Diante da recente polêmica que surgiu a partir da promulgação da Regulamentação 22718 do TSE para as eleições 2008, que foi amplamente debatida na televisão, órgãos de imprensa, blogs e vídeos na internet, é preciso esclarecer que existe um grande equívoco.
Nesta regulamentação foi alardeado que o TSE havia proibido a propaganda eleitoral e a manifestação pessoal do cidadão pela Internet irrestritivamente. Urge, portanto, diferenciar o conceito de propaganda eleitoral, que é um ato político emanado pelo candidato, partidos ou agentes públicos do conceito de manifestação espontânea, que é de atribuição do cidadão. O TSE apenas regulamentou a primeira hipótese. A garantia constitucional da liberdade de expressão permanece intacta.
É importante salientar também que a Resolução, relatada pelo Ministro Ari Pargendler, não foi endereçada a todos os usuários da internet, pois se depreende da ementa: "dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral".
Portanto, aqueles que não são considerados agentes públicos não estão alcançados por esta Resolução. Agentes públicos são pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público. Estão compreendidos por este conceito, desde os titulares de um cargo público até aqueles que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.
O interesse do legislador não foi censurar a internet, até porque os efeitos práticos desta medida são inexeqüíveis em países democráticos, mas sim coibir abusos através da mídia digital.
A Resolução 22178 não menciona expressamente qual modalidade de propaganda eleitoral na internet é permitida para os agentes públicos e candidatos, mas apenas os procedimentos que são vedados ou proibidos.
A vedação na divulgação de sites na Internet existe apenas para os candidatos que estão limitados a divulgar a sua campanha por meio da sua página oficial. Por este motivo, o candidato está proibido de criar páginas oficiais de campanha em sites de relacionamento, o que não impede a mesma iniciativa por parte de seus simpatizantes.
Como a norma não menciona expressamente que estratégias eleitorais como enviar correios eletrônicos, mensagens eletrônicas por celular, criar perfil em rede social ou divulgar no site do candidato vídeos comentando suas metas, estes procedimentos de campanhas são válidas.
É importante lembrar que a Lei 9504/97 preceitua no artigo 41, que toda propaganda eleitoral deverá ser exercida nos termos da lei e não nos termos das resoluções do TSE. Este Tribunal não tem o poder normativo para exorbitar a sua competência visando agir como repressor ou delimitador da liberdade de expressão do cidadão comum, ou mesmo para criar uma norma forma de impor limites a propaganda eleitoral.
O artigo 45 parágrafo terceiro da Lei 9504/97, estendeu as proibições existentes para os meios de comunicação em massa tradicionais - imprensa escrita, rádio e televisão - aos sites mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicação de valor adicionado. Ou seja, empresas que exploram serviços comercialmente com suporte na área de telecomunicações. É o caso de uma operadora que possui um serviço de salas de bate papo via sms ou portais wap que necessariamente não utilizam a internet como plataforma tecnológica.
Portanto, as afirmações sobre o eventual cerceamento de liberdade de expressão exercido pelo TSE quanto aos atos praticados pelo cidadão na Internet durante as eleições de 2008 não procedem. As eventuais restrições que existem alcançam apenas os candidatos e agentes públicos e demanda estarem mencionadas expressamente na regulamentação ou por resposta através do colegiado às consultas endereçadas aquele tribunal.