
Diante da potestividade no que diz respeito à falta de limitação do cálculo da comissão de permanência, poderá o consumidor requerer a revisão do contrato, judicialmente, a fim de que o Poder Judiciária venha a corrigir a distorção da aludida cláusula, com o objetivo de excluir da redação nas cláusula que prevê a cobrança de comissão de permanência que extrapolam os limites da taxa do contrato, uma vez que, a taxa de mercado poderá ser cobrada, DESDE QUE NÃO VENHA A ULTRAPASSAR À TAXA PREVISTA NO CONTRATO DE MÚTUO, pois caso contrário, haverá potestividade, nos termos da Súmula n.º 294 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em que prevê a LIMITAÇÃO, na forma fundada no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
III - COMO OCORRE NA PRÁTICA A POTESTIVIDADE NA COMPOSIÇÃO DO CÁLCULO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA:
É de fácil entendimento encontrar esta ilegalidade. Vejamos um exemplo, em um caso hipotético:
1) O consumidor comprou um veículo e resolveu financiar o seu valor total, cujo contrato estabeleceu o financiamento de 72 (setenta e duas) prestações, no valor de R$ 1.362,06, com taxa de juros remuneratórios de 2,44% ao mês.
2) O consumidor vinha efetuando regularmente o pagamento de suas prestações do financiamento, e, por motivo de desemprego, atraso o pagamento da prestação vencida em 13/01/2010, representando a de número 36/72.
3) O consumidor no desejo de efetuar o pagamento, em 13/06/2010, o credor exigiu o seguinte:
Principal ---------------------------------------------- R$ 1.362,06
Multa de 2% ------------------------------------------ R$ 27,25
Comissão de permanência ------------------------- R$ 306,46
cuja taxa em 13/06/2010
foi de 4,5% ao mês
TOTAL À PAGAR EM 13/06/2010 ------------------ R$ 1.695,77
4) A ilegalidade da cobrança está na taxa escolhida pelo credor, na época do pagamento, ou seja, a taxa de 4,5% ao mês, quando na verdade, a taxa prevista no contrato é de 2,44% ao mês, cuja atitude do credor contraria a Súmula n.º 294 do STJ.
5) No cálculo acima, se for utilizada a taxa do contrato, ou seja, de 2,44% ao mês, o valor da comissão de permanência será de R$ 166,17 ao invés de R$ 306,46, ou seja, uma diferença em desfavor do consumidor da ordem de R$ 140,30.
IV - ALGUMAS JURISPRUDÊNCIAS A RESPEITO DO TEMA:
Abaixo seguem alguns julgados a respeito do reconhecimento da ilegalidade da forma de cálculo da comissão de permanência:
TJSC - Apelacao Civel: AC 164564 SC 2002.016456-4
Parte: Apelantes: M. Reis & Cia Ltda e outros
Parte: Apelado: Banco Boavista Interatlântico S/A
Resumo: Monitória. Borderô de Desconto de Duplicatas. Embargos Injuntivos Repelidos. Comissão de Permanência. Taxa de Mercado. Potestatividade. Juros Remuneratórios. Limitação. Multa Moratória. Exclusão. Reciprocidade Sucumbencial Estabelecida.
Relator(a): Trindade dos Santos
Julgamento: 06/11/2003
Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial
Publicação: Apelação Cível n. , de Itajaí.
“Ementa
MONITÓRIA. Borderô de desconto de duplicatas. Embargos injuntivos repelidos. Comissão de permanência. Taxa de mercado. Potestatividade. Juros remuneratórios. Limitação. Multa moratória. Exclusão. Reciprocidade sucumbencial estabelecida.
I - A submissão da comissão de permanência a índices futuros e incertos, como ocorre referentemente à taxa de mercado do dia do pagamento, é cláusula totalmente potestativa, posto que, a par de deixar o devedor à mercê do arbítrio da instituição financeira credora, fere o dever de informação que, no sistema de proteção do consumidor, é vital para por a estabilização jurídica das relações de consumo.
II - Em relações contratuais submetidas às normas e princípios da codificação protetiva do consumidor, a cobrança de juros abusiva é nula de pleno direito, por implicar em excessiva onerosidade para a parte mais frágil economicamente da relação contratual. Nesse contexto, os juros remuneratórios impõem-se limitados ao percentual ânuo de 12%.
III - O reconhecimento, na instância recursal, da inserção, na composição do débito, de encargos abusivos, retira do devedor a culpa pelo inadimplemento da obrigação. E sendo a culpa elemento caracterizador por excelência da mora, excluída aquela há a automática descaracterização desta. Descaracterizada a mora, não existe autorização legal para a exigibilidade da multa contratual, encargo esse que encontra a sua razão jurídica de ser exatamente na mora do devedor.
IV - Erradicados da composição do quantum debeatur pleiteado pela instituição financeiras, encargos que representam, em relação ao todo, valores que não podem ser considerados ínfimos, identifica-se a sucumbência bilateral dos contendores. Mútua a sucumbência, deve o credor arcar com a remuneração advocatícia e as custas incidentes sobre os valores suprimidos da composição do crédito pleiteado, responsabilizados os devedores pelos mesmos encargos, tendo por base de cálculo, entretanto, o importe ao qual foi reduzido o crédito do autor.”
“TJMG: 107070817163830011 MG 1.0707.08.171638-3/001(1)
Resumo: Ação Revisional - Contratos Bancários - cdc - Juros Remuneratórios - Súmula 648 do Stf - Abusividade Indemonstrada - Comissão de Permanência a Taxas de Mercado - Limitação - Súmula 294 do Stj - Restituição de Valores Cobrados Acima da Taxa do Contrato - Cumulação...
Relator(a): TARCISIO MARTINS COSTA
Julgamento: 23/02/2010
Publicação: 29/03/2010
Ementa
AÇÃO REVISIONAL - CONTRATOS BANCÁRIOS - CDC - JUROS REMUNERATÓRIOS - SÚMULA 648 DO STF - ABUSIVIDADE INDEMONSTRADA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA A TAXAS DE MERCADO - LIMITAÇÃO - SÚMULA 294 DO STJ - RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS ACIMA DA TAXA DO CONTRATO - CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS - VEDAÇÃO - REPETIÇÃO EM DOBRO - MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA.
- As disposições limitadoras da Lei de Usura são inaplicáveis às taxas de juros e demais encargos cobrados nas operações realizadas pelas instituições, públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.
- ""A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar"" (Súmula 648 do STF).
- Não basta às partes simplesmente alegar os fatos, impondo-se, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade de suas alegações, o que se dá através das provas produzida. Assim, se as autoras não se desvencilharam do ônus de demonstrar a alegada cobrança de juros abusivos, se sujeitam a perder a causa, neste particular.
- A incidência de comissão de permanência calculada com base nas taxas de mercado do dia do pagamento, inserida em contrato bancário, por submeter o devedor a uma condição aleatória e potestativa, caracteriza ônus excessivo e desequilíbrio contratual, devendo ser excluída em face de sua manifesta potestatividade. Todavia, de conformidade com a Súmula 294 do colendo STJ, não há ilegalidade, nem abusividade na cláusula contratual que prevê cobrança de comissão de permanência a taxas flutuantes, desde que limitada à taxa máxima fixada no contrato, devendo a instituição bancária restituir os valores cobrados acima desse patamar.
- A comissão de permanência não pode ser cumulada com juros remuneratórios, correção monetária (Súmula 30 do STJ). Não pode também ser cobrada cumulativamente com juros moratórios e multa contratual, em face de identidade da natureza jurídica desses encargo
Acórdão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO.”
TJDF - Apelação Cível: APL 1256207220088070001 DF 0125620-72.2008.807.0001
Resumo: Direito Econômico. Contrato de Arrendamento Mercantil. Instituição Financeira. Revisão de Cláusulas Financeiras. Juros Remuneratórios. Capitalização Mensal. Pactuação. Legalidade. Infirmação. Impossibilidade. Comissão de Permanência. Legalidade. Impossibilidade de Cumul...
Relator(a): TEÓFILO CAETANO
Julgamento: 14/04/2010
Órgão Julgador: 4ª Turma Cível
Publicação: 22/04/2010, DJ-e Pág. 90
Ementa
DIREITO ECONÔMICO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REVISÃO DE CLÁUSULAS FINANCEIRAS. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PACTUAÇÃO. LEGALIDADE. INFIRMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. LIMITAÇÃO. EXPLICITAÇÃO. TAXAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE BOLETO BANCÁRIO. ILEGALIDADE. DEVOLUÇÃO.
1. O CONTRATO BANCÁRIO, ENLIÇANDO EM SEUS VÉRTICES INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E CONSUMIDOR COMO DESTINATÁRIO FINAL DO IMPORTE MUTUADO, QUALIFICA-SE COMO RELAÇÃO DE CONSUMO, NÃO DERIVANDO DA SUA NATUREZA JURÍDICA, CONTUDO, A POSSIBILIDADE DE SER REVISADO ANTE SUA SIMPLES QUALIFICAÇÃO, ESTANDO A INTERSEÇÃO JUDICIAL SOBRE O AJUSTADO CONDICIONADA À AFERIÇÃO SE ESTÁ PERMEADO POR CLÁUSULAS ABUSIVAS E DESPROVIDAS DE ESTOFO LEGAL OU DESCONFORME COM OS USOS E PRÁTICAS BANCÁRIAS.
2. A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS, DERIVANDO DO EXPRESSAMENTE AVENÇADO, ESTÁ REVESTIDA DE LASTRO E SE AFIGURA LEGÍTIMA, SENDO PASSÍVEL DE INCIDIR NAS OPERAÇÕES CREDITÍCIAS DERIVADAS DOS CONCERTADOS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL A P ARTIR DO DIA 31 DE MARÇO DE 2000, QUANDO ENTRARA A VIGER A MEDIDA PROVISÓRIA ATUALMENTE IDENTIFICADA COM O Nº 2.170-36, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. 3. CONQUANTO QUESTIONADA A CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEPTIVO QUE AUTORIZA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS MÚTUOS BANCÁRIOS, A AUGUSTA SUPREMA CORTE, A QUEM ESTÁ CONFERIDA A COMPETÊNCIA PARA AFIRMAR A DESCONFORMIDADE DE QUALQUER PRECEPTIVO IMPREGNADO EM DIPLOMA LEGAL FEDERAL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AINDA NÃO SE PRONUNCIARA DE FORMA CONCLUSIVA E DEFINITIVA ACERCA DA ARGUIÇÃO, ENSEJANDO QUE SOBEJE VIGENDO INCÓLUME, TANTO QUE A EGRÉGIA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA VEM APLICANDO-O SEM NENHUMA RESERVA, RECONHECENDO E AFIRMANDO A LICEIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS, DESDE QUE EMIRJA DO AVENÇADO, MORMENTE PORQUE NÃO LHE COMPETE VELAR PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL, MAS PELA UNIFORMIDADE DA SUA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. 4. A CLÁUSULA QUE PREVÊ, EM SE VERIFICANDO A INADIMPLÊNCIA DO ARRENDATÁRIO, O INCREMENTO DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS AJUSTADAS PELA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, A SER CALCULADA MEDIANTE A MAIOR TAXA VIGENTE NO MERCADO, AFIGURA-SE LEGÍTIMA, NÃO ESTANDO REVESTIDA DE POTESTATIVIDADE, DEVENDO ESSE ACESSÓRIO GUARDAR VASSALAGEM SOMENTE À TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS AJUSTADA E NÃO SER INCR EMENTADA POR OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS (STJ, SÚMULA 294). 5. AS TAXAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE BOLETO BANCÁRIO CONSUBSTANCIAM A TRANSFERÊNCIA PARA O CONSUMIDOR DOS CUSTOS OPERACIONAIS QUE DEVEM SER ABSORVIDOS PELA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, POR SEREM INERENTES ÀS SUAS ATIVIDADES, NÃO SE COMPRAZENDO ESSA TRANSUBSTANCIAÇÃO DE ENCARGO, MORMENTE PORQUE DESPROVIDA DE AUTORIZAÇÃO PROVENIENTE DA AUTORIDADE REGULADORA DO SISTEMA FINANCEIRO, COM A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E O CLIENTE, À MEDIDA QUE O CDC REPUGNA A SUJEIÇÃO DO CONSUMIDOR A DISPOSIÇÃO QUE O COLOQUE EM FRANCA DESVANTAGEM EM RELAÇÃO AO FORNECEDOR (CDC, ART. 51, IV E § 1º), 6. APELAÇÃO CONHECIDA. PROVIDA PARCIALMENTE. UNÂNIME.
Acórdão: DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME”
V - CONCLUSÃO:
Caso o consumidor se encontre inadimplente e o credor venha a exigir a comissão de permanência na composição de seu cálculo taxa de juros diferente daquela prevista no contrato, poderá utilizar de mecanismos previstos em lei para revisão do contrato e efetuar o pagamento do valor devido, evitando-se a perda do bem.