Resumo: No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, a Suprema Corte
Brasileira reconheceu, por unanimidade, a união estável entre casais homossexuais.
Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, surge o desejo de tais casais
constituírem família, ensejando expectativas em adotar uma criança ou adolescente. Eis então
os seguintes questionamentos: existe a possibilidade jurídica de um casal homossexual adotar
uma criança ou adolescente? Esta adoção trará algum prejuízo ao adotando? É melhor ser
inserido nessa forma de entidade familiar ou permanecer em abrigos? Em que pese a omissão
legislativa, fator que gera inúmeras controvérsias que dividem a jurisprudência nacional,
imperiosa se faz a análise do caso concreto. Diante disso, recorre-se ao método hipotéticodedutivo
de abordagem e promove-se uma análise da aplicação dos princípios constitucionais
da dignidade e da igualdade da pessoa humana, os quais, aliados aos princípios do melhor
interesse da criança e da inclusão familiar, vêm a contribuir para o debate acerca da
possibilidade de adoção por casais homoafetivos.
Palavras-chave: Adoção. Dignidade e igualdade da pessoa humana. Inclusão Familiar. Melhor
interesse da criança. União homoafetiva.
Introdução
Inevitáveis modificações na realidade cultural das famílias brasileiras ocorreram,
principalmente nas últimas décadas. Os valores mudaram e os legisladores e juristas, como
parte dessa transformação, também devem se modificar conceitualmente em meio à tamanha
dinamicidade.
Hodiernamente, à relação de afetividade entre homossexuais é atribuída um novo
sinônimo: homoafetividade, vocábulo introduzido pela ex-desembargadora e jurista Maria
Berenice Dias, a qual defende que o afeto é o fator de maior relevância na atração que uma
pessoa sente pelo mesmo sexo. Nota-se que não se trata apenas de uma relação de cunho
sexual, mas sim, acima de tudo, de um vínculo criado pela afetividade, pelo carinho, pelo
desejo de estar com o outro numa convivência harmônica, duradoura e marcada pelo amor.
Na sociedade atual ampliar os tipos de parentalidades existentes no ordenamento
jurídico vigente é uma necessidade. As relações homoafetivas de fato existem e fazem jus à
tutela jurídica. Cumpre destacar que a Carga Magna de 1988 em seu artigo 1°, inciso III, tem
como regra maior o respeito à dignidade da pessoa humana. Além disso, o seu artigo 5° elenca
os direitos e garantias fundamentais, proclamando prevalecer a igualdade perante a lei e a não
distinção de qualquer natureza. A legislação deve evoluir e abarcar os vínculos em que exista
comprometimento amoroso, arraigados pelos laços de afetividade independente do sexo dos
parceiros.
O foco do presente artigo engloba a problemática causada pela omissão legislativa,
envolvendo julgados e, inclusive, projeto de lei que objetiva proibir a adoção de crianças e
adolescentes por casais homoafetivos. O argumento pretende alterar o Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei 8.069/1990), para fins de estabelecer que para adoção conjunta, é
indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável,
comprovada a estabilidade da família, sendo vedada a adotantes do mesmo sexo.
Todavia, no intuito de adequar a melhor interpretação da legislação às atuais formas de
convivência familiar, é necessário perquirir acerca da real possibilidade de casais homoafetivos
adotarem uma criança ou adolescente, em face da aplicação dos princípios constitucionais, do
princípio do melhor interesse do adotando, bem como dos dispositivos do Estatuto da Criança
e do Adolescente e do Código Civilista.
1 Aluna formanda da Faculdade de Direito da Fundação Universidade de Passo Fundo, Estagiária do Ministério
Público Estadual, residente e domiciliada na Rua Vilmo de Conti, 72, em Carazinho – RS, E-mail:
karla_bettio@hotmail.com [2].
*Artigo realizado pela acadêmica com inspiração no tema do trabalho de conclusão de curso: “A possibilidade
jurídica de adoção por casais homoafetivos”, o qual teve a orientação da professora Ms. Renata Holzbach
Tagliari, sendo indicado para publicação no site http://repositorio.upf.br [3].
Para tanto, analisar-se-á a demonstração da possibilidade jurídica de adoção por
casais homossexuais de convivência estável no Brasil. Nesse viés, torna-se imprescindível a
análise acerca da relevância social e jurídica do instituto da adoção, objetivando demonstrar a
necessidade de criação de leis específicas para regular os direitos dessas minorias em uma
sociedade tão excludente e concentradora de riquezas.
Para a análise da viabilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos, há de ser
conjugada a realidade fática dessas famílias com os dispositivos constitucionais, do Código
Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, colocando-se em evidência os melhores
interesses dos adotandos. Apontam-se, finalmente, os entendimentos decorrentes das
conquistas jurisprudenciais como forma de “tapear” a hodierna postura omissiva do Poder
Legislativo no âmbito federal, obstaculizando o acesso a uma ordem político-jurídica mais justa
por parte das famílias homoafetivas.
1 Conceituação e perfil jurídico e social da adoção
O direito de família, calcado na interpretação sistemática da Lei Maior e no ideal
democrático, permite a ampliação dos modelos familiares, o que abarca a tutela de famílias
homoafetivas e, consequentemente, atinge a noção de filiação, vez que do objetivo de
constituir família emerge o desejo de ter filhos, como forma de realização dos indivíduos que a
compõe.
No Brasil a adoção pode ser definida como o ato solene do adotante, pelo qual ele
introduz, para sua família e na condição de filho, indivíduo que lhe é estranho. Por ser um ato
solene, “a adoção deve se efetivar por meio de escritura pública, tratando-se de adoção de
pessoa capaz, ou de sentença judicial nos demais casos”. (grifo do autor) (LISBOA, 2004, p.
336).
Pode também a adoção ser conceituada como um ato jurídico de natureza complexa,
dependendo de decisão judicial para produzir seus efeitos. “Não é negócio jurídico unilateral.
Por dizer respeito ao estado de filiação, que é indisponível, não pode ser revogada. O ato é
personalíssimo, não se admitindo que possa ser exercido por procuração”. (LÔBO, 2009, p.
251).
Nesse contexto, referido instituto civil constitui um ato jurídico complexo que coloca, por
meio de escritura pública ou sentença judicial, um indivíduo estranho no núcleo familiar da
família do adotanto, passando a possuir este os direitos inerentes à filiação. Além disso, não é
negócio jurídico unilateral, é indisponível e não pode ser revogada.
É cediço que a adoção é também conhecida como filiação civil, pois não decorre de
uma relação biológica, e sim de uma manifestação de vontade ou de sentença judicial. Importa
salientar que tal instituto é caracterizado por uma relação eminentemente de cunho afetivo que
faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra, independente do vínculo
biológico.
O conceito de filiação, em virtude da valorização jurídica do afeto, não está restrito ao
liame entre o ser humano e aqueles que o geraram biologicamente. Com a ampliação
constitucional esculpida no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição Federal1, dando conta de
que os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, fixou-se o dever de um tratamento igualitário, indistinto para com a
prole, seja biológica ou socioafetiva.
Seguindo o pensamento aberto do constituinte de 1988, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, Lei 8.069/90, provocou a grande mudança no instituto da adoção, pois além de
eliminar todas as diferenças entre filhos adotivos e biológicos, definiu que a medida de
colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas deve preservar as reais
necessidades, interesses e direitos desses, conforme prevê o artigo 43 do referido diploma
legal2.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado no princípio da proteção
integral à criança e ao adolescente, considera seus destinatários como sujeitos de direito,
contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito. Dessa
forma, entre os diversos direitos elencados na Lei n.º 8.069/90, dispõe que a criança ou
adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural
ou substituta.
A colocação em família substituta deverá verificar o interesse do adotando, que será
ouvido sempre que possível, conforme o artigo 28, parágrafo 1º3, levando-se em conta o grau
de parentesco e grau de afinidade ou afetividade, a fim de minorar ou evitar as consequências
decorrentes da medida, haja vista que a adoção estatutária,
é concebida na linha dos princípios constitucionais e objetiva a
completa integração do adotado na família do adotante, “desligando-o
de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais” (art. 41). A mesma noção encontra-se no novel Código.
Trata-se de ato jurídico complexo cujo ponto culminante é a sentença,
pela qual é constituído o vínculo da adoção. (VENOSA, 2006, p. 292-
293).
A adoção atualmente é regida pelo Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente, possuindo este preponderância no que tange à adoção de pessoas de até 18
anos de idade, devendo sempre atender aos fins sociais e ao bem comum por tratar-se de
direitos e interesses daqueles que se encontram em fase de desenvolvimento físico e
biopsíquico, ou seja, das crianças e adolescentes.
Imperioso ressaltar que a adoção no Brasil foi reformulada pela nova Lei de adoção –
Lei nº. 12.010/09 –, com o intuito de buscar o melhor para o adotando, criando laços de filiação
e paternidade, com os direitos e obrigações daí decorrentes.
Dessa forma, o Estatuto, com a redação dada pela Lei 12.010/09, dispõe os requisitos
básicos para se efetuar a adoção, que segundo o artigo 42, são:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a
estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho
do que o adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os excompanheiros
podem adotar conjuntamente, contanto que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância do período de
convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de
afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que
justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo
benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada,
conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca
manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento,
antes de prolatada a sentença. (PLANALTO, 2011).
Em face disso, devem ser observados os requisitos do artigo supra referido, afirmandose
de antemão que, em relação ao objeto deste trabalho, é possível perceber a inexistência no
Estatuto da Criança e Adolescente e na Nova Lei de Adoção de critério impeditivo de adoção
por causa da orientação sexual dos adotantes. Assim, constata-se que o homossexual, em
princípio, está apto para adotar desde que cumpra os requisitos exigidos no mencionado artigo
42.
2 O princípio do melhor interesse da criança e da inclusão familiar
A Lei Maior de 1988 trouxe a materialização do princípio do melhor interesse,
assegurando ao adotando tudo àquilo que for necessário para atender às suas necessidades
básicas, bem como lhe garantir que tenha uma vida digna. Nesse sentido, é dever da família,
da sociedade e do Estado, conforme dispõe o artigo 227 da Constituição Federal4, assegurar
às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar, e, não
podendo ser esta exercida junto à família biológica, a adoção é uma forma de dar efetividade
ao princípio da proteção integral.
Discussões sobre processos que envolvam direitos de crianças ou adolescentes de um
modo geral e também especificamente sobre a adoção por casais homossexuais atualmente se
movimentam em torno do princípio do melhor interesse do infante, o qual:
possui importância reconhecida uma vez que a condição peculiar de
seu desenvolvimento não pode ser definida apenas a partir do que a
criança não sabe, partindo do pressuposto de que não tem condições
ou não é capaz de discernir. Cada fase do desenvolvimento deve ser
reconhecida como revestida de singularidade e de completude
relativa. Cada etapa é, à sua maneira, um período de plenitude que
deve ser compreendido e acatado pelo mundo adulto, ou seja, pela
família, pela sociedade e pelo Estado. (SPENGLER, 2011, p. 352-
353).
Tal princípio se consolidou com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do
Adolescente, se aplicando a todo e qualquer procedimento que diga respeito a direito de
crianças, especialmente em ações que envolvam dissolução ou extinção do vínculo
matrimonial e naquelas dispostas junto ao Estatuto, entre elas a adoção. (SPENGLER, 2011, p.
353).
Em função disso, o magistrado, antes de deferir ou indeferir o pedido de adoção em
razão da orientação sexual dos futuros adotantes, deverá examinar se o melhor interesse da
criança está realmente protegido. É necessária a reflexão em torno da questão: a orientação
sexual dos adotantes será efetivamente fator de risco para o seu desenvolvimento sadio?
Dúvidas existirão. Contudo, vislumbra-se a certeza de que
não existe uma receita pronta para resolver tais impasses e que a
melhor maneira é sempre buscar ajuda em equipes interdisciplinares
que possam demonstrar com quem estarão melhor resguardados os
interesses do infante. Talvez este tenha desenvolvimento mais
saudável na companhia de pais homossexuais do que na companhia
de heterossexuais que tenham conduta desregrada, façam uso de
entorpecentes ou álcool, sejam agressivos ou cometam abusos
sexuais. Talvez sejam adotantes que não tenham condições de zelar
pelo cuidado, de oferecer afeto e de proteger os interesses do
adotando, ainda que cumpram os requisitos do ECA para que lhes
seja deferida a adoção. (SPENGLER, 2011, p. 354).
Assim, é preciso buscar ajuda em equipes interdisciplinares, no intuito de verificar no
caso concreto com quem estarão resguardados os melhores interesses do infante, ou seja,
com quem este terá garantido o desenvolvimento mais saudável, se na companhia de
pais/mães homossexuais ou heterossexuais, considerando-se as condições dessa família de
maneira ampla, compreendendo os fatores de cunho econômico, social, cultural e, sobretudo,
afetivo.
No que tange aos estudos envolvendo a psicologia e a psicanálise, importa trazer à
baila as esclarecedoras considerações da Psicóloga e Psicanalista Maria Antonieta Pisano
Motta, no sentido de que
não são conhecidos, por exemplo, fatores psicológicos vinculando o
exercício da parentalidade à orientação sexual da pessoa. Ao
contrário, estudos realizados nas culturas anglo-saxã e latinoeuropeia
apontam que indivíduos ou casais homossexuais estão
aptos a exercer tanto a paternidade quanto a maternidade. [...] Cada
caso tem a sua particularidade, porém, perversão e perversidade,
inadequação e patologia não são prerrogativas das pessoas com
orientação homossexual, podendo ser encontradas nos indivíduos
heterossexuais que carreguem em si inadequações atitudinais e
comportamentais, capazes de se refletir na criação dos filhos, quando
não se voltam contra eles. (2010, p. 29-30).
As evidências mostram que, para a psicologia e a psicanálise, indivíduos ou casais
homossexuais são aptos para exercer a parentalidade, em nada influenciando a orientação
sexual no comportamento dos filhos adotados. Apesar disso, fato é que a sociedade tem
mostrado preocupação com o desenvolvimento da personalidade de crianças no seio de
famílias homoafetivas, o que, por vezes, acaba por influenciar nas decisões judiciais
envolvendo pares homoafetivos, revelando-se o preconceito ainda existente com relação a
esses indivíduos.
No entanto, destaca a aludida Psicóloga e Psicanalista, que estudos realizados nos
últimos anos sobre a influência da paternidade homossexual na formação da identidade da
criança e em sua tendência sexual afastam qualquer comprometimento de seu
desenvolvimento psicossexual, atestando que a futura opção homossexual dependerá de
diferentes fatores ligados à relação parental. (MOTTA, 2010, p. 30).
A Resolução n.° 1/99 do Conselho Federal de Psicologia, que estabelece normas de
conduta profissional no tocante à orientação sexual da pessoa, veda qualquer tipo de
tratamento discriminatório com relação à homossexualidade, ratificando que não se trata de
doença, desvio ou distorção.
Importante esclarecer que, para a Psicanálise,
as funções “materna” e “paterna” não correspondem, necessária e
biunivocamente, a uma mulher e a um homem. Na realidade, a
criança necessita de pais que de algum modo lhes proporcione o
contato com a função libidinizante (materna) e a limitadora ou
castradora (paterna). Daí, podermos dizer que a função parental
corresponde à forma como os adultos que estão no lugar de
cuidadores lidam com as questões de poder e hierarquia no
relacionamento com os filhos e aquelas relativas ao controle do
comportamento e à tomada de decisão. Em outras palavras, as
atitudes compreendidas na função parental são aquelas que
favorecem a individualidade e a autoafirmação por meio de apoio e
continência. (grifo da autora) (MOTTA, 2010, p. 30).
Em face disso, percebe-se que não é levada em conta a orientação sexual dos pais
como fator decisivo para o saudável desenvolvimento de uma criança - considerando a sua
futura opção sexual e formação da personalidade - mas sim que exista na relação parental o
exercício da função paterna e da materna, ou seja, a forma de poder e hierarquia estabelecida
no relacionamento com os filhos, objetivando favorecer a individualidade e a autoafirmação
destes.
Ademais, não se pode ignorar que a dignidade da pessoa humana é fundamento da
República Federativa do Brasil, o que eleva a pessoa humana como valor fundamental e
enfoque principal do direito. Ora, dificultar a adoção, em qualquer aspecto, é permitir que um
número cada vez maior de crianças permaneça nos abrigos e instituições acolhedoras, por um
longo período de tempo sendo submetidas a um tratamento coletivo e em condições precárias,
o que ofende a dignidade destas, visto que têm direito à convivência familiar e ao melhor
desenvolvimento possível de sua personalidade. (GUERIN, 2009, p. 06).
Assim, com base no princípio do melhor interesse da criança e da não discriminação
por orientação sexual, bem como do valor jurídico que é atribuído ao afeto - elemento formador
de novas entidades familiares - se torna imprescindível a análise sobre a possibilidade de
deferimento da adoção aos casais homoafetivos, em confronto com a legislação e as
jurisprudências atuais.
3 O direito de filiação e a família homoafetiva: da possibilidade de deferimento da adoção
a casais homossexuais
Inicialmente, importa elucidar o conflito existente entre homossexuais e heterossexuais.
Os casais homoafetivos buscam efetivar o direito à descendência que, diante da
impossibilidade de ter filhos biológicos, recorrem ao instituto da adoção. De outro lado, estão
os argumentos heterossexuais de que uma criança não teria um desenvolvimento psicossocial
e emocional saudável num lar de pais/mães homossexuais. Conciliando a discussão, tem-se a
questão fundamental, consistente em resguardar o direito da criança e do adolescente de ver o
seu “melhor interesse” assegurado.
Atualmente tramita o Projeto de Lei n. 7.018/2010, que tem por objetivo proibir a
adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos. A proposta, do Deputado
Zequinha Marinho (PSC-PA), pretende alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069/1990), em seu artigo 42, parágrafo 2º, passando a estabelecer que “para adoção
conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união
estável, comprovada a estabilidade da família, sendo vedada a adotantes do mesmo sexo”
(MARINHO, 2010, p. 01).
Dessa forma, é possível constatar a existência de argumentos fundamentalistas e
desfavoráveis à adoção homoparental, no sentido de que esta pode apenas ser constituída por
um homem e uma mulher unidos pelo matrimônio ou pela estabilidade de sua união, que a
criança ou adolescente estará exposta a diversos tipos de constrangimentos na escola e
perante a sociedade, sem falar nos possíveis desvios de personalidade que o jovem
provavelmente carregará consigo.
De fato, nas disputas judiciais envolvendo a temática de nosso
estudo, tem-se alegado contra a possibilidade de adoção por
homossexuais argumentos de variada matiz, tais como o (1) perigo
potencial de a criança sofrer violência sexual (2) o risco de
influenciar-se a orientação sexual da criança pela do adotante (3) a
incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a possível
dificuldade de inserção social da criança em virtude da orientação
sexual do adotante. (RIOS, 2001, p. 141).
É lamentável a falsa idéia de que relações entre homossexuais são relações
promíscuas e que esses casais não são capazes de oferecer um ambiente saudável para uma
criança ou adolescente, tendo em vista que, consoante esposado anteriormente, estudos
comprovam que essas crenças são falsas e, portanto, descabidas de qualquer argumento
válido. (DIAS, 2003, p. 01-02).
Diversos são os argumentos que visam impedir a adoção por casais homossexuais. É
de se destacar que decisões judiciais, relativamente recentes, já usaram o argumento de que a
união entre homossexuais é caracterizada como mera Parceria Civil e não União Estável, para
fins de indeferir a adoção conjunta do casal5.
Quanto à legislação pátria, dispõe o artigo 426 do Estatuto da Criança e do Adolescente
que podem adotar as pessoas maiores de 18 anos, independentemente do estado civil, sem
registrar qualquer outro impeditivo, principalmente no que tange à orientação sexual dos
candidatos. Já o artigo 437 faz referência ao fato de que a adoção somente será deferida se
apresentar reais vantagens à criança e possuir motivo legítimo8.
Outrossim, o artigo 289 do Estatuto da Criança e do Adolescente define a colocação da
criança em família substituta, sem, contudo, mencionar como deve ser a constituição desta
família. Por outro lado, é possível haver interpretação desfavorável à adoção homoparental
decorrente da interpretação distorcida do artigo 2910 do mesmo diploma, que veda a colocação
em família cujos membros tenham alguma incompatibilidade com a natureza da medida ou não
ofereça ambiente familiar favorável. No entanto,
é impossível reconhecer como inadequada a família constituída por
duas pessoas do mesmo sexo e que o ambiente seja incompatível
para uma criança. Negar essa possibilidade é postura nitidamente
preconceituosa, pois as relações homoafetivas assemelham-se ao
casamento e à união estável, devendo os julgadores atribuir-lhes os
mesmos direitos conferidos às relações heterossexuais, dentre eles o
direito à guarda e à adoção de menores. (DIAS, 2009, p. 215).
Ainda, tal argumento não encontra guarida constitucional. Em uma análise perfunctória
do artigo 227, parágrafos 5º e 6º da Constituição Federal de 1988, observa-se que não há
impedimentos relacionados à adoção por casais homossexuais, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei,
que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
(PLANALTO, 2011).
Nessa senda, pode-se afirmar que não há proibição constitucional para o deferimento
da adoção aos casais homoafetivos, e, mesmo não existindo legislação específica que ampare
ou proíba a adoção por casais homossexuais, não significa que eles não tenham direito à
adoção. Fato é que os juristas não podem mais fechar os olhos para a realidade social em que
vivem, onde podem usar a interpretação extensiva, conforme estabelece o artigo 4º11 da Lei de
Introdução ao Código Civil. (CORREIA; VIEIRA, 2010, p. 17).
O grande percalço encontrado diz respeito ao artigo 42, que dispõe: “Para adoção
conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união
estável, comprovada a estabilidade da família”. Nesse ínterim, os argumentos são de que a
união homoafetiva não seria uma união estável e, consequentemente, não ensejaria a
possibilidade de adoção. Todavia, esse argumento já está superado pela doutrina e pela
jurisprudência, que têm tratado as uniões entre duas pessoas do mesmo sexo como uma
situação jurídica que pode lançar mão das regras disciplinadoras da união estável de forma
analógica. (SPENGLER, 2011, p. 355-356).
O magistrado, analisando as condições que vivem os casais homoafetivos,
constatando-se que mantêm uma união pública e ininterrupta, exibam boa conduta moral e que
tenham condições financeiras para educar e criar uma criança, não terá porque indeferir a
adoção. Soma-se a tais fatores, o valor jurídico do afeto, consoante esposado por Maria
Berenice Dias em suas decisões12.
De qualquer forma, mesmo admitindo-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente e
o Diploma Civilista de 2002 não tenham cogitado a hipótese da adoção homoparental, há a
possibilidade de que esta ocorra, independentemente de qualquer alteração legislativa. É
permitida a colocação de crianças e adolescentes no que é chamado de família substituta, não
sendo definida a conformação dessa família13. Restringe-se a lei a definir o que seja família
natural14, não se podendo afirmar que esteja excluída de tal conceito a família homoafetiva. De
qualquer modo, diante da definição da família natural, descabe concluir que a família substituta
deve ter a mesma estrutura. Ou seja, não há impedimento para um par homossexual abrigar
uma criança como família substituta. (DIAS, 2009, p. 215).
Ademais, a existência de um registro de nascimento, no qual constem os nomes de
dois homens ou de duas mulheres pode se opor aos costumes, não ao ordenamento positivo
pátrio. Devendo espelhar a filiação, a certidão de nascimento terá de contemplar os nomes dos
pais/mães do mesmo sexo, refletindo a realidade socioafetiva na qual a criança ou adolescente
estará inserida, através da adoção. (SILVA JÚNIOR, 2010, p. 161).
Sendo, a Lei 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – de exigências
meramente formais, nela, não se encontra óbice sobre que o registro
indique, como pais, duas pessoas de idêntico sexo. O ECA, a tal
respeito, apenas prevê, no art. 47, que o “vínculo da adoção constituise
por sentença judicial, que será inscrita no registro civil, mediante
mandado do qual não se fornecerá certidão”. O § 1º do mesmo artigo,
outrossim, não discrimina, com base no sexo biológico: “a inscrição
consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos
seus ascendentes”. (grifo do autor) (SILVA JÚNIOR, 2010, p. 161).
Desse modo, em que pese não existir óbices na Lei dos Registros Públicos (Lei
6.015/73) quanto ao deferimento da adoção a casais homoafetivos, ainda assim, há quem tente
encontrar na lei vedação que não existe.
Isso porque o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que, no assento de
nascimento do adotado, sejam os adotantes inscritos como pais, eis que ocorre simples
substituição da filiação biológica. A alegação de boa parte da doutrina, para sustentar a
impossibilidade da adoção por casais de gays ou de lésbicas, é que eles não poderiam constar
como pais no registro de nascimento. O argumento, contudo, não convence. Distanciamento da
verdade também ocorre quando o registro é levado a efeito somente pela mãe, o que não quer
dizer que o filho não tem um genitor. Em ambas as hipóteses, o que é consignado não espelha
a verdade real. Assim, nessa linha de raciocínio, nenhum impedimento há para alguém ser
registrado por duas pessoas do mesmo sexo. (DIAS, 2009, p. 214).
Por todo o exposto, é de ser deferida a adoção a casais homoafetivos, considerando os
seguintes argumentos: a) o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a garantia do direito à
convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, e, sobretudo, quando apresentar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos; b) imprescindibilidade do melhor
interesse do adotando; c) diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema,
fundados em fortes bases científicas, não indicam qualquer inconveniente em que crianças
sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto
que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores; e, d)
existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido
dos adotantes, ante a constatação da estabilidade da família.
Nesse norte, não é a orientação sexual dos adotantes que determina o caráter ou a
capacidade que estes têm de prover, criar e educar uma criança, eis que o que realmente deve
ser observado é a possibilidade de crianças e adolescentes usufruírem um lar estruturado no
afeto, respeito e solidariedade. Por conseguinte, é plenamente viável e possível o deferimento
da adoção homoparental, observando-se, em qualquer caso, os princípios constitucionais da
igualdade e dignidade humana, bem como o objetivo fundamental que veda qualquer forma de
discriminação.
Conclusão
A legislação brasileira ainda é omissa quanto à regulamentação das relações
homoafetivas e dos direitos que possuem essas famílias, especialmente no que tange ao
instituto da adoção. Todavia, chegado ao fim do estudo, verificou-se que a Lei de Adoção e o
Estatuto da Criança e do Adolescente não trazem empecilhos para a adoção por pares
homossexuais, em que pese a resistência da sociedade ser grande.
É necessário acabar com o preconceito, eis que, como se sabe, o direito é considerado
um instrumento regulamentador dos fatos sociais, e sustentar que a união homoafetiva não
possui o status de entidade familiar, negando aos seus membros a possibilidade de exercitar
os sentimentos de maternidade/paternidade, bem como negar aos infantes o direito de ter uma
família, demonstra preconceito, ou, no mínimo, falta de informações adequadas sobre o atual
estágio do conhecimento.
O grande argumento das pessoas que se opõem à adoção de crianças por
homossexuais é de que haveria o perigo da identificação das crianças com o modelo dos pais,
o que as levaria, por consequência, a se tornarem também homossexuais. Nada mais falso.
Primeiro porque o senso comum revela que a criança, na formação de sua personalidade,
identifica-se sim com seus pais, todavia com os papéis que eles representam: feminino e
masculino.
Diante disso, no deslinde da pesquisa, foram pontuados os principais estudos trazidos
pela doutrina, elaborados nas áreas da psicologia e da psicanálise, os quais concluíram que
não é levada em conta a orientação sexual dos pais como fator decisivo para o saudável
desenvolvimento de uma criança - considerando a sua futura opção sexual e formação da
personalidade - mas sim que exista na relação parental o exercício da função paterna e da
materna, ou seja, a forma de poder e hierarquia estabelecida no relacionamento com os filhos,
objetivando favorecer a individualidade e a autoafirmação destes.
No Brasil, são muitas as crianças/adolescentes que precisam de uma família que os
trate com afeto, respeito e dignidade, com um convívio familiar baseado no amor, que requer
cuidado, dedicação e entrega, no qual a função parental seja exercida de forma desvinculada
da orientação sexual do que a exerce.
O instituto da adoção vem, de certa forma, minorar parte do problema da miséria e do
abandono do menor brasileiro, tendo em vista a impotência dos poderes públicos para resolvêlos.
Assim, a adoção nos moldes do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem como objetivo
a integração das crianças/adolescentes, privados de convívio com suas próprias famílias, a
uma família substituta, como se fossem filhos biológicos, visando proporcionar-lhes condições
adequadas a um pleno desenvolvimento.
Por mais que os abrigos atuais tentem se encaixar aos moldes do Estatuto, ficar num
abrigo nunca foi e nunca será melhor do que fazer parte de uma família, seja a de origem, seja
a substituta. Na maioria dos abrigos a identidade de cada abrigado fica muito comprometida, a
privacidade é algo quase inexistente, pois tudo é coletivo, o que compromete em muito o
desenvolvimento saudável dos infantes.
Nesse viés, impõe-se o deferimento da adoção aos casais homoafetivos que realmente
visem constituir uma família formada por laços de afeto, em que prevaleça o melhor interesse
da criança. Sustentar a impossibilidade jurídica do pedido de adoção formulado por um casal
homoafetivo, na perspectiva constitucional do primado da pessoa humana e da proibição de
tratamento diferenciado, com base na opção afetivo-sexual das pessoas, é desconsiderar o
poder jurisdicional de o magistrado realizar uma interpretação eficaz, em sintonia com a
realidade fática, de acordo com os fins sociais aos quais a lei se dirige, por meio do recurso
analógico.
Assim, utilizando-se da analogia e dos princípios constitucionais, vislumbrou-se a
possibilidade de deferimento da adoção, em conjunto, aos casais homossexuais que
preencherem os requisitos de configuração da união estável, elencados no artigo 1.723 e
seguintes do Código Civil, quais sejam, a convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família. Outrossim, deve ser observado o caso
concreto, com a realização de avaliação social, sempre dando ênfase e aplicabilidade ao
princípio do melhor interesse do adotando.
Cumpre ressaltar que, com as atuais modalidades de relacionamentos, a família
ganhou um novo significado. É inconcebível afirmar que a família esteja em crise, como muito
se escuta, mas sim que ela está passando por um processo de transformação em face das
inúmeras mudanças sociais. Destaca-se que todas as mudanças existentes na sociedade
precisam de uma proteção maior do Estado, para que os conflitos sejam resolvidos da melhor
maneira possível.
Destarte, é de suma importância que a legislação acompanhe as mudanças sociais. A
tomada de posições, a luta pela conquista de novos direitos e o embate social e político fazem
avançar a história da humanidade. Tudo o que é inovador assusta e põe medo, todavia acaba
por estabelecer-se. Assim, espera-se que também seja o direito dos homossexuais de serem
felizes, de buscarem o reconhecimento do direito de constituírem família e de verem seus
anseios protegidos pelo Estado e pela sociedade.
Abstract: At the trial of the Direct Action of Unconstitutionality n.º 4277, the Brazilian Supreme
Court recognized, for unanimity, the stable union between homosexual couples. Due to the
recognition of an homoaffective couple as a familiar entity, it emerges the desire of these
couples of building a family, having as expectations the adoption of a child or a teenager. There
are the following questions: is there the legal possibility of a homosexual couple of adopting a
child or a teenager? Will this adoption bring any harm to the adopted? Is it better be inserted in
that kind of familiar entity or remain in shelters? Despite the legislative omission, a factor that
generates numerous controversies that divide the national jurisprudence, it is imperative to
analyze the concrete case. It appeals to the hypothetical-deductive method, promoting an
analysis of the application of the constitutionals principles of dignity and equality of the human
being, connecting to the principles of best interest of the child and the family inclusion, showing
how those principles can contribute to the debate about the possibility of adoption for
homoaffectives couples.
Keywords: Adoption, Dignity and equality of the human being, Family inclusion, Best interest of
the child, Homoaffective union.
Notas
1 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º - Os filhos, havidos
ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
2 Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legítimos.
3 Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional,
respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua
opinião devidamente considerada.
4 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010).
5 Nesse ínterim, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível Nº 70033357054,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em
26/05/2010).
6 Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
7 Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legítimos.
8 Este dispositivo vem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica do julgamento do
Recurso Especial n. 889.852-RS, Quarta Turma, Relator: Ministro. Luis Felipe Salomão, j. 27/04/2010.
9 Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
10 Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
11 Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
12 Exemplo é a decisão prolatada na Apelação Cível Nº 70009550070, pela Sétima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/11/2004.
13 Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
14 Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes.
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