1. Introdução
De acordo com o art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, os trabalhadores têm direito à participação nos lucros ou resultados (“PLR”), desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, à participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.
Esse dispositivo constitucional foi regulamentado inicialmente pela Medida Provisória nº 794/94, que, depois de algumas alterações, foi convertida posteriormente na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Trata-se de uma excelente ferramenta de remuneração que, cada vez mais, está sendo utilizada pelas empresas brasileiras. Depois de um início tímido, já é possível ver o tema nas pautas de reivindicação das maiorias dos sindicatos representantes dos trabalhadores em todo o país.
Há alguns Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional propondo alterações na Lei nº 10.101/00. Espera-se que essas iniciativas não ganhem relevo porque buscam alterar umas das melhores e mais efetivas leis de cunho trabalhista que foram criadas nos últimos anos.
Em janeiro de 2010, a Imprensa noticiou a existência de um estudo na Secretaria de Assuntos Estratégicos do Governo com vistas a alterar a referida lei, criando um percentual obrigatório de distribuição do lucro líquido das empresas aos empregados. Nesse sentido, 2% do lucro líquido seriam distribuídos aos empregados de forma igualitária e 3% segundo critérios acordados em negociações semestrais ou anuais.
Além disso, tramita no Senado o Projeto de Lei do Senado nº 89/07, de autoria do Senador Paulo Paim (PT-SP), que busca alterar a Lei nº10.101/00 para estabelecer, basicamente, (i) que a empresa deverá reservar para distribuição entre seus empregados pelo menos 5% de seu lucro líquido no ano anterior quando não formalizada, até o dia 30 de junho de cada ano, a participação nos lucros pelos procedimentos já definidos na Lei; e (ii) que a empresa que por mais de dois anos negar-se a fixar a participação nos lucros ou resultados por intermédio de negociação coletiva terá suspensos, por dois anos, concessões públicas e financiamentos de instituições financeiras federais controladas pela União, Estados e Distrito Federal.
Essas propostas de alteração legislativa deixam de lado a finalidade mais importante da Lei nº 10.101/00, que é possibilitar maior integração entre o Capital e o Trabalho no país. Esquecem, aqueles que pugnam por tais mudanças, que a negociação coletiva tem guarida na Constituição Federal. É através dela que empregadores, empregados e seus representantes devem buscar a composição de seus conflitos em busca do desenvolvimento do mercado de trabalho e do país.
Para as empresas, um dos principais atrativos dessa ferramenta é a sua desvinculação da remuneração dos empregados, prevista no dispositivo constitucional acima mencionado, que afasta a participação nos lucros e resultados da base de cálculo das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS.
Verifica-se, no que tange à aplicação da Lei nº 10.101/00 para afastamento dos encargos trabalhistas e previdenciários, que a Justiça Federal comum e a Justiça Federal especializada em matéria trabalhista têm proferido decisões antagônicas que acarretam insegurança jurídica para os jurisdicionados.
Enquanto a Justiça do Trabalho tem aplicado uma interpretação mais alinhada com a Constituição Federal, valorizando o resultado das negociações coletivas de trabalho, a Justiça Federal comum parece presa ao formalismo e pouco atenta às necessidades da sociedade brasileira.
2. Impossibilidade de vinculação da Participação nos Lucros ou Resultados à remuneração dos empregados
Nem toda verba paga pelo empregador a título de “PLR” será desvinculada da remuneração dos empregados. Mais importante do que a rubrica que identifica o pagamento feito ao empregado é a apuração da sua real natureza jurídica.
Certamente, o legislador, quando fez constar, no art. 3º da Lei nº 10.101/00, que a participação nos lucros e resultados “não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade”não teve como objetivo isentar de encargos toda e qualquer verba paga a título de “PLR”. Acreditamos que, nos casos concretos, deve-se verificar se o conceito trazido na Constituição Federal e regulamentado na Lei nº 10.101/00 foi observado pelas partes que negociaram o instrumento coletivo definidor das regras de participação dos empregados nos lucros ou resultados das empresas.
Alice Monteiro de Barros1aborda com precisão o tema:
“Poderá ocorrer de a verba denominada “participação nos lucros” ter outra natureza. Nesse caso, compete ao judiciário apreciar as provas e dar-lhe o correto enquadramento, com os consectários legais (...) Poderá ocorrer também situação contrária. A parcela é intitulada “prêmio produtividade”, mas, a rigor, é paga anualmente, em decorrência do lucro líquido da empresa. Nesse caso, não terá feição salarial, por se tratar de verdadeira participação nos lucros.”
Entretanto, o Plano de Custeio da Previdência Social, em seu art. 28, § 9º,alínea “j”, condicionou a não integração da “PLR” ao salário-de-contribuição à hipótese de pagamento“de acordo com lei específica”,in casu, a Lei nº 10.101/00. Ou seja, para os fins desse dispositivo, mais importante do que o conceito constitucional que desvincula a “PLR” da remuneração é o preenchimento de todos os requisitos trazidos pela Lei nº 10.101/00.
Por sua vez, a Lei nº 9.711/98 alterou a Lei nº 8.036/90 para fazer constar, em seu art. 15, § 6º, que não se incluem na remuneração do empregado, para os fins da definição da base de cálculo dos depósitos do FGTS “as parcelas elencadas no § 9º, do art. 28 da Lei nº 8.212/91”.Privilegiou, mais uma vez, a forma do pagamento em detrimento da real natureza jurídica da verba que está sendo paga a título de participação nos lucros e resultados.
Nesse sentido, há aqueles que entendem que a desvinculação da “PLR”da remuneração somente pode ser admitida quando os atores envolvidos na negociação coletiva cumpriram rigorosamente todos os preceitos da Lei nº 10.101/00. Constata-se, nos julgados abaixo, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ªRegião, que o pagamento da participação nos lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses (comando do art. 3º, § 2ºda Lei nº 10.101/00) foi suficiente para que fosse desconsiderado o comando constitucional de desvinculação da verba da remuneração:
“TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIODICIDADE MÍNIMA DE SEIS MESES. ART. 3º, § 2º,da Lei 10.101/2000 (CONVERSÃO DA MP 860/1995) C/C O ART. 28, § 9º, "j", DA LEI 8.212/1991. (...)
1. Hipótese em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas distribuídas aos empregados a título de participação nos lucros e resultados da empresa. 2. O Banco distribuiu parcelas nos seguintes períodos: a) outubro e novembro de 1995, a título de participação nos lucros; e b) dezembro de 1995 a junho de 1996, como participação nos resultados. 3. As participações nos lucros e resultados das empresas não se submetem à contribuição previdenciária, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/1991, à luz do art. 7º, XI, da CF). 4. O art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) fixou critério básico para a não-incidência da contribuição previdenciária, qual seja a impossibilidade de distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses. 5. Caso realizada ao arrepio da legislação federal, a distribuição de lucros e resultados submete-se à tributação. Precedentes do STJ. 6. A norma do art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995), que veda a distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses, tem finalidade evidente: impedir aumento salarial disfarçado cujo intuito tenha sido afastar ilegitimamente a tributação previdenciária. 7. O Banco realizou pagamentos aos empregados de modo absolutamente contínuo durante nove meses, de outubro de 1995 a junho de 1996, o que implica submissão à contribuição previdenciária, nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) c/c o art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/1991. 8. Irrelevante o argumento de que as parcelas de outubro e novembro de 1995 referem-se à participação nos lucros, e as demais, nos resultados. 9. As expressões "lucros" e "resultados", ainda que não indiquem realidades idênticas na técnica contábil, referem-se igualmente a ganhos –percebidos pelo empregador em sua atividade empresarial – que, na forma da lei, são compartilhados com seus empregados. 10. Para fins tributários e previdenciários, importa o percebimento de parcela do ganho empresarial pelos funcionários, seja ela contabilizada como lucro ou como resultado. 11. Ademais, in casu, ainda que houvesse distinção entre a participação nos lucros (outubro e novembro de 1995) e a participação nos resultados (dezembro de 1995 a junho de 1996), ocorreram múltiplos pagamentos em periodicidade inferior a seis meses em ambos os casos, o que afasta o argumento recursal. 12. Escapam da tributação apenas os pagamentos que guardem, entre si, pelo menos seis meses de distância. Vale dizer, apenas os valores recebidos pelos empregados em outubro de 1995 e abril de 1996 não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, já que somente esses observaram a periodicidade mínima prevista no art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) (...)”
(STJ, REsp 496949/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 31.08.09)
Não acreditamos que essa visão seja a mais acertada e encontramos, na doutrina trabalhista, respaldo para tanto. Consideramos, inicialmente, que o art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal é auto-aplicável no que tange à definição da natureza jurídica da“PLR” como verba desvinculada da remuneração.
Arnaldo Sussekind2, em seu “Curso de Direito Constitucional do Trabalho” criticou com veemência o dispositivo da Lei nº 8.212/91 que vinculou a não integração da “PLR” ao salário-de-contribuição ao cumprimento de lei específica, chamando a atenção também para o disposto no art. 218 da Constituição Federal:
“Aliás, o art. 218, § 4º, na própria Constituição, no capítulo sobre Ciência e Tecnologia, estabelece diretrizes explícitas no sentido de se dar apoio e estímulo legal às empresas ‘que pratiquem sistema de remuneração, que assegure ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos, resultantes da produtividade do seu trabalho’. Portanto, desde a vigência da Constituição, não apenas o comando autônomo do inciso XI do art. 7º, mas também o inciso IV do art. 218 da Magna Carta afirmam a natureza não salarial da participação. É lamentável que a Lei nº8.212, de 1991 (Lei de Seguridade Social), tenha estatuído que a contribuição previdenciária incidiria sobre a participação paga ou creditada ao empregado, salvo a decorrente de lei específica. (...)”
Vólia Bonfim Cassar3também se filia à corrente que prestigia a determinação constitucional de desvinculação da “PLR” da remuneração, em detrimento do seguimento a requisitos dispostos em lei ordinária:
“Após a Carta de 88, a participação nos lucros ou gratificação de balanço está desvinculada da remuneração e, por isso, não tem natureza salarial – art. 7º, XI, da CRFB, não incidindo sequer o imposto de renda ou INSS. (...) Antes da Constituição de 88 a jurisprudência entendia que se a gratificação de balanço fosse paga mensalmente teria natureza salarial (cancelada Súmula 251 do TST), hoje o entendimento foi superado pela Carta. Existe, no entanto, uma vertente que defende a natureza salarial da participação nos lucros quando não respeitada a forma prevista em lei. Não concordamos com essa posição, visto que o legislador constitucional foi expresso em sentido contrário (art. 7º, XI da CRFB). (...) Alguns empregadores utilizam a rubrica “participação nos resultados”para pagar outra verba, na tentativa de burlar o direito do empregado à integração da benesse ao salário. Desta forma, forçoso é concluir que só a análise do caso concreto poderá definir se a parcela de fato depende ou não de lucro, para retirar a natureza salarial da gratificação. (grifou-se)
Mesmo após o cancelamento da Súmula nº 2514, ainda reverberou, no Tribunal Superior do Trabalho, o entendimento no sentido de que o pagamento mensal da “PLR” teria o condão de vincular a verba à remuneração dos empregados:
“EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO. NATUREZA JURÍDICA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. VIOLAÇÃO DE NORMA LEGAL NÃO DEMONSTRADA. A participação nos lucros ou resultados na empresa é um ganho adicional variável alcançado no resultado econômico final, apurado contabilmente, num determinado período de tempo. A reclamada, em acordo coletivo, previu apuração dos resultados de cada trabalhador mensalmente e, mediante empréstimo aos empregados pagava o valor estimado, que era compensado na data do pagamento da participação nos lucros. Não ofende a literalidade do art. 2º, II, §§ 1º e 2º, da Lei 10.101/2000, decisão que, em razão da expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, da mesma norma, de pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, caracterizando como salário os valores pagos mensalmente.”
(TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR -2455100-80.1999.5.09.0006, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 14.09.2007)
Entretanto, nota-se que a jurisprudência trabalhista vem evoluindo significativamente em relação ao tema, passando a avaliar com mais profundidade a real natureza jurídica das verbas pagas pelas empresas a títulos de “PLR”, deixando em segundo lugar a verificação da semestralidade prevista no art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/00:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PAGAMENTO PARCELADO. A jurisprudência desta Subseção, calcada no art. 7º, XXVI, da Magna Carta, sinaliza no sentido da viabilidade de norma coletiva estabelecer periodicidade de pagamento da participação nos lucros inferior à semestral. Ressalva de entendimento da Ministra Relatora.
(TST, E-RR -194200-95.2003.5.02.0462, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Ministra Relatora Rosa Maria Weber, DJ 07/05/2010)
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PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA E PAGAMENTO PARCELADO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. A decisão recorrida não reconheceu como válida a norma coletiva (acordo coletivo) que, expressamente, retratando a vontade de sindicato profissional e empresa, dispôs que o pagamento da participação nos lucros, relativa ao ano de 1999, seria feito de forma parcelada e mensalmente. O fundamento é de que o art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000 dispõe que o pagamento de antecipação ou distribuição a título de participação nos lucros ou resultados não pode ocorrer em período inferior a um semestre ou mais de duas vezes no ano cível. O que se discute, portanto, é a eficácia e o alcance da norma coletiva. O livremente pactuado não suprime a parcela, uma vez que apenas estabelece a periodicidade de seu pagamento, em caráter excepcional, procedimento que, ao contrário do decidido, desautoriza, data venia, o entendimento de que a parcela passaria a ter natureza salarial. A norma coletiva foi elevada ao patamar constitucional e seu conteúdo retrata, fielmente, o interesse das partes, em especial dos empregados, que são representados pelo sindicato profissional. Ressalte-se que não se apontou, em momento algum, nenhum vício de consentimento, motivo pelo qual o acordo coletivo deve ser prestigiado, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos coletivos, como forma de prevenção e solução de conflitos.
(TST, E-ED-RR -1236/2004-102-15-00, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Ministro Milton de Moura França, DJ 24/04/2010)
Esses importantes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, realizados após a crise econômica mundial de 2008/2009, apontaram para uma nova interpretação da Lei nº 10.101/00, à luz não apenas do já citado art. 7º, inciso XI, da Carta Magna, mas também de outro dispositivo constitucional: o inciso XXVI, do art. 7º da Constituição Federal, que, como brilhantemente pontuou o Ministro Moura França na última ementa acima transcrita, elevou a norma coletiva ao patamar constitucional.
Não é ocioso salientar nesse sentido que a “PLR”, fundamentalmente, não tem como objetivo ser mais uma contraprestação do empregador pelo trabalho do empregado. Essa verba é especial e franqueia ao Trabalho a participação nos lucros ou nos resultados do Capital, obviamente partindo da premissa de que não trará ao Capital maiores ônus reflexos (depósitos de FGTS, contribuições previdenciárias etc.)
A Justiça Federal comum, ao taxar de salário o que as partes envolvidas na negociação coletiva definiram, num acordo ou numa convenção coletiva, como “PLR”, acaba por negar vigência ao disposto no inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal. Trata-se de uma interferência na liberdade de negociação coletiva, mecanismo de inequívoca relevância para o desenvolvimento da economia e, consequentemente, do nosso país.
Não se trata aqui de dar liberdade absoluta à negociação coletiva por conta do dispositivo constitucional acima mencionado. Obviamente, os atores da negociação coletiva trabalhista devem respeito às normas de ordem pública. Mas, na hipótese da incidência de encargos trabalhistas e previdenciários, podemos buscar, na própria Constituição Federal, o fundamento necessário para possibilitar, a patrões e empregados, a flexibilização da forma de pagamento da“PLR” sem alteração da sua natureza jurídica não-salarial.
3. Considerações finais
Aqueles que sustentam que o intérprete, ao tratar de incidência de contribuição previdenciária, não pode fazê-lo sem estrita observância do princípio da legalidade (por conta da natureza tributária de tal contribuição) alegarão que a interpretação nascida na boa doutrina trabalhista e desenvolvida na jurisprudência da mais alta corte laboral não poderá afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre “PLR” paga por mais de duas vezes no mesmo semestre civil.
Nesse sentido, o sólido entendimento já pacificado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, a respeito da impossibilidade de alteração da natureza jurídica da “PLR” por conta da quantidade de parcelas pagas ao longo do ano, somente poderia ter aplicação na relação entre empregadores e empregados.
Com esse raciocínio, chegaríamos a um indesejável paradoxo: uma mesma verba (“PLR” paga em mais de duas vezes no mesmo ano civil) teria uma natureza jurídica “para fins trabalhistas” e outra “para fins previdenciários/tributários”.
Entretanto, a “PLR”, ainda que paga mensalmente, não pode integrar o salário-de-contribuição porque não se presta a “retribuir o trabalho” do empregado, premissa basilar prevista no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/915. Estando prevista num instrumento coletivo de trabalho, resultado de uma negociação entre empregadores, empregados e seus representantes, a “PLR” não terá natureza jurídica salarial, mas se constituirá na evidência da integração entre o Capital e Trabalho, desvinculada da remuneração e privilegiada no art. 7º,incisos XI e XXVI, e no art. 218, § 4º, da Constituição Federal.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CASSAR, Vólia Bonfim, “Direito do Trabalho”, Editora Ímpetus, 2ªEdição, 2008
BARROS, Alice Monteiro de, “Curso de Direito do Trabalho”, Editora LTr, 2005.
SUSSEKIND, Arnaldo, “Curso de Direito Constitucional do Trabalho”, Editora Renovar, 2ª Edição, 2001.
NOTAS
1 BARROS, Alice Monteiro de, “Curso de Direito do Trabalho”, Editora LTr, 2005, p. 753/754.
2 SUSSEKIND, Arnaldo, “Curso de Direito Constitucional do Trabalho”, Editora Renovar, 2ª Edição, 2001, p. 186.
3 CASSAR, Vólia Bonfim, “Direito do Trabalho”, Editora Ímpetus, 2ª Edição, 2008, p. 816/817.
4 Súmula nº 251: “A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial para todos os efeitos legais”, cancelada em maio de 1994.
5 Art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91: A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5845/PLR-paga-mais-de-duas-vezes-no-mesmo-ano-civil-deve-integrar-o-salario-de-contribuicao [2]