Do conflito entre uma norma que proíbe a retroatividade benéfica e outra norma que autoriza a retroatividade, certamente vai prevalecer a mais benéfica, in casu, deve ser anulada todas as ações exitosas oriundas de investigações foram realizadas pelo Ministério Público, inclusive a AP 470.
Sumário: Operações exitosas promovidas pelo Ministério Público. Indagações necessárias a uma conjuntura histórica preocupante. Dos tipos de normas processuais penais. Retroatividade da lei processual mista. A irretroatividade da lei processual pura. A nulidade na fase da persecução penal extrajudicial. A ressalva na PEC 37 para impedir um desastre jurídico.
A PEC 37 acrescenta o § 10 ao art. 144 e os §§ 6º e 7º ao art. 129 da Constituição Federal e o art. 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para definir a atribuição para a investigação criminal.
O texto é assim redigido:
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O art. 144 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 10:
“Art. 144. (…………………………………………………………)
§ 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo incumbe privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente, ressalvadas as competências próprias:
I – das polícias do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das assembleias legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, nos termos dos arts. 51, IV, 52, XIII, 27, § 3º e 32, § 3º, respectivamente;
II – das Comissões Parlamentares de Inquérito; e
III – dos Tribunais e do Ministério Público, em relação aos seus membros, conforme previsto nas respectivas leis orgânicas.”
OPERAÇÕES EXITOSAS PROMOVIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Ministério Público há mais de 20 anos investiga e contribui para diminuição da criminalidade no Brasil, mas após a investigação que originou a A.P-470-STF (Ação Penal dos mensaleiros), diversas vozes se levantam contra a função investigatória do Promotor de Justiça.
Podemos elencar vários casos de investigações realizadas pelo Ministério Público em todo o Brasil, em especial, iniciativas de combate à criminalidade e à corrupção, a saber: Operação Zaqueu, Operação Tentáculo, Operação Caça Fantasma, Operação Anjo Da Guarda, Operação Pesca Bagre, Operação Clone, Operação Fumus, Operação Pedra Do Vale, Operação Retrospectiva, Operação Boa Vista Dos Ramos, Operação Big Bang, Operação Corcel Negro, Operação Pedra Lascada, Operação Exterminador Do Futuro, Operação Candango, Operação Aquarela, Operação Saint Michel, Operação Camaro, Operação Fantoche, Operação Gênova, Operação Tonel, Operação Biópsia, Operação Carta Marcada, Operação Propina Verde, Operação Emasculados, Operação Fonte Seca, Operação Gatunos, Operação Fumaça Clandestina, Operação Arca De Noé, Operação Maranelo, Operação Alvorada Voraz, Operação Orfeu, Operação Lavandeira, Operação Pão E Circo, Operação Aquadre, Operação Cabrito, Operação Alcaide, Operação Laranja Podre, Operação Jogo Sujo, Operação Waterfront, Operação Marcadores, Operação Intocáveis, Operação Batalhão Do Mall, Operação Pecado Capital, Operação Sinal Fechado, Operação Q.I, Operação Mansalão Da Vila, Operação Judas, Operação Assepsia, Operação Cangueiros, Operação Tucá, Operação Rousseau II, Operação Magnífico, Operação Termópilas, Operação Bastilhas, Operação Bola De Neve, Operação Cambirella, Operação Medusa, Operação Porto Seguro, Operação Pedofilia, Poeira, Operação Águas Claras, Operação Sonegação Fiscal, Operação Banco Matone S/A, Operação Grupo De Extermínio, Operação Unirg, entre outras.
Além dos casos com repercussão internacional: Roger Abdelmassih, Patrícia Acioli, Bar da Bodega e o “mensalão” que originou a AP-470-STF.
INDAGAÇÕES NECESSÁRIAS A UMA CONJUNTURA HISTÓRICA PREOCUPANTE
Da análise das ações exitosas supracitadas, percebe-se que o Ministério Público desenvolve uma salutar função no combate a criminalidade e a corrupção, então a quem interessa diminuir e fragilizar a persecução penal extrajudicial do Estado brasileiro, retirando a função investigatória do Promotor de Justiça?
Em recente entrevista, o ex-ministro da Justiça e advogado dos vários “mensaleiros”, Márcio Thomaz Bastos, afirmou que:
“As investigações do Ministério Público são ilegais e podem resultar na anulação de inquéritos que estão em andamento”.[1] (Grifo nosso)
Será que este é o motivo que alimenta o sonho de tantas vozes que hoje formam um funesto coro contra o Ministério Público?
Será que as investigações realizadas anteriormente pelo Ministério Público podem anular as ações penais subseqüentes?
Com escopo de responder a tais indagações, vamos fazer um breve estudo sobre a retroatividade das normas processuais.
DOS TIPOS DE NORMAS PROCESSUAIS PENAIS:
Via de regra, as normas processuais são publicadas para vigorar de imediato, aplicando-se a todos os atos ainda não-praticados e atingindo, por conseguinte, alguns fatos ocorridos antes de sua vigência. É o princípio tempus regit actum, expresso no art. 2º do Código de Processo Penal.
Entretanto, existem normas processuais penais que possuem íntima relação com o Direito Penal. Em virtude disso, a doutrina busca classificar as normas processuais em:
a) Normas processuais penais materiais (ou lei processual impura ou mista).
Trata-se de temas que estão “indiretamente” ligados ao status libertatis do acusado.
A respeito da retroatividade da lei processual mista, disse Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:
“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”[2]
O jurista Taipa de Carvalho defende que:
“Hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”[3]
Por conter um caráter misto (processual-penal), entendemos que as normas processuais penais materiais devem ser submetidas ao princípio da retroatividade benéfica. É a exata aplicação do preceito constitucional contido no art. 5º, XL da Constituição Federal, in verbis:
A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Leia-se, a lei penal e a lei “processual penal material” não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Um exemplo de tal afirmativa foi o tratamento que foi dado à Lei nº 9.099/1995 pelos tribunais pátrios, admitindo que o art. 88 – que trata da necessidade de representação nos casos de lesões leves e culposas – retroagisse, atingindo ações penais já iniciadas.
Em síntese, quando incidem no status libertatis do cidadão, embora processual, elas são-no também plenamente materiais, portanto, deve prevalecer o caráter penal, ou seja, deve retroagir para beneficiar o réu.
b) Normas processuais penais propriamente ditas (ou lei processual pura).
As normas processuais penais puras são aquelas que dão forma ao direito material, e estão prevista com exclusividade no Código de Processo Penal, a estas deve ser aplicada o disposto no artigo 2º do Código de Processo Penal, in verbis:
(...) a Lei Processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
É a consagração do princípio tempus regit actum que impreterivelmente impõe duas conseqüências diretas:
a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior se consideram válidos;
b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo[4].
O fundamento lógico desse princípio, como afirma Jiménez, é o de que a lei nova presumidamente é mais ágil, mais adequada aos fins do processo, mais técnica, mais receptiva das novas e avançadas correntes do pensamento jurídico[5].
O amigo e mestre de todos nós, Fernando da Costa Tourinho Filho, explica o fundamento da irretroatividade da norma processual pura.
O simples fato de haver o art. 2º acentuado ‘... sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior’ indica, de logo, não ser retroativa a lei processual, pois, se fosse o legislador teria invalidado os atos processuais praticados até a data da vigência da lei nova. Não o fez. Manteve-os. Logo, não há falar em retroatividade. O princípio é este: tempus regit actum (o tempo rege o ato).[6]
A NULIDADE NA FASE DA PERSECUÇÃO PENAL EXTRAJUDICIAL
O doutrinador Fernando Capez defende que:
"Não sendo o inquérito policial ato de manifestação do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, isto é, não tingem a fase seguinte da persecução penal: a da ação penal.[7]
Como o devido respeito, a posição do renomado autor, é baseada em antigos entendimentos do STF[8], firmados antes da reforma provocada pela Lei nº 11.690/2008 que alterou o artigo 155 do Código de Processo Penal, in verbis:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Grifo nosso)
Os vícios ocorridos no curso do inquérito policial, em regra, não repercutem na futura ação penal, ensejando, apenas, a nulidade da peça informativa, salvo quando houver violações de garantias constitucionais e legais expressas ou no caso de vícios na produção de provas cautelares, antecipadas ou provas não repetíveis.
Portanto, havendo produção de provas cautelares, antecipadas ou provas não repetíveis por órgão não legitimado, haverá extensão da nulidade à eventual ação penal, no caso em comento, os processos cujas investigações foram produzidas pelo Ministério Público seriam anulados em caso da aprovação da PEC 37.
No mesmo sentido o STJ:
No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.
Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais. Pelo exposto, concedo a ordem para anular, todas as provas produzidas, em especial a dos procedimentos nº 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), nº 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telefônico), e nº 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), e dos demais correlatos, anulando também, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da República. (STJ- HC 149250).
É a adoção da “teoria dos frutos da árvore venenosa” (fruits of the poisonous tree), pela qual, a nulidade se estenderá a todos os atos subsequentes que foram realizados em decorrência dos elementos colhidos com a prova impugnada.
A RESSALVA NA PEC 37 PARA IMPEDIR UM DESASTRE JURÍDICO
Ciente do dano que a PEC 37 pode causar a sociedade brasileira, há um substitutivo validando os relevantes trabalhos investigativos efetivados pelo Ministério Público, a saber:
Art. 3º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é acrescido do art. 98, com a seguinte redação:
“Art. 98. Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais realizados pelo Ministério Público até a data de publicação da Emenda Constitucional que acrescentou o § 10 ao art. 144 e os §§ 6º e 7º ao art. 129 da Constituição Federal.”
Art. 4º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
O problema é saber o que vai prevalecer, um ato Disposições Constitucionais Transitórias que valida as investigações já realizadas pelo Ministério público ou o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal que dispõe:
A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
O princípio da proporcionalidade é operado através da verificação, pelo juiz, de determinado caso concreto, no qual surja o conflito de dois interesses juridicamente protegidos. Em caso afirmativo, deverão estes interesses, postos em causa, ser pesados e ponderados. A partir daí, estabelecer-se-ão os limites de atuação das normas, na verificação do interesse predominante.
Deste modo, o magistrado, mediante minuciosa valoração dos interesses, decidirá em que medida deve-se fazer prevalecer outro interesse, impondo as restrições necessárias ao resguardo de outros bens jurídicos.
Realmente, com frequência, o julgador depara-se com dilemas em que a solução de um problema processual implica o sacrifício de um valor conflitante com outro, não obstante ambos tenham proteção legal. Nesse caso, devemos valorar os princípios em conflito, estabelecendo, em cada caso, que direito ou prerrogativa deva prevalecer.
Na solução do conflito, é preciso desvendar o seguinte paradigma: se quaisquer das soluções afrontarão direitos, qual a solução menos injusta, ou seja, qual a solução que, dentro das desvantagens, apresentará mais vantagem à solução do litígio, de modo a dar-se a solução concreta mais justa?
Do conflito entre uma norma que proíbe a retroatividade benéfica e outra norma que autoriza a retroatividade, certamente vai prevalecer a mais benéfica, in casu, deve ser anulada todas as ações exitosas oriundas de investigações foram realizadas pelo Ministério Público, inclusive a AP 470 - o "MENSALÃO”.
JUSTIFICA-SE PORQUE TANTOS POLÍTICOS, CORRUPTOS E CRIMINOSOS DE ALTO ESCALÃO DEFENDEM A PEC 37.
Finalizo com 03 (três) indagações comumente elaboradas no contexto prático forense:
1- Quem julga a revisão criminal no caso de competência originária do STF?
Resposta: o próprio STF. Fundamento, artigo 102, inciso I, alínea, “j”, in verbis:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
2- É admissível revisão criminal em caso de nulidade?
Resposta: o artigo 621 do Código de Processo Penal, não faz referência ao tema “nulidade”, mas o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que cabe revisão criminal em caso de nulidade absoluta do processo, pois o artigo 626 do mesmo diploma, faz referência à anulação do processo como efeito da procedência do pedido revisional.
3- A quem interessa fragilizar a persecução penal extrajuricial (função investigatória) do Estado brasileiro?
Resposta: (.........................................................................................................).
Notas
[1] (Fonte da pesquisa: http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2013-05-26/pf-ataca-ministerio-publico-em-busca-de-exclusividade-sobre-investigacoes.html).
[2] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
[3] Carvalho, Taipa de. Sucessão de leis penais, Coimbra, pág. 219 e 220.
[4]No mesmo sentido: Tucci, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. Saraiva, 1980. p. 9. Nesse sentido: STF: RTJ nº 93/94; RT nº 548/411.
[5]No mesmo sentido: Jiménez, Hermando Londoño. Derecho Procesal Penal. Bogotá: Têmis, 1982. p. 11.
[6]Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 10 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37.
[7] (Capez, F. Curso de Processo Penal. 9ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003).
[8] É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, sendo o inquérito policial peça de natureza informativa, os vícios nele porventura encontrados não repercutem na ação penal (HC nº 62.745, nº 69.895 e RHC nº 66.428).