Princípios e regras e sua identificação na visão de Robert Alexy

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. NORMA,  REGRA E PRINCÍPIO 2. APLICAR O CRITÉRIO NA PRÁTICA 3. CONFLITO DE  REGRAS E COLISÃO DE PRINCÍPIOS 4. COLISÃO DE REGRA E PRINCÍPIO 5. SOLUÇÕES PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS 6. CRITÉRIOS PARA A PONDERAÇÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS  REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS                                                                                               

Resumo: Este artigo diferencia regras e princípios, baseado em Robert Alexy e analisa critérios para identificar se uma norma é uma regra ou um princípio. Esta identificação ajuda na solução de colisão de regras e princípios. Serão analisados também critérios para solucionar a colisão de princípios.

Palavras-chave: colisão de princípios- norma - princípios- regra

INTRODUÇÃO

Neste artigo será mostrado como identificar,  baseado em Robert Alexy,  se uma norma é um princípio ou uma regra. Isso é relevante, porque uma vez identificada se a norma é princípio ou regra a solução da colisão de normas se torna mais fácil. Além disso será analisado como solucionar a colisão de princípios. O tema é atual,  porque muitos conflitos se resolvem não mais pela legislação infraconstitucional, senão pelos princípios constitucionais. Assim por exemplo inúmeros casos da invasão à privacidade cometidos pela imprensa, são resolvidos normalmente pela ponderação entre direito à intimidade e direito à liberdade de imprensa.  Assim vê-se a atualidade da presente análise.

1. NORMA,  REGRA E PRINCÍPIO

Conforme Alexy, norma é o gênero, do qual princípio e regra[1] [2] são espécies. Alexy escreve que tanto regras como princípios são normas porque ambos prescrevem o que é devido [2] [3].

A palavra princípio em sentido amplo, conforme Abbagnano, significa: "Ponto de partida e fundamento de um processo qualquer"[3] [4].

No Direito, especificamente,  existem três tipos de princípios, os princípios gerais de Direito[4] [5], os princípios constitucionais[5] [6] e os infraconstitucionais[6] [7]. Estes últimos são os princípios, positivados ou implícitos na legislação infraconstitucional.  Os princípios constitucionais são normas contidas nas constituições, que visam sobre Direitos fundamentais. Podem ser explícitos, ou seja, escritos, ou implícitos, ou seja, deduz-se sua existência pelo fato de que a Constituição é a Constituição[7] [8]. "Os princípios gerais do Direito não tem conceito definido"[8] [9]. Conforme Streck, alguns doutrinadores definem, que estes princípios correspondem a normas de Direito natural, verdades jurídicas universais e imutáveis[9] [10]. Para Streck, estes princípios não têm um significado isolado, eles "adquirem um significado apenas quando considerados em conjunto com o restante do sistema jurídico: daí a necessidade de se pressupô-lo como uma totalidade"[10] [11]. Alexy destaca, que freqüentemente a expressão  "princípio" refere-se aos princípios constitucionais, como sinônimo de "Direitos fundamentais"[11] [12]. Porém neste trabalho a expressão princípio é entendida no sentido mais amplo, incluindo os princípios infraconstitucionais.

Alexy apresenta posições tradicionais conforme quais,  regras teriam um grau de generalidade reduzida enquanto princípios têm um grau de generalidade elevado[12] [13], ou conforme quais as normas seriam fundamentações para regras (estes normas seriam então princípios) ou regras em si[13] [14], e outros. Porém Alexy refuta todas estas posições, alegando, que podem existir regras com grau de generalidade elevado e que seriam fundamentos para outras regras[14] [15].

Ele destaca, que entre regras e princípios não há só uma diferença gradual[15] [16], senão também uma diferença qualitativa[16] [17] e diz que existe um critério que permite distinguir princípios e regras[17] [18]. Este critério é o fato de que princípios são "mandamentos de otimização"[18] [19] que admitem um cumprimento gradual, enquanto regras só admitem um cumprimento pleno[19] [20].

Ou seja, para Alexy, princípios prescrevem que, algo deve ser cumprido da melhor forma possível, dentro das possibilidades práticas e jurídicas[20] [21] enquanto uma regra deve ser cumprida totalmente. Diferente dos princípios a regra já considerou as possibilidades práticas e jurídicas na sua fixação e,  portanto, deve ser cumprido integralmente, sem questionar se seu cumprimento é juridicamente e praticamente possível[21] [22].

Assim a diferenciação entre princípios e regras é qualitativa e não gradual[22] [23]. Esclarecido isso, Alexy destaca que, toda norma ou é uma regra ou um princípio[23] [24].

2. Aplicar o critério na prática

Embora Alexy distingue bem entre regras e princípio, pode surgir, diante de uma norma concreta, a dúvida se esta norma é uma regra ou um princípio. Portanto serão analisadas diversas normas jurídicas para esclarecer o critério alexyano.

O Código Penal prevê no seu: "Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

Está norma é conhecida como "princípio da reserva legal e da anterioridade[24] [25]", o que sugere que se trata de um princípio.

Conforme o critério alexyano, deve ser analisado se a norma pode ser aplicada gradualmente ou, se, necessariamente, deve ser aplicada na totalidade. Permitindo um cumprimento gradual a norma é princípio, exigindo um cumprimento total, é regra.

Parece evidente, que esta norma não permite cumprimento gradual. Ou há lei anterior que define o crime ou não há, se há, é crime, se não, não. Se não há previa cominação legal, não há crime. Não pode existir cominação parcial. Ou o crime é previsto em lei, ou não é crime.

Portanto aplicando o critério Alexyano descobre-se, que o "princípio da reserva legal e da anterioridade[25] [26]" é uma regra.

Outro exemplo interessante do Código Penal é o Art. 233, que prevê: "Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa".

A expressão "ato obsceno" não tem definição legal e é bastante ampla. Portanto é uma norma com grau de generalidade elevada. Mesmo assim não é um princípio, porque só admite cumprimento total. Cabe ao judiciário definir no caso concreto, o que é "ato obsceno".  Assim o ato praticado, ou  é obsceno ou não o é. Assim se, por exemplo, o judiciário entende que,  um beijo lascivo é "ato obsceno", só existem duas possibilidades. Ou o beijo aconteceu e o crime é configurado, ou não aconteceu, e não há crime. Não existe um cumprimento parcial.

O fato de que se pode discutir se um beijo lascivo é ato obsceno, não diz respeito ao critério de distinção. Um ato pode ser para uma pessoa ato normal, e para outra obsceno, porém o que importa é o entendimento do judiciário.

Por tanto se infere, que a possibilidade do cumprimento gradual ou total se refere ao verbo nuclear da norma e não ao adjetivo.

Um exemplo para um princípio infraconstitucional se encontra no Art. 4º do Código do Consumidor  que prevê:

"Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

        I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

        II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

        a) por iniciativa direta;

        b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

        c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

        d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

        III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

        IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

        V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

        VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

        VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

        VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo".

Esta norma claramente é um princípio, porque pode ser cumprido gradualmente. Assim o objetivo de atender as necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, pode ser cumprido gradualmente, pode começar com uma proteção básica, que gradualmente abrange cada vez mais áreas do consumo. Portanto, embora se encontre na legislação infraconstitucional, esta norma é um princípio.

Outra norma interessante do mesmo Código e o Art. 22, que prescreve:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

        Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código".

Embora a adequação, eficiência e segurança do serviço, podem ser cumpridos gradualmente dentro do possível, a obrigação de fornecê-lo não pode sê-lo, motivo pelo qual a presente norma é uma regra. Ou seja, o prescrito pelo verbo nuclear só pode ser cumprido totalmente, ou não é cumprido.

A Constituição Federal da República Brasileira de 1988 (CRFB/88)  também é composta de regras e princípios.

Um exemplo para princípios se encontra no Art 3º. que elenca:

"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

É claro, que se trata de um princípio, pois deve ser cumprido gradualmente da melhor forma possível, dentro das possibilidades práticas e jurídicas[26] [27]. Assim a sociedade será construída cada vez mais livre, justa e solidária, a pobreza diminui cada vez mais, e as desigualdades serão reduzidas passo a passo. Ou seja, esta norma prescreve um objetivo, que deve ser obtido gradualmente, portanto é um princípio.

Embora Alexy destaca, que freqüentemente  a expressão  "princípio" referendo-se aos princípios constitucionais, é usado como sinônimo de Direitos fundamentais[27] [28], será mostrado, que nem todos Direitos fundamentais, elencados no Art. 5º da CRFB/88 são princípios, alguns são regras. Assim elenca o Art. 5º, entre outros:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

Esta norma é um princípio, porque permite o cumprimento gradual, já que a garantia pode ser de maior ou de menor grau de eficiência enquanto o inciso "III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;" é uma regra, porque só pode ser cumprido plenamente, ou não é cumprido. Não é possível, um cumprimento gradual, por exemplo, permitir tortura até um certo nível de dor causado ou permitir apenas a tortura de membros do PCC. A norma é clara, "ninguém será submetido a tortura", portanto deve ser cumprido integralmente.

O inciso "IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;" é um princípio, porque é necessariamente gradual. A manifestação de pensamentos, por exemplo, não é livre se faz apologia ao crime, mesmo assim a norma vale. Assim a norma deve ser cumprida da melhor forma possível, dentro das possibilidades praticas e jurídicas[28] [29]. Portanto permite cumprimento gradual e é princípio.

Um exemplo interessante é o inciso: "XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".

Esta norma é um princípio porque o verbo nuclear "pertence" permite cumprimento gradual. Permite que pertença aos autores o direito exclusivo, com ou sem exceções. Atualmente a lei infraconstitucional já prevê algumas exceções, como por exemplo a citação.

Neste exemplo se vê claramente a diferença na interpretação de princípio e regra.

Se esta norma é princípio ela pode ser cumprida parcialmente e não há nenhum conflito entre ela e a norma infraconstitucional, que permite a citação (Art. 46 III da Lei 9610/98), pois conforme Alexy princípios prescrevem que algo deve ser cumprido da melhor forma possível, dentro das possibilidades práticas e jurídicas[29] [30].

Porém se esta norma fosse regra, só poderia ser cumprida totalmente ou não seria cumprida.  Assim estaria em conflito com a o Art. 46 III da Lei 9610/98. Não há regra de exceção prevista, portanto deveria prevalecer a regra hierarquicamente superior, ou seja, a regra constitucional. Conseqüentemente a citação não seria permitida. Mas, como a referida norma não é regra mas princípio, não há este conflito de regras e a citação é permitida.

Principalmente nos incisos referentes ao processo penal o Art. 5º é composto por regras, como por exemplo os seguintes:

"XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;"

Todas estas normas são regras, porque não permitem um cumprimento gradual, assim por exemplo a CRFB/88 veda o banimento. Ou se cumpra, ou não, não há como cumprir esta norma parcialmente. O mesmo vale para os outros acima elencados incisos.

Outra regra, prevista no inciso 5º é prevista no inciso  "LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"

Também não pode ser cumprido gradualmente, ou tem o devido processo legal, ou não pode privar o cidadão de sua liberdade. A prisão em flagrante, diante desta regra ou é inconstitucional, ou se define, que o flagrante é um devido processo legal, por ser prevista na lei. Aprofundar este tema foge do objetivo deste artigo.

Outra regra é elencado no inciso "LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;". Apesar de ser chamado "princípio da presunção da inocência" está norma só permite o cumprimento pleno, e é portanto uma regra. Pois, ou a pessoa foi condenada transito em julgado ou é considerado inocente, a norma não prevê cumprimento gradual, por exemplo no sentido, que do inquérito até o julgamento a pessoa é considerado um pouco culpado e durante o julgamento do recurso razoavelmente culpado. A norma é clara, a pessoa é considerada inocente até julgamento final. Portanto não há cumprimento gradual, e a norma é uma regra. A prisão preventiva diante desta norma não é inconstitucional, porque esta norma apenas elenca que a pessoa é considerado inocente, não veda sua prisão.

Embora, na análise do art 5º já foi mostrado que a CRFB/88 é composta por princípios é regras seguem agora algumas regras contidas na CRFB/88, para que não haja dúvida, que a CRFB/88  não é composta só de princípios.

"Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; [...]

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...]

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II - facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;"

Todas estas normas só permitem um cumprimento integral é são portanto regras.

3. CONFLITO DE  REGRAS E COLISÃO DE PRINCÍPIOS

Enquanto duas regras não podem existir juntas, quando estão contraditórias, dois princípios contraditórios podem coexistir, sem se invalidarem. Alexy ensina que, enquanto o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclução de uma cláusula de exceção que elimina o conflito, a colisão de princípios não traz consigo uma invalidação de um dos dois princípios nem a inclusão de uma cláusula de exceção. Este conflito se resolve pela ponderação dos princípios no caso concreto. Ou seja, no caso concreto será ponderado, a qual princípio deve ser atribuído maior peso[30] [31].

Regras não podem conviver, se contraditórias. Alexy, ensina que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma cláusula de exceção em uma das regras conflitantes ou se no mínimo uma das regras conflitantes for declarado invalida[31] [32]. Ele propõe o seguinte exemplo: uma regra que proíba abandonar a sala antes de soar a sirene de saída e uma ordem para abandoná-la em caso de alarme de incêndio. Este conflito poderia ser eliminado com a introdução de uma cláusula de exceção na primeira regra, determinando a saída da sala em caso de alarme de incêndio. Não sendo possível esta solução, deverá ser declarada nula pelo menos uma das regras, restando eliminada do ordenamento jurídico[32] [33].

Conforme Alexy, o conflito entre regras se resolve no âmbito da validade, já que se uma regra vale e é aplicável ao caso concreto, valem também suas conseqüências jurídicas, pois contidas dentro do ordenamento normativo[33] [34]. Deste modo, se a aplicação de duas regras juridicamente válidas conduz a juízos concretos de "dever ser" reciprocamente contraditórios, não restando possível a eliminação do conflito pela introdução de uma cláusula de exceção, pelo menos uma das regras deverá ser declarada inválida e eliminado do sistema normativo, como meio de preservação do ordenamento[34] [35].

Normalmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante o emprego de critérios de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Estes critérios são: 1) o hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori), 2) o cronológico, pelo qual a regra posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), e 3) o critério da especificidade, pela qual a regra especial prevalece sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali)[35] [36].

Desta forma o conflito de regras se soluciona sempre da mesma forma. A regra que prevalece num conflito de regras num caso, também prevalece num conflito de regras em outro caso similar mas um pouco diferente.

Já os princípios contraditórios podem conviver e serão ponderados no caso concreto, sem poder saber de antemão qual princípio prevalecerá. Assim pode ser que numa colisão entre dois princípios num caso prevalece um princípio e em outro caso similar, mas um pouco diferente, prevalece, justamente por causa desta diferença, o outro princípio.

4. Colisão de Regra e Princípio

Um princípio constitucional  pode colidir com três tipos diferentes de regras. Pode colidir com uma regra que não se baseia num princípio constitucional, pode colidir com uma que se baseia num princípio constitucional ou pode colidir com uma regra constitucional. Para princípios infraconstitucionais, desde que baseado em princípio constitucional, vale o mesmo[36] [37].

A solução da colisão entre regras e princípios depende do tipo da regra, com qual o princípio colide. Não existe de antemão uma prevalência do princípio sobre a regra ou vice verse.

Na colisão de um princípio com uma regra que não se baseia num princípio constitucional prevalece o princípio, a regra é considerada inconstitucional[37] [38]. Com referência a estas regras Streck ensina que: "a violação de um princípio passa a ser mais grave que a transgressão de uma regra jurídica"[38] [39]  porque as normas constitucionais "são vinculativos e têm eficácia"[39] [40] e, portanto ainda conforme Streck, desrespeitar uma norma constitucional significa "uma ruptura da própria Constituição"[40] [41]. E isso, conforme Canotilho vale também para as normas programáticas, a qual "é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição"[41] [42].

Assim num conflito entre um princípio constitucional e uma regra, que não tem como objetivo proteger outro princípio constitucional, o princípio prevalece. Pois se prevalecesse a regra, significaria o desrespeito à Constituição[42] [43], o que não só não pode ser admitido, por esta ser hierarquicamente superior, mas também porque, a interpretação conforme a Constituição é um princípio imanente da Constituição que deve ser considerado[43] [44]. Desta forma, qualquer regra deve ser interpretada conforme a Constituição, portanto, em caso de colisão de regra e princípio Constitucional a regra deve ser interpretada conforme a Constituição, e se não for possível, deve prevalecer o princípio, porque se toda regra deve ser interpretada conforme a Constituição, esta não pode prevalecer sobre um princípio Constitucional.[44] [45]

Um exemplo seria o furto de um bombom no supermercado. A regra, que penaliza o furto, artigo 155 do Código Penal, se baseia no princípio do direito à propriedade, princípio constitucional. No caso de furto de um bombom este princípio colide com o princípio da liberdade do autor do fato. Pela ponderação se vê, que a proteção de um bem de valor insignificante, não justifica a limitação do princípio liberdade. Portanto pela ponderação, usando o princípio da proporcionalidade e invocando o princípio da insignificância, se percebe, que prevalece o princípio da liberdade, não aplicando-se portanto a regra,  ou seja no caso do furto de um bombom, o princípio[45] [46] prevalece diante da regra[46] [47]. Mas se o furto fosse de uma jóia valiosa, o quadro muda, a colisão de regra e princípio é a mesma[47] [48], mas neste caso deve prevalecer a regra, aplicando se a pena prevista. Ou seja, na colisão de uma regra, que se baseia num princípio constitucional e um princípio, deve ser ponderado[48] [49] em cada caso, se prevalece a regra ou o princípio.

No terceiro caso, a colisão da regra constitucional com um princípio prevalece a regra constitucional. Assim por exemplo, pode colidir a regra, que proíbe a tortura, com o princípio da supremacia do direito público, num caso onde um suspeito saiba onde é escondida uma bomba. Nestes casos não precisa-se ponderar o caso concreto, prevalece a regra. Não é admissível a tortura, não importa o motivo. Outro exemplo, é a regra constitucional, que elenca que, § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:I - de Presidente e Vice-Presidente da República.

Se um brasileiro naturalizado, líder de uma ONG com muitos seguidores, invocasse o princípio da igualdade, ou até o princípio democrático, para se candidatar a Presidência, não teria necessidade de ponderar colisão de regra é princípios, porque a regra constitucional prevalece. Ou seja, brasileiro naturalizado, mesmo se tiver milhões de seguidores não pode ser Presidente da República Federativa Brasileira.

Portanto conclui-se, que:

 1) na colisão de um princípio com uma regra constitucional, prevalece a regra;

2) na colisão de um princípio, com uma regra baseada em princípio constitucional deve ser ponderado no caso concreto, qual norma prevalece, conforme o método aplicado na colisão de princípios;

3) na colisão de um princípio com uma regra não baseado em princípio constitucional, prevalece o princípio.

5. solUÇÕES PARA a colisão de princípios

Alexy[49] [50] ensina que todos os princípios a priori têm o mesmo valor e peso. Caso dois ou mais princípios colidem, deve ser ponderado no caso concreto qual princípio deve prevalecer para fazer Justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios do rol dos princípios, também não se estabelece uma regra geral, pela qual um princípio prevalece diante de outro, e tampouco se estabelece uma regra de exceção, pela qual em tese um princípio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer o outro.  Assim, não existe uma preferência absoluta de um princípio diante de outro mas uma preferência condicionada[50] [51]. Alexy escreve:

"A solução da colisão consiste, ao contrário, em estabelecer, considerando as circunstâncias do caso, uma relação de preferência condicionada dos princípios. O estabelecimento da relação de preferência condicionada dos princípios, por sua vez, consiste em que, em referência ao caso sejam indicadas as condições sob as quais um dos princípios precede o outro. Em outras condições, a relação de preferência condicionada dos princípios pode ser ao contrário [51] [52]".

A colisão se resolve pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, diz, que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo princípio, porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos princípios o outro princípio[52] [53].

Assim a solução da colisão de princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Como os princípios são "mandados de otimização" devem ser aplicados, para melhor atender a necessidade da sociedade[53] [54]. Para avaliar, qual princípio é no caso concreto o mais justo, se utiliza o princípio da proporcionalidade, como critério da ponderação.[54] [55]

Alexy mesmo não indica critérios "segundo os quais fosse possível avaliar a adequação de um enunciado de preferência"[55] [56]. Mas ele indica as máximas da proporcionalidade. A ponderação é feita pelo princípio da proporcionalidade[56] [57], e este contém três máximas, que sempre devem ser observadas. Estas máximas são, a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[57] [58]. Adequação significa, que as medidas tomadas são aptos para atingir o fim desejado. Necessidade significa verificar, se a medida tomada é a menos gravosa para alcançar os fins desejados, e a proporcionalidade em sentido estrito é a análise se as vantagens superam as desvantagens[58] [59].

Na colisão de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso concreto será analisado, se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária, e se realmente  for, será analisado, a proporcionalidade em sentido estrito. Assim por exemplo em casos de colisão do princípio do direito a imagem com o direito a liberdade de imprensa, muitas vezes já se pode constatar, que a transmissão da imagem não é a medida menos gravosa para atingir o fim informar a população. Poderia-se se limitar a apenas mencionar o nome, ou narrar o fato. Nestes casos nem sequer há colisão de princípios porque o invocado princípio da liberdade de imprensa não passa no critério da necessidade.

Alexy conclui, que "para princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as respectivas circunstâncias especiais de cada caso"[59] [60].

No mesmo sentido Günther:

"Alexy ajusta o problema de colisão ao caso concreto. Por meio da lei de colisão e da sua ampliação na forma da "lei de ponderação", será possível formar enunciados de precedência referentes às  circunstâncias especiais do caso, cujos sinais característicos factuais, combinados com uma determinada conseqüência jurídica, poderão ser transformados em uma regra definitiva. A adequação de um princípio resultará da determinação da relação frente a todos os demais princípios aplicáveis na situação, e das condições efetivas, das quais a concretização do princípio dependerá[60] [61]".

Ou seja, no conflito de princípios, o juiz pondera em cada caso, conforme as circunstâncias, qual princípio deve prevalecer.

Não pode existir uma precedência absoluta entre os princípios, esta necessariamente depende da ponderação no caso concreto. Neste sentido conclui Prieto Sanchis, que o conflito de princípios se resolve pela ponderação, avaliando as circunstâncias do caso concreto, estabelecendo entre os princípios uma preferência condicionada, porque se fosse estabelecido uma preferência absoluta, estaria se formulando uma regra[61] [62], que num princípio é inadmissível, justamente porque, para estabelecer uma  preferência absoluta se deveria poder prever todos os casos possíveis, de colisão de princípios, e aceitar como universalmente aceito em todos eles a preferência do princípio, a qual foi atribuída a preferência absoluta.

Se há uma única exceção, não pode se falar em preferência absoluta. Como esta previsão é impossivel, não pode haver preferência absoluta de um princípio sobre outro[62] [63].

6. Critérios para a ponderação

Em caso de colisão de princípios deve ser analisado cada caso concreto para ponderar qual princípio deve prevalecer. A questão é como ponderar, qual princípio deve prevalecer? O princípio da proporcionalidade naturalmente será aplicado, mas como o julgador pode decidir o que no caso concreto é proporcionalmente melhor para fazer justiça?

Alexy propõe a lei da ponderação, que prescreve, que quanto maior o grau do não cumprimento de um princípio é, tanto maior tem que ser a importância de cumprimento do outro[63] [64]. Ou em outras palavras quanto maior o prejuízo causado pela desconsideração de um princípio, maiores devem ser as vantagens obtidas pela preferência do outro. Esta lei da ponderação é importante para destacar, que o peso de cada princípio deve ser considerado, mas não é um critério para saber qual princípio tem o maior peso.

Existem critérios para avaliar, qual princípio é proporcionalmente mais adequado para o caso concreto?

Alexy analisou se existem princípios absolutos, que devem prevalecer sempre. Analisou o princípio da dignidade humana e chegou a conclusão de que nem ele é absoluto[64] [65]. Cita como exemplo, que o princípio da dignidade humana pode sucumbir ao interesse da sociedade, no caso de prisão perpétua de criminosos perigosos[65] [66].  Além disso este princípio não pode servir de critério na ponderação porque o conceito é tão aberto, que pode ser facilmente interpretado pelo lado desejado.

Já Dussel[66] [67] formulou o critério material da produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana, como critério da ética. Embora à primeira vista este princípio parece um bom critério para a ponderação, ele não funciona, porque o princípio da vida também não é absoluto, como se vê pelo fato, de que nossa legislação permite, se for necessário,  tirar a vida em legítima defesa, até da propriedade. Ou seja, não é um valor absoluto, e portanto sua valoração depende de cada caso. Assim não pode servir como critério para a ponderação.

Em não havendo critérios materiais, resta apenas o critério formal apresentado por Habermas[67] [68], o discurso. O próprio Habermas[68] [69] e Alexy[69] [70] adaptaram a teoria do Discurso para o Direito. Conforme Alexy devem ser estabelecidas regras para o Discurso[70] [71]. Resumindo estas regras dizem que cada participante pode falar, e que cada afirmação deve ser fundamentada, quando solicitada. Se for fundamentado e apresentado um contra-argumento, deve ser respondido este contra-argumento. Se se quiser argumentar contra precedentes deve se fundamentar isso[71] [72]. Estas regras devem ser respeitadas, e fiscalizadas pelo juiz. O juiz em base dos argumentos apresentados, toma sua decisão. Para isso é necessário, que o juiz seja imparcial.

Sendo imparcial o juiz avalia, em base da argumentação apresentada pelas partes,  qual princípio no caso concreto atende melhor à justiça, ao bem comum e à paz social. Para garantir esta justiça e a segurança jurídica é de importância fundamental, que a decisão seja fundamentada. Os argumentos devem ser avaliados e apreciados de forma imparcial.

Na decisão do juiz existe o campo de descoberta, na qual este toma sua decisão. Este é parcial, influenciado pela matriz cultural do juiz, formada pela educação, pela religião, pela formação acadêmica e pelos estudos, assim é possível, que ele tenha opinião formada a respeito de certos casos. Por exemplo pode ser, que um juiz católico, sempre decida contra o aborto, independente dos argumentos apresentados no Discurso. 

Assim o juiz, como ser humano não pode ser neutro, mas, mesmo não sendo neutro, deve ser imparcial e analisar toda argumentação e fundamentar sua decisão.

  Esta fundamentação acontece no campo de justificação e não permite arbitrariedade, porque deve seguir requisitos essenciais. Assim a  fundamentação da decisão deve ser coerente e consistente com o sistema jurídico, ou seja em circunstâncias iguais, a decisão deve ser a mesma, o que impede que seja tomada uma decisão para favorecer uma determinada pessoa, e num caso igual de outra pessoa, a decisão é outra. Porém se mudam as circunstâncias pode ser mudada a decisão. Além disso, a decisão deve ser adequada. Ou seja, as conseqüências positivas devem ser maiores de que as negativas. Aplica-se o princípio da proporcionalidade, que consiste nas três máximas: adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito[72] [73].

Como critério para avaliar qual princípio é mais adequado, é invocado como primeiro referente a ética.

Na necessidade de fundamentação reside a garantia que o discurso seja apreciado devidamente.

Pelo dito mostra-se também a importância da doutrina. Inconformado com uma norma ou interpretação injusta, o doutrinador escreve um artigo, e este pode ser lido por um juiz, e, se bem feito, o juiz pode-se convencer de que o doutrinador tem razão, e assim, num caso que envolve a matéria, ele se lembrará do artigo, e este fará parte da matriz cultural do juiz, que influencia em seu julgamento. Além disso pode servir de base para a fundamentação da sentença. O artigo também pode ser lido por um advogado, que usa a argumentação apresentada num processo, e o juiz se convence, e julga no sentido  pretendido pelo doutrinador.

 Embora não se possa estabelecer critérios materiais para a ponderação da colisão de princípios, pode-se apresentar argumentações a favor ou contra um princípio em caso de colisão. Assim, pode-se discutir academicamente, por exemplo qual princípio deve prevalecer no caso de colisão do princípio de direito à informação e do direito à intimidade, nos casos da invasão de privacidade praticadas pela imprensa. Não se pode definir de antemão que sempre deve prevalecer um princípio, porque pode haver exceções não previsíveis, porque pelos previsíveis, poderia se formular uma regra de exceção. Também não se pode estabelecer critérios materiais pelos quais se pode resolver o caso. Mas o que se pode fazer, é dar argumentações, por que um dos princípios deveria prevalecer, nos casos hipotéticos analisados. Isso é a tarefa da doutrina.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme Alexy, norma é o gênero, do qual princípio e regra são espécies.

A distinção de princípio e regra é que o princípio pode ser cumprido gradualmente, enquanto a regra só é cumprida, quando é cumprida integralmente.

Mediante esta distinção se pode identificar se uma norma é regra ou princípio. Se a norma pode ser cumprida gradualmente é princípio, se só pode ser cumprido totalmente é regra.

Esta Identificação é importante para os casos de colisão. 

Na colisão de um princípio com uma regra constitucional, prevalece a regra.

Na colisão de um princípio, com uma regra baseada em princípio constitucional deve ser ponderado no caso concreto, qual norma prevalece, conforme o método aplicado na colisão de princípios.

Na colisão de um princípio com uma regra não baseado em princípio constitucional, prevalece o princípio.

Em caso de colisão de princípios deve ser ponderado o peso de cada princípio no caso concreto. Não existe preferência absoluta, ou seja, que um princípio prevalece em frente de outro.

Só existe a preferência condicionada pela qual, no caso concreto, um princípio prevalece. Mas pode ser que em outro caso diferente prevalece o outro princípio.

Na ponderação deve ser avaliada, mediante o princípio da proporcionalidade, qual princípio atende melhor os fins justiça, paz social e bem comum. Para fazer esta avaliação não existem critérios materiais, apenas formais.

O critério formal é o Discurso, cujas regras devem ser fiscalizadas pelo juiz. O juiz deve ser imparcial e analisar todos os argumentos trazidos pelas partes.

A segurança jurídica é garantida pelo fato de que o juiz deve necessariamente fundamentar sua decisão, fundamentando por que deu preferência a um princípio e não ao outro.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001

ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation.  Frankfurt: Suhrkamp. 1983

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina. 1995

DELMANTO, Celso, e. o. Código Penal Comentado. 6 ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2002.

DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação- na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2000.

GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. Justificação e Aplicação. Landy: São Paulo. 2004.

HABERMAS, Jürgen. Erläuterungen zur Diskursethik. Frankfurt: Suhrkamp. 1991.

HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung.  Frankfurt: Suhrkamp. 1998.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Atlas. 2003

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas. 2003

PRIETO SANCHIS. Luis. Ley, princípios, derechos. Madrid:Dykinson, 1998

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004

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Notas:

[1] [74] A expressão regra é usada por Alexy, diferente de por exemplo Dworkin, como sinônimo de lei, neste trabalho segue-se a terminologia alexyana.

[2] [75] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 72

[3] [76] ABBAGNANO, Nicola. dicionário de filosofia. 4. ed. são Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 792.

[4] [77] A doutrina que defende a existência dos princípios gerais é vasta. Exemplos são:  BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 228 ss  e STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 108

[5] [78] A doutrina que defende a existência dos princípios gerais é vasta. Exemplos são:  BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 228 ss; STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 244 ss; ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001. p. 71 ss; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina. 1995 passim.

[6] [79] Principalmente a doutrina infraconstitucional se refere a estes princípios. Como por exemplo: PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 302 ss; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 39 ss;

[7] [80] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 252s

[8] [81] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 108

[9] [82] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 108

[10] [83] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 110

[11] [84] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 71

[12] [85] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 73

[13] [86] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 74

[14] [87] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 74

[15] [88] A diferença gradual ( no original "dem Grade nach".) diz respeito aos critérios tradicionais refutados por Alexy, como por exemplo, que regras são específicas e princípios generais e outros. Alexy não nega, que esta diferença gradual possa existir, porém ele destaca, que não pode ser generalizada, porque existem exceções. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 74

[16] [89] A diferença qualitativa significa que um princípio pode ser cumprido parcialmente, enquanto uma regra deve ser cumprida integralmente.

[17] [90] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[18] [91] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[19] [92] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[20] [93] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[21] [94] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 76

[22] [95] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 76-77 Embora Alexy escreve na página  75, que a diferença entre regras e princípios é gradual  e qualitativo, ele destaca agora que a diferenciação entre ambos é apenas qualitativo e não gradual. Isso não é contraditório, porque embora as diferenças entre ambos possam ser graduais e qualitativos, sua distinção só pode ser feita pelo critério qualitativo.

[23] [96] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[24] [97] DELMANTO, Celso, e. o. Código Penal Comentado. 6 ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. p. 3

[25] [98] DELMANTO, Celso, e. o. Código Penal Comentado. 6 ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. p. 3

[26] [99] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[27] [100] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 71

[28] [101] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[29] [102] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 75

[30] [103] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 77-81

[31] [104] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 77

[32] [105] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 77

[33] [106] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 78

[34] [107] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 78

[35] [108] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 78

[36] [109] Um exemplo é o acima citado Art. 4 do CDC. Embora princípio infraconstitucional, ele se baseia num princípio constitucional. no Art. 5º XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;, que é princípio, porque a defesa promovida pode ser menor ou maior, ou seja pode ser gradual.

[37] [110] Um exemplo seriam os artigos 51 e 52 da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa), que restringem o valor da  indenização por danos morais. Esta regra defende os interesses da imprensa, mas não se baseia no princípio da liberdade da imprensa, porque a liberdade continua a mesma, independe quanto teria que pagar para indenizar pelos ilícitos cometidos, porque a liberdade de imprensa não autoriza ilícitos. Ou seja, não cometendo ilícitos, a imprensa tem a mesma liberdade, com ou sem os artigos 51 e 52 da Lei de imprensa. Portanto esta regra não é baseada em princípio, e sucumbe diante a colisão com o princípio do direito à indenização previsto no artigo 5º X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por ser assim o STJ já decidiu na Súmula 281: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

[38] [111] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 247

[39] [112] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 247

[40] [113] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 247

[41] [114] Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6 ª ed. Coimbra : Almedina. 1995. p. 184

[42] [115] Neste parágrafo a expressão constituição se refere não somente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mas à Constituição, como ordenamento jurídico constitutivo do Estado Constitucional.

[43] [116] Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6 ª ed. Coimbra : Almedina. 1995. p. 191 s

[44] [117] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 252 s

[45] [118] no caso o princípio do direito a liberdade

[46] [119] no caso o Art. 155 do Código Penal, que sanciona furto com pena de prisão

[47] [120] O princípio do direito a liberdade colide com a regra  prevista no Art. 155 do Código Penal, que sanciona furto com pena de prisão. Esta regra, por sua vez se baseia no princípio do Direito a Proteção da Propriedade.

[48] [121] Esta ponderação é feita pelo juiz. No caso do furto, a ponderação pode ser feita analisando o valor do objeto furtado, como no exemplo, mas existem varias outras possibilidades de ponderação. A proposta de Alexy será mostrada no item seguinte.

[49] [122] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 78-81

[50] [123] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 78-81

[51] [124] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 81 no original: "Die Lösung der Kollision besteht vielmehr darin, dass im Blick auf die Umstände des Falls eine bedingte Vorrangsrelation zwischen den Prinzipien festgesetzt wird. Die Festsetzung der bedingten Vorrangsrelation besteht darin, dass unter Bezug auf den Fall Bedindungen angegeben werden, unter denen das eine Prinzip dem anderen vorgeht. Unter anderen Bedingungen kann die Vorrangfrage umgekehrt zu lösen sein"

[52] [125] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 83-84

[53] [126] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p.84

[54] [127] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 100

[55] [128] GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. Justificação e Aplicação. Landy: São Paulo. 2004. p. 317

[56] [129] Alexy destaca, que o "princípio" da proporcionalidade não é um princípio, e ele não é ponderado contra outro princípio.  Suas máximas não serão ponderadas, para ver qual princípio é mais adequado ou necessário. Ou a ação ou omissão pretendida em base de um princípio é adequado e necessário, ou não o é. Se não for, não há colisão de princípios.  Assim as máximas da proporcionalidade, só admitem cumprimento por completo, portanto  são consideradas regras. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 100

[57] [130] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 100

[58] [131] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 100ss

[59] [132]  ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001.p. 315

[60] [133] GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. Justificação e Aplicação. Landy: São Paulo. 2004. p. 317

[61] [134] PRIETO SANCHIS. Luis. Ley, princípios, derechos. Madrid:Dykinson, 1998. p. 58

[62] [135] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 88

[63] [136] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 146

[64] [137] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 94-97

[65] [138] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 94-97

[66] [139] DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação- na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2000. passim

[67] [140] por exemplo em: HABERMAS, Jürgen. Erläuterungen zur Diskursethik. Frankfurt: Suhrkamp. 1991. passim

[68] [141] HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung.  Frankfurt: Suhrkamp. 1998. passim

[69] [142] ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation.  Frankfurt: Suhrkamp. 1983. passim 

[70] [143] ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation.  Frankfurt: Suhrkamp. 1983. p. 233 ss

[71] [144] ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation.  Frankfurt: Suhrkamp. 1983. p. 361-367

[72] [145] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp: Baden-Baden. 4 ed. 2001. p. 144-146