"Princípios da Administração Pública: Abordagem dos Corolários Reconhecidos Doutrinariamente"

I – Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo.

            Em um primeiro caminhar pelo assunto do presente, impostergável se revela a necessidade de se abordar o Direito, bem como suas múltiplas ramificações, a partir do sucedâneo maciço e robusto de modificações que a permearam. Nesta toada, com bastante segurança, é plenamente possível destacar, diga-se de passagem com grossos tracejos e fortes cores, que não mais perdura a visão, anacrônica e ultrapassada, do Direito como uma ciência estática, indiferente às alterações por que passa a sociedade. Por consequência, os aspectos de imutabilidade, frente às progressivas e corriqueiras mudanças que a coletividade vivencia, não mais prosperam

            Em contrapartida, “é cogente a necessidade de adotar como prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1] [2]. Nesta senda, a utilização da Carta da República de 1988, como flâmula de orientação,  é medida que se impõe, maiormente, quando se tem em vista o escopo primevo de se adequar o texto frio e abstrato das normas às complexidades e nuances que a realidade contemporânea concebe.

            Como bem destacou o Ministro Eros Grau, ao votar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2] [3].Prossegue o julgador, frisando que:

É do presente, na vida real, que se toma as forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida --- e vida é movimento. Assim, o significado válidos dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos[3] [4].

            Ao lado disso, ressaltar se faz premente a concepção pós-positivista que passou a permear a Ciência Jurídica, ofertando, por conseguinte, uma independência de inovação palpável aos estudiosos e profissionais da sobredita ciência. Como bem arrazoa Verdan (2009), “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[4] [5]. Id est,  denota-se, a partir do exame de suas balizas, que a essência fundamental da corrente pós-positivista, vigente na contemporânea aplicação da Ciência Jurídica, junge-se ao reconhecimento da gama de axiomas, postulados e mandamentos que sedimentam o Direito, figurando, neste cenário, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas.

            Aliás, nesta esteira de exposição, o Ministro Marco Aurélio, com bastante propriedade, ao abordar acerca das linhas interpretativas que devem orientar a aplicação da Carta de Outubro de 1988, expôs que:

Nessa linha de entendimento é que se torna necessário salientar que a missão do Supremo, a quem compete, repita-se, a guarda da Constituição, é precipuamente a de zelar pela interpretação que se conceda à Carta a maior eficácia possível, diante da realidade circundante. Dessa forma, urge o resgate da interpretação constitucional, para que se evolua de uma interpretação retrospectiva e alheia às transformações sociais, passando-se a realizar a interpretação que aproveite o passado, não para repeti-lo, mas para captar de sua essência lições para a posteridade. O horizonte histórico deve servir como fase na realização da compreensão do intérprete[5] [6].

            Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem consigo o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Como consequência do acinzelado, tais cânons passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[6] [7].  Os  princípios passam a constituir verdadeiros Standards pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[7] [8]. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.

II – A Classificação dos Princípios no Direito Administrativo.

            Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência, como bem pontua Roque R. Carraza (1998, apud Tovar, 2005). Gasparini[8] [9] afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”.

            O mencionado autor alberga a prodigiosa tábua principiológica em três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os incluídos entre os princípios onivalentes (ou universais)  têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. Já os princípios plurivalentes (ou regionais)  são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

            Os princípios classificados como monovalentes, último segmento apresentado por Gasparini em sua obra, estão atrelados a tão-somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Aqui, cabe pontuar a importante observação da doutrinadora Di Pietro[9] [10], que pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano”.

            Ao lado disso, insta destacar que a doutrinadora ora mencionada acrescenta à classificação construída por Gasparini, um quarto grupo de princípios, os quais ela intitula de “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abacados pela concepção de dogmas setoriais teria como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, pode-se citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.

            Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas”[10] [11].

            Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988, revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional (denominados por parte da doutrina de princípios explícitos da administração) e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios (nomeados de princípios implícitos da administração).

II. 1 – Princípios Constitucionais Explícitos ou Princípios Expressos.

            Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe de forma expressa e clara os princípios informadores da Administração Pública, abrangendo todos os entes da Federação. Para tanto cunhou em seu art. 37: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais[11] [12]

            Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos”, denominação esta adotada por Carvalho Júnior, especialmente. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas[12] [13].

II. 2 – Princípios Reconhecidos.

         De outra banda, têm-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplado no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação  das peculiaridades e nuances  dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. Com bastante propriedade, pode-se citar que:

Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso são da mesma relevância que aqueles. Doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação[13] [14].

III – Princípio da Supremacia do Interesse Público.

         O mandamento em apreço, como bem destaca Di Pietro[14] [15], “está presente tanto no momento da elaboração da lei com no momento de sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”. Destarte, apesar de não estar expressamente positivado na redação do art. 37, caput, da Constituição Cidadã, tem amplo reconhecimento pela doutrina nacional, como também atua alicerçando inúmeros julgados emanados pelos Tribunais de Justiça.

            No que tange à atuação do princípio da supremacia do interesse público, como vetor de inspiração na confecção das normas, é mister rememorar que uma das distinções que bem delineia o direito privado do público, cinge-se ao interesse que busca proteger; “o direito privado contém normas de interesse individual e, o direito público, normas de interesse público” [15] [16]. Ao lado disso, é importante utilizar a magistral manifestação do doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello [16] [17], que ao abordar o preceito em tela, pontua, com bastante clareza, que:

...princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI)[17] [18], ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.

            Nesta senda de raciocínio, impende destacar, com o realce que o tema carece, que “as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público”[18] [19]. Por óbvio, não estando presente esse fito (o interesse público), o ato estará irremediavelmente inquinado de vício. À luz destas considerações, bem como tendo como linha diretiva o espancado na redação do art. 170, maiormente seus incisos III, V e VI, da Lex Fundamentallis, é plenamente possível verificar que a atividade administrativa não se destina a um indivíduo, ao contrário, o grupo social, sim, é o destinatário final da mencionada atividade.

            Pela dicção deste dogma, é plenamente observável que o Estado abandona a feição individualista, vigente, sobretudo, no modelo de Estado liberal, à medida que adota uma feição de Estado social/bem-estar, ambicionando atender os interesses públicos. Sem embargos, importante destacar que:

...o Ente estatal passa a privilegiar uma postura de Estado-social, ou seja, adota como objetivo fundamental assegurar aos indivíduos que o integram as condições materiais tidas por seus defensores como imprescindíveis para que, desta feita, possam ter o pleno gozo dos direitos oriundos da primeira geração. Desenvolvendo, dessa monta, uma tendência de exigir do Ente Estatal intervenções na esfera social, mediante critérios de justiça distributiva. Opondo-se diretamente a posição de Estado liberal, ou seja, o ente estatal alheio à vida da sociedade e que, por consequência, não intervinha na sociedade. […] Desta feita, lançado mão do que é apresentado por Motta & Douglas (2004, pág. 69), as normas integrantes das Cartas Políticas e que possuem em seu bojo esses direitos determinam ao Estado uma atuação considerada como positiva, haja vista que por meio de ações concretas e que visem favorecer o indivíduo. Devido a tal fato, essa geração é denominada também de direitos positivos ou ainda direitos de prestação[19] [20].

            Com efeito, há que se evidenciar que, em determinadas circunstâncias, as relações sociais vão dar azo a um conflito entre o interesse de cunho privado e o público, devendo, por critério de lógica, prevaler esse em detrimento daquele. Vislumbra-se, neste cenário, a imperiosa prevalência do interesse público, pois como dito alhures e, nesta oportunidade, repetido, o destinatário final da atividade administrativa não é um indivíduo, mas sim a coletividade[20] [21]. Tais interesses de cunho privado não podem ser aproximados com os direito sociais, ao contrário, devem ser afastados de tal dimensão de direitos fundamentais, posto que uma vez a Administração Pública, ao atender as ambições da coletividades, consubstancia o lastro dos direitos da segunda dimensão (direitos sociais).

            Entrementes, como tem se consolidado, paulatinamente, nos Tribunais de Justiça, “o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular não  assegura a validade da rescisão unilateral. Não se pode emprestar ao referido princípio razão suficiente para a conservação do ato estatal inquinado de ilegal”[21] [22]. De igual modo, “não confere à Administração Pública o direito de interferir na esfera jurídica dos particulares arbitrariamente. Trata-se de noção que fundamenta as prerrogativas conferidas pela lei ao Estado na realização da utilidade pública ou do Bem Comum” [22] [23].

            Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p.58-59)[23] [24], ao preponderar sobre o princípio da supremacia do interesse público, no que concerne as consequências deste para a Administração Pública, leciona:

Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. No campo da Administração, deste princípio procedem as seguintes consequências ou princípios subordinados: a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações.  (…)  A posição de supremacia, extremamente importante, é muitas vezes metaforicamente expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre Administração e particulares; ao contrário da horizontalidade, típica das relações entre estes últimos. Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de ‘constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral’ daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de ‘modificar, também unilateralmente’, relações já estabelecidas.

            Como visto acima, é o dogma em exame que atribui a “desigualdade” jurídica entre a Administração Pública e seus administrados. Diante de tal construção, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é determinado que, sempre que constatado que um ato tenha sido expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, colocando, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares.

         Negrite-se, ainda, que “não se pode confundir interesse público com interesse individual do Estado ou com interesse do agente público”[24] [25]. Por tais palavras, não se pode compreender o interesse individual do Ente Estatal como sinônimo do interesse do agente público, pois como é cediço o agente não pode se prevaler de uma conduta que satisfaça seu próprio interesse. Frente a essas premissas, pode-se considerar como verdadeiro aviltamento ao axioma em estudo, projeto de lei estadual que visa a contratação de seguranças a ex-governadores, pelo período de dois anos, prorrogáveis por igual período[25] [26], quando se tem um cenário caótico em que as desigualdades sociais são aterrorizantes.

IV – Princípio da Autotutela.

         Em uma primeira plana, a teor do que anota Carvalho Filho, “a Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nenhum pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo”[26] [27].Nesta senda, uma vez por ela verificada, por meio de seus agentes, a ocorrência de tais, ela poderá revê-los, com a intenção de restaurar a situação de regularidade. Impera, de igual forma, colacionar ao apresentado as lições de Gasparini[27] [28], em especial quando destaca que “a Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegítimos”.

            Como se denota, a partir do arvorado alhures, muito mais que uma faculdade, o procedimento a ser adotado diante do irregularidade dá corpo a um dever, pois é inadmissível que a Administração Pública, defronte a situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Poderá, quando comprovada tais situações, rever enquadramento funcional[28] [29], incidência de função gratificada e congêneres. Aliás, convém, aqui, destacar que o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº. 473, pacificou tal possibilidade:

Súmula Nº. 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivadas de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

            Colhe-se um sucedâneo de manifestações que corroboram tal possibilidade, em especial, a manifestação do Min. Gilmar Mendes, quando sobreleva: “nos termos da Súmula 473, a Administração Pública, ao constatar a ilegalidade de seus atos, pode corrigi-los, desconstituindo situações jurídicas consolidadas, no exercício do seu poder de autotutela, desde que observado o devido processo legal”[29] [30]. Em similar situação, com propriedade ímpar, a Min. Carme Lúcia Antunes Rocha[30] [31], ao relatoriar o Agravo de Instrumento Nº. 595046, abordando a possibilidade da Administração Pública rever seus próprios atos, exercendo, desse modo, os preceitos que derivam do princípio da autotutela, se manifestou:

...Esse entendimento guarda perfeita harmonia com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido de que a Administração Pública pode anular os seus propósitos atos quando ilegais, conforme disposto na Súmula 473 do Supremo Tribunal, desde que observado o devido processo legal, para desconstituir as situações jurídicas consolidadas que repercutem no âmbito dos interesses individuais dos administrados...

            Impera, nesta trilha de exposição, salientar que “a prerrogativa de invalidar ou revogar os próprios atos não se estende além dos administrativos. Assim não lhe cabe invalidar atos e contratos de Direito Privado”[31] [32]. De igual forma, “também não cabe à Administração Pública invalidar ato administrativo que tenha servido para a prática de outro, como é o caso do ato de aprovação de loteamento que atende, juntamente com os demais documentos, as exigências para o registro”.[32] [33] No mais, já se decidiu que “contudo, essa regra [contida na súmula 473 do Supremo Tribunal Federal] comporta algum temperamento, especialmente quando a revisão se depara com o direito de servidor público afetado pelo ato revisor”[33] [34].

            No que pertine ao assunto em explanação, faz-se carecido reconhecer que os entendimentos jurisprudenciais paulatinamente construídos pelos Tribunais de Justiça, inclinam-se no sentido de que a Administração, ao empregar o seu poder-dever de autotutela, o qual viabiliza a anulação ou revogação de seus próprios atos, quando esses se apresentam eivados de nulidade, deve, precipuamente atentar-se para a estabilidade das relações jurídicas concretizadas. Em especial, no que toca o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular[34] [35].

            Pontes de Miranda[35] [36], ao elaborar sua obra Tratado de Direito Privado, com magistral entendimento, lecionou que há determinados limites à revisão de atos, fatos e negócios jurídicos delimitados pelo próprio sistema jurídico, dentre outras formas, pela via da prescrição. Esta, “serve à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionalidade”. (MIRANDA, 2000, p. 137). Do esposado até o momento, não discrepa o mestre Carvalho Filho[36] [37], maiormente, quando, com amplo destaque, ensina que:

...Em nome, porém, do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, vêm sendo criados limites ao exercício da autotutela pela Administração. Na verdade, a eterna pendência da possibilidade de revisão dos atos administrativos revela-se, em alguns casos, mais nociva que a sua permanência. Por isso mesmo, a Lei Nº. 9.784, de 20.01.99, que regula o  de processo administrativo federal, consignou que o direito da Administração de anular atos administrativos que tenham irradiado efeitos favoráveis ao destinatário decai em cinco anos, salvo comprovada má-fé (…). Vê-se, portanto, que, depois desse prazo, incabível se torna o exercício de autotutela pela Administração, eis que tal hipótese acarreta, ex vi legis,  a conversão do fato anterior em situação jurídica legítima...

V – Princípio da Indisponibilidade.

         Intimamente atrelado ao corolário da supremacia do interesse público, o princípio da indisponibilidade, nomeado por alguns como “indisponibilidade do interesse público”, tem como sustentáculo primordial o fato que “os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos” [37] [38]. Neste mesmo sentido, colhe-se “não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública” [38] [39]. Nessa linha de raciocínio, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo Desembargador Arno Werlang[39] [40]:

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a ‘intensio legis’. (...). As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização’. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso a Administração e suas pessoas auxiliares têm caráter meramente instrumental.

            Cumpre destacar, que segundo o princípio da indisponibilidade do interesse público, “é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo”.[40] [41] Pelo expendido, até o presente momento, verifica-se que, ao contrário do que muitos administradores concebem, a Administração não tem a livre e desmedida disposição de seus bens e interesses, permitindo-se a sua alienação, tão-somente nos limites admitidos pela lei.

             Saliente-se, inclusive, que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao se manifestar a respeito de matéria tributária e a incidência ou não do pagamento de juros e correção monetária, entendeu que o “pagamento sem juros e correção monetária é pagamento incompleto. O administrador público não pode excluí-los porque se trata de direito indisponível”[41] [42]. Outrossim, já se decidiu, também no referido Tribunal, que “não é possível ao Juiz determinar a suspensão da cobrança de crédito executivo judicial, sob pena de ofensa ao princípio da  indisponibilidade das verbas públicas”[42] [43].

            Em mesmo substrato, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já se construiu julgado em que hasteia, em alto ponto, que “o patrimônio público é indisponível, não  podendo o agente fazer concessões não autorizadas em lei, de modo a frustrar a arrecadação de crédito efetivamente devido à Fazenda Pública”[43] [44]     [44] [45]. Ademais, há que amparar tal posicionamento, inclusive com os corálios que se irradiam do princípio da impessoalidade, consagrado no caput do art. 37 da Carta de Outubro, pois, caso se permita essas e outras aberrações, a Administração Pública se tornara simples reflexo dos interesses escusos e ignóbeis dos particulares.

            Destaque-se, por oportuno, que o interesse público não figura como classe autônoma de interesse, mas sim a dimensão coletiva dos interesses individuais sendo ponto convergente dos administradores públicos que gerem interesses alheios - vez que o titular desses interesses é a sociedade e não a figura dos gestores públicos – e, consequentemente, não podem dispor de um interesse que não lhes pertencem, como bem arrazoa Oliveira Júnior (2004). Neste passo, pode-se, também, colacionar o entendimento, diga-se de passagem bem construído, de Gasparini (2000, p. 17), mormente quando explicita que “aos agentes públicos, por força desse princípio, é vedada a renúncia, parcial ou total, de poderes ou competências, salvo autorização legal”.    

            Assim, medidas corriqueiras como contratos de comodato[45] [46] ou similares, na esfera administrativa, devem estar em consonância com tal preceito, não podendo ser empregado como simples manifestação da vontade de seu agente. Pois, a partir do sedimento arvorado, restando configurado tal fato, toda a tábua principiológica que funda e orienta Administração Pública estarão comprometidos.

VI – Princípio da Licitação.

            Tal como bandeira desfraldada, a Carta Política do Estado Brasileiro de 1988, nas linhas que dispõem acerca dos princípios gerais da atividade econômica, exige que a concessão ou permissão de serviço público seja precedida, sempre, de licitação pública. Aliás, os apontamentos ora apresentados, encontram descanso na redação do art. 175, que assim dicciona: "Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". (Planalto/2001). Nesta toada, de igual modo, pode-se colher os regramentos insculpidos na redação do inc. XXI do art. 37 da Carta de Outubro, que assim sagra:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (omissis) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Planalto/2011).

         Assim, pelo que extrai, do exame dos dispositivos constitucionais citados alhures, a partir da vigência da Constituição de 1988, “a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração”[46] [47]. Em mesmo pano de fundo, o constitucionalista José Afonso da Silva[47] [48], ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública:

A Administração Pública é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiros, bens e serviços) no interesse coletivo, com o que também se assegura administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas. Os princípios explicitados no caput do art. 37 são os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Outros se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (...). Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 666E 672/673).

            De igual modo, imperioso, a fim de compreender o tema apresentado, neste momento, citar o ensinamento do célebre e festejado doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello [48] [49] que, ao tratar o tema licitação, ensinam que a “licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto)”. Em mesma linha, segundo ensina Mello, a licitação ambiciona “assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares”.            Desse modo, consoante se colhe das lições do doutrinador ora mencionado, objetiva-se alcançar um trinômio de aspectos imprescindíveis, a saber: I -  proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, na medida que busca a oferta que se revela mais satisfatória; II – atenção e obediência aos mandamentos da isonomia e impessoalidade, acinzelados, respectivamente, nos arts. 5º e 37 da Carta da República de 1988, o que se dá pela abertura do procedimento licitatório; e, por derradeiro, III - “obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira”[49] [50].

            No que concerne ao item “I” do parágrafo anterior, o Supremo Tribunal Federal já se consolidou entendimento que “a licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltado a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio...” [50] [51] decidiu no sentido que “a competição visada pela licitação, a instrumenta a seleção da proposta mais vantajosa para Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração” [51] [52]. Já no que pertine ao item “III”, pode-se destacar que “a conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade – artigo 5º -, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175, da Constituição Federal”[52] [53].

            Nessa perspectiva, o administrativista José dos Santos Carvalho Filho[53] [54] afirma que o legislador pátrio, ao instituir o procedimento licitatório, inspirou-se, fundamentalmente, na moralidade administrativa e na igualdade de oportunidades àqueles interessados em contratar:

Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art. 37, caput, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e  boa-fé no trato com os particulares, procedendo com  sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia. A licitação veio prevenir inúmeras condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte dos particulares, outras levadas por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos. (…) Outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza técnica, científica ou artística. A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação. Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação. (Manual de Direito Administrativo, 12ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 228/229)

         Destarte, sem uma escorreita licitação, não há como agasalhar-se o ato administrativo, que além de ilegal, se mostra em verdadeira afronta ao Texto Maior, que exige que a concessão ou permissão de serviço público seja precedida, sempre, de licitação pública[54] [55] [55] [56] [56] [57]. Ao lado disso, deve-se, com bastante alarde, destacar que o art. 43 da Lei 8.987/95, que assevera e determina, verbis: “Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988”.  (Planalto/2011)

            Há que se rememorar, que desde 1993, o Excelso Supremo Tribunal Federal, através da lavra do voto do Min. Galotti, acompanhado pelos demais integrante do Excelso Pretório, pôs termo no assunto e se manifestou sobre a matéria, no sentido:

Ementa: Transporte Urbano Concessão e Permissão – Licitação. Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão ou concessão. Recurso Extraordinário  provido por contrariedade do art. 175, da Constituição Federal.(Supremo Tribunal Federal – Primeira Turma/ RE Nº 140.989/ Rel. Min. Octávio Galotti/  Publicado em 16.03.1993).

            Ressoando tal entendimento, os Tribunais de Justiça Estaduais, já construíram posicionamento no sentido de que:

Com efeito, a realização de compras e serviços na Administração Pública Federal, Estadual, Distrito Federal e Municípios, devem preceder de processo licitatório, para obedecer aos ditames do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, cujo procedimentos foram disciplinados pela Lei Federal 8666, de 21 de junho de 1993. No caso presente a compra ultrapassa o limite de dispensa da Licitação, de forma que, apenas com o processo licitatório instaurado e que se poderia contratar o serviço com a autora.[57] [58].

VII – Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos.

            Ab initio, ao abordar o dogma em alusão, com peculiaridade magistral, destaca Gasparini, “os serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que atividade da Administração Pública é ininterrupta” [58] [59]. Em similar substrato, Di Pietro constrói seus ensinamentos, arrazoando que “por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade não pode para” [59] [60]. De igual quilate são os ensinamentos apresentados pelo doutrinador Carvalho Filho, maiormente quando leciona, com propriedade singular, que:

Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e inadiáveis da sociedade. A consequência lógica desse fato é o de que não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade.

            Desdobra do assunto em tela, uma corriqueira discussão que inunda os Tribunais Brasileiros e que se cinge à greve dos servidores públicos. Sobreleva destacar nestes prisma os “servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça - aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e à saúde pública”[60] [61]. Já houve manifestação, por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido que “a conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil”[61] [62].

            Não se revela possível impor rigidez extrema à questão, inclusive porque o direito de greve se estende a todas as categorias de trabalhadores. Sem embargos, se a imposição fosse medida a ser adotada, estar-se-ia ferindo, de morte, o princípio da isonomia consagrado no art. 5º da Constituição Federal. Há que se realçar, com cores fortes e traços bem definidos, que o direito à greve encontra-se contemplado aos servidores públicos na própria Carta da República, em seu art. 37, inciso VII[62] [63].

             Contudo, o seu exercício não é absoluto, ao contrário, é vedado que se opere de forma ilimitada, devendo ser presidido, especialmente, pelos princípios constitucionais da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços essenciais, asseguradas as necessidades da comunidade, notadamente no campo do atendimento e preservação da saúde [63] [64]. Inclusive, nesta senda, colhe-se a manifestação do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, quando  destaca:

O direito de greve constitui, por sua própria natureza, uma exceção dentro do funcionalismo público, e isso porque, para os serviços públicos, administrativos ou não, incide o princípio da continuidade. Desse modo, esse direito não poderá ter a mesma amplitude do idêntico direito outorgado aos empregados da iniciativa privada. Parece-nos, pois, que é a lei ordinária específica que vai fixar o real conteúdo do direito, e, se ainda não tem conteúdo, o direito sequer existe, não podendo ser exercido, como naturalmente se extrai dessa hipótese. […] De forma absolutamente clara, decidiu o Pretório Excelso, em acórdão da lavra do Min. CELSO DE MELLO, que "o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constituiu norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em consequência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição". Acrescentou que "a mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VIII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. Completou o eminente Relator que "o exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política"[64] [65].

            De fato, é palpável que o preceito em exame guarde íntima, e até interdependente, relação com o princípio da supremacia do interesse público, porquanto “em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventual realce a interesses particulares”[65] [66]. Vale, ainda, destacar que a continuidade dos serviços públicos, como preceito reconhecido, não é dotado de teor absoluto e inflexível, permitindo, inclusive, a Administração Pública que se utilize da contratação temporária[66] [67], em casos de excepcionalidades[67] [68].

            Neste prisma, a Constituição da República determina que a regra para a investidura e ingresso em cargo ou emprego público é a aprovação em concurso público, não obstante a Carta Constitucional permita a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, desde que haja lei dispondo sobre os casos ensejadores dessas contratações excepcionais e se façam presentes os pressupostos intrínsecos da determinabilidade temporal, da temporariedade e da excepcionalidade. 

            Sobre o tema, preleciona o sempre acatado Hely Lopes Meirelles et all[68] [69]:                        “Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que estabeleçam 'os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX)”. Nesta esteira, há que se frisar que é indispensável que o serviço se revista do caráter de temporariedade, afastando, por via de consequência, aqueles que devem ser destinados aos cargos efetivos[69] [70].

            “O STF entende não cabível a contratação temporária para execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social”[70] [71]. As leis que contemplarem as sobreditas situações de excepcionalidades não poderão trazer em suas linhas hipóteses de cunho abrangente ou mesmo genérico, mas sim, casos que prevejam, de modo justificado, a contratação. Nesse mesmo sentido, o festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, com singular propriedade, leciona, em suas linhas, que:

O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho. Constitui, porém evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores, ainda que seja do interesse de empresas publicas e sociedade de economia mista.  Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações, insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza inegável desvio de finalidade. O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial. Algumas vezes o Poder Público, tal como sucede com o pressuposto anterior e em regra com o mesmo desvio de poder, simula desconhecimento de que a excepcionalidade do interesse público é requisito inafastável para o regime especial.[71] [72]

            Também, nesse mesmo diapasão, a lição do Prof. Bandeira de Mello[72] [73]:

Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

            Em determinadas situações, sobretudo, as que se referem aos serviços prestados por permissionárias e concessionárias é admitida a suspensão de seu fornecimento, em constatado o inadimplemento por parte do consumidor (e não administrado, neste aspecto particular). Logo, tão prontamente sejam quitados os débitos existentes, o serviço será restabelecido. Trata-se, portanto, da mitigação do serviço público e, por via de consequência, de sua continuidade. Como cristalino exemplo dos apontamentos ora arvorados, pode-se ter mente o “corte” (suspensão) do fornecimento de energia elétrica ou linha telefônica. Todavia, até mesmo neste casos, há ponderação, pois, conforme se colhe nos Tribunais de Justiça, já se decidiu, com bastante eloquência, no sentido que:  

A interrupção de fornecimento de energia elétrica de Município inadimplente somente é considerada ilegítima quando atinge as unidades públicas provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas - por analogia à Lei de Greve - como "aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população[73] [74]

VIII – Princípio da Reserva do Possível.

            Inicialmente, como bem destacou o Ministro Luiz Fux[74] [75], a Carta de República de 1988 não é um mero objeto de ornamentação, nem, tão pouco, um museu de princípios ou um conjunto inócuo de preceitos e mandamentos. Ao contrário, em razão de seus balizas e axiomas alicerçantes, reclama a real efetividade de suas normas. “Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana”[75] [76].

            A cláusula da reserva do possível somente pode inviabilizar a concessão de determinada prestação por parte do Poder Público, quando este logra êxito em aclarar, por intermédio de elementos concretos, a impossibilidade financeira de executá-la. “A bem dizer: os direitos à saúde e à vida constituem garantia constitucional que, para a sua observância, dirige ao Estado a obrigação de atender àqueles que necessitem dentro do território nacional”[76] [77]. À luz destas ponderações, imperioso se revela citar os ensinamentos apresentados por Ingo Wolfgang Sarlet[77] [78], que elucida com propriedade o tema, em especial quando destaca que, mesmo sendo reconhecida a existência de limites, tanto de cunho fático como jurídico, o primeiro denominado de reserva do possível e o segundo de reserva parlamentar em matéria orçamentária, em busca da eficácia e efetividade dos direitos sociais, há que se relativizar. Destaca-se, por oportuno, “o entendimento, que aqui vai apresentado de modo resumido, no sentido de que sempre onde nos encontramos diante de prestações de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício outros bens essenciais”[78] [79]. Realçando-se, em tal situação, bens indisponíveis em um Estado Democrático de Direito, a saber: a vida, a integridade física e dignidade da pessoa humana.

            Há que se frisar, neste momento, o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no que toca ao fato de ser o direito à saúde um direito social, “considerado Direito Fundamental de Segunda Geração, recebendo além da proteção constitucional, a garantia de ser efetivado por políticas públicas obrigatórias a todos os cidadãos, com prioridade máxima aos idosos, crianças e adolescentes”[79] [80]. Em igual som, alardeia o doutrinador constitucionalista Luiz Roberto Barroso[80] [81]: “Partindo da premissa (...) de que os princípios, a despeito de sua indeterminação a partir de um certo ponto, possuem um núcleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo existencial”. Respeitadas as visões mais destoantes do tema, comumente, inclui-se neste rol (mínimo existencial) os direitos à saúde básica, à renda mínima, ao acesso à justiça e à educação básica.

Devido a essa estreita dependência entre a efetividade dos direitos sociais - que impliquem prestações onerosas ao Estado - e as circunstâncias econômicas e orçamentárias do Poder Público, é que se passou a caracterizar o mínimo existencial exigível como "reserva do possível" que, de acordo com Gustavo Amaral, significa "que a concreção pela via jurisdicional de tais direitos demandará uma escolha desproporcional, imoderada ou não razoável por parte do Estado. Em termos práticos, teria o Estado que demonstrar, judicialmente, que tem motivos fáticos razoáveis para deixar de cumprir, concretamente, a norma constitucional assecuratória de prestações positivas. [...]"A postura de 'máxima eficácia' de cada pretensão, sobre o fato de não adentrar no conteúdo do direito a ser dada a eficácia, implica em negação da cidadania, na medida em que leva à falência do Estado pela impossibilidade de cumprir todas as demandas simultaneamente e rompe com a democracia pretendendo trazer para o ambiente das Cortes de Justiça reclamos que têm seu lugar nas ruas, a pressão popular e não na tutela paternalista dos 'sábios'[81] [82].

            “E quanto ao mencionado princípio da reserva do possível, muito embora o Poder Judiciário não possa fechar os olhos às restrições financeiras e orçamentárias dos entes públicos, existem situações de risco que merecem a tutela jurisdicional”,[82] [83] [83] [84] dada ao seu aspecto emergencial e, até mesmo, irreversível, conforme se tem construído nos Tribunais de Justiça. Não se trata, portanto de aviltamento ao princípio da tripartição de poderes, consagrado no art. 2º da Carta de Outubro de 1988, mas sim reconhecimento e promoção de mecanismos que assegurem a substancialização do princípio da dignidade da pessoa humana.

            “Ficou plasmado que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República. E, mais, o direito à vida (art. 5°, caput) é direito fundamental do cidadão”[84] [85]. Por tal viés, patente é reconhecer que a inviolabilidade do direito à vida deve ser realçado, bem como valorizado pelos Poderes constituídos, sobrepujando qualquer outro interesse estatal, posto que, uma vez descumprido, os demais interesses que integram a órbita social perdem seu significado de existência.

            Identicamente, não há que se falar em limitação orçamentária, vez que eventuais limitações ou dificuldades financeiras não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida garantido no referido dispositivo constitucional, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do princípio da reserva do possível, dada a prevalência desses direitos (saúde e vida). O Desembargador Arnaldo Rizzardo[85] [86], integrante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, capturou bem esta necessidade de se dar efetividade a tais noções. Assim:

O direito mais elementar é o da preservação da vida. Por conseguinte, o dever também mais elementar é o de preservar a vida. Decorre deste postulado fundamental a obrigação do Estado em não se omitir em situações de possibilidade de preservação da vida. Frustrar um cidadão do acesso aos medicamentos que preservam a vida é privá-lo da perspectiva de viver.

IX – Comentário Final.

            Tendo como sedimento todo o esposado nestas singelas páginas, não se pode olvidar a importância do tema dentro da sistemática que norteia a atuação da Administração Pública, sobretudo, quando se tem em mente o sucedâneo de elementos que ofertam o substrato fértil para tais considerações. Em especial, é viável realçar a constante e progressiva ambição do Ente Estatal em se libertar da antiga feição de “mecanismo da manifestação da vontade de seus governantes”, quando a figura da Administração Pública se confundia com a de seus agentes e governantes, tornando, muito corriqueiramente, apenas uma extensão da vontade daqueles.  Depreciando-se, assim, premissas de isonomia e impessoalidade, ao tempo que, de modo impensado, favorecia uma específica camada social.

            Nesta senda de raciocínio, tal fato ganha ainda mais substância a partir da promulgação da Carta da República de 1988, que, de modo taxativo, consagra nas linhas do art. 37 um sucedâneo de preceitos e mandamentos que orientam a Administração Pública e a conduta a ser seguida. No mais, daqueles dogmas, outros tantos, reconhecidamente valorados pela doutrina  pátria, bem como adotados pelos Tribunais de Justiça, se desdobram, fortalecendo significativamente a tábua principiológica que sustenta o tema em comento.

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