Este conteúdo está protegido pela lei de direitos autorais. É permitida a reprodução, desde que indicada a fonte como “Conteúdo da Revista Digital de Direito Administrativo”.
A RDDA constitui periódico científico da FDRP/USP, cuja função é divulgar gratuitamente pesquisa na área de direito administrativo.
Editor responsável: Professor Associado Thiago Marrara.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO - FDRP UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO– USP
Seção: Artigos Científicos
Parceria público-privada como instrumento de concretização do direito à saúde
Public-Private Partnership as an instrument for the concretization of the right to health
Leire Taíze Ribeiro da Silva; Marcelo Alves da Silva
Resumo: Este estudo objetiva analisar a possibilidade da participação da iniciativa privada, por meio das PPPs, como forma de garantir o acesso digno e eficiente ao serviço público de saúde no Brasil, considerando os problemas enfrentados por aqueles que recorrem ao SUS. Para tanto, buscou-se sistematizar as informações relacionadas ao tema, explanando sua importância e a possibilidade do seu emprego dentro do atual quadro de saúde pública. Pontua-se que as PPPs serão apresentadas como alternativa executável para a prestação do serviço público essencial, em observância aos princípios da universalidade, equidade e integralidade, previstos na Lei nº 8.080/1990, que regulamenta o SUS. Além do estudo acerca do conceito, objeto suscetível de concessão e, ainda, das modalidades previstas na Lei nº 11.079/2004, que trata das Parcerias Público-Privadas, também será feita uma breve análise a respeito do panorama do SUS, apresentando os seus antecedentes, os principais problemas e a possibilidade de que os serviços de saúde sejam prestados de forma complementar pela iniciativa privada, em conformidade com a Constituição Federal.
Palavras-chave: Parcerias público-privadas; Lei nº 11.079/2004; Sistema Único de Saúde.
Abstract: This study aims at analyzing the possibility of private sector participation, through PublicPrivate Partnerships, as a way of guaranteeing dignified and efficient access to the public health service in Brazil, considering the problems faced by those who resort to the Unified Health System. To do so, we sought to systematize the information related to the topic, explaining its importance and the possibility of its use within the existing public health framework. It is worth noting that PPP will be presented as an executable alternative for the provision of the essential public service, in compliance with the principles of universality, equity and integrality, provided for in law 8.080/1990, which regulates UHS. Beyond to the study about the concept, object of concession and also the modalities provided for in law 11.079/2004, which deals with Public-Private Partnerships, a brief analysis will also be made on the Unified Health System panorama, presenting its antecedents, the main problems and the possibility of health services being provided in a complementary way by the private initiative, in accordance with the Federal Constitution.
Keywords: Public-Private partnerships; Law 11.079/2004; Health Unified System.
Disponível no URL: www.revistas.usp.br/rdda [2] DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v6i1p149-178 [3]
Artigo submetido em: junho de 2018 /Aprovado em: janeiro de 2019. REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, vol. 6, n. 1, p. 149-178, 2019. RDDA, vol. 6, n. 1, 2019
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE Leire Taíze Ribeiro da SILVA* ; Marcelo Alves da SILVA**
Sumário: 1 Introdução; 2 Panorama do sistema único de saúde; 2.1 Contexto histórico; 2.2 O sistema único de saúde do Brasil e os atuais problemas; 3 Parcerias Público-Privadas; 3.1 Conceito e aspectos gerais; 3.2 Modalidades; 3.2.1 Concessão patrocinada; 3.2.2 Concessão administrativa; 4 Parceria Público-Privada na área da saúde; 4.1 Hospital do subúrbio: exemplo de PPP como instrumento de acesso à saúde; 5 Conclusão; 6 Referências bibliográficas.
1. Introdução O direito à saúde é considerado como fundamental e é dever do Estado a promoção de providências que tornem o seu exercício pleno. Assim, a Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prevê que: Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. § 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. § 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. Contudo, em que pese seja reconhecido como direito fundamental e a sua promoção e outras providências seja dever do Estado, grande parcela da população brasileira tem dificuldade de acesso ao serviço público e sofre com constantes problemas relacionados à prestação estatal relacionada à saúde, como a demora e até mesmo a ausência de atendimento médico por falta de estrutura física das casas hospitalares, bem como pela carência de recursos humanos, o que o torna deficiente em vários aspectos. * Especialista em Direito e Processo Administrativo pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – 2018. Especialista em Direito Penal e Processo Penal com ênfase em Prática Jurídica pelas Faculdades Integradas dos Campos Gerais – CESCAGE – 2014. Bacharel em Direito pela Faculdade Educacional de Ponta Grossa, Paraná – 2012. ** Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – 2005. Especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – 1995. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – 1993. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 151 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 Por outro lado, a Constituição Federal de 1988, buscando garantir a efetividade das ações e serviços de saúde, prevê no artigo 197 que o Poder Público possa dispor acerca da regulamentação, fiscalização e controle da sua prestação, garantindo, ainda, a possibilidade de que a execução daqueles pudesse ser realizada de maneira direta ou indireta, por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Neste sentido, Marques Neto (2005, p. 109) afirma que: […] a Constituição demarca duas esferas distintas de prestação dos serviços de saúde: uma esfera pública de responsabilidade do Estado (dever); e uma esfera privada que pode ou não ser desenvolvida por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. O objetivo desta pesquisa, portanto, é demonstrar a possibilidade de que os serviços públicos relacionados à saúde, considerando os problemas originados pela falta de capacidade estatal em oferecê-los de forma eficiente e adequada, sejam também prestados pela iniciativa privada, de forma complementar, em consonância com o previsto no artigo 4º, § 2º, da Lei nº 8.080/1990. Dessa forma é que se justifica o estudo das Parcerias Público-Privadas, regulamentadas por meio da Lei nº 11.079/2004, como meio de fortalecer e reforçar a capacidade do Estado em cumprir de maneira efetiva o direito à saúde, garantindo o acesso a todos que necessitam da utilização do serviço público. Para tanto, o método de pesquisa utilizado será o histórico-dedutivo, com a abordagem acerca do panorama do Sistema Único de Saúde, dos institutos que o antecederam e dos dados estatísticos que indicam os principais problemas e que evidenciam a falta de capacidade estatal para oferecer o serviço público. Na sequência, caberá a análise sobre as Parcerias Público-Privadas, suas principais características e modalidades e, por fim, a possibilidade de aplicação desta nova forma de gestão na saúde pública, considerando como técnica de pesquisa as fontes doutrinárias, jurisprudenciais, legislativas, bem como revistas e estudos realizados sobre o assunto.
2. Panorama do Sistema Único de Saúde Para que se discorra acerca da possibilidade de se firmar Parceria Público-Privada envolvendo a prestação de serviço público afeto à saúde, necessário que seja explanado o contexto histórico do Sistema Único de Saúde, percorrendo os antecedentes à Lei nº 8.080/1990.
2.1 Contexto histórico O histórico do sistema de saúde no Brasil nos remete à criação da Caixa de Aposentadoria e Pensão – CAP –, com o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923 (Lei SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 152 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 Eloy Chaves), e destinada em um primeiro momento apenas aos ferroviários, com posterior ampliação a outras categorias de trabalhadores. Na sequência, em 1933 foi a vez do Instituto de Aposentadoria e Pensão – IAP –, de natureza autárquica e baseados nas contribuições de empregados e empregadores e de recursos públicos, que também atuavam na prestação de serviços de saúde (MÂNICA, 2010, p. 90). De acordo com Silva (2010, p. 38), o financiamento do sistema de saúde era tripartite, do qual o Estado, empresas e trabalhadores participavam. Em 1965, foi criado o INPS – Instituto Nacional de Previdência Social –, subordinado ao Ministério da Previdência. Somente a partir de 1978 que o sistema de saúde passou a ser administrado pelo INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social –, de caráter contributivo, também vinculado ao Ministério da Previdência Social e custeado pelos segurados da Previdência Social, de modo que somente aqueles que arcavam com os custos é que poderiam usufruir. Assim, o indivíduo dependia da condição de segurado da Previdência Social para ter acesso aos serviços de saúde. Aqueles que não contribuíam com a Previdência Social, portanto, estavam excluídos do rol de indivíduos que poderiam ter acesso ao serviço público, sendo certo que somente poderiam fruir de outros poucos que eram oferecidos pelo Ministério da Saúde, o que demonstra acentuada desigualdade, situação que foi modificada após a realização de convênios com os governos estaduais no final da década de 80 (SOUZA, 2002, p. 9). Diante do prejuízo causado à saúde em decorrência do modelo de gestão que era vigente até então, na busca pelo acesso universal dos serviços de saúde e em atenção ao comando exarado pelo artigo 196 da Constituição Federal, aliados a outros fatores como os problemas financeiros da previdência social e a conjuntura política da época, a Lei nº 8.080/1990 foi editada para regular as ações e serviços de saúde, definindo o Sistema Único de Saúde como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, incluindo a Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo poder público, cujo vínculo de receitas se dá por meio da Emenda Constitucional nº 29/2000. Ainda, a Lei nº 8.142/1990 trata sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde, bem como acerca das transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde, determinando, ainda, a criação da Conferência da Saúde, dos Conselhos de Saúde e das formas de financiamento do SUS (CARRERA, 2014, p. 27). Observa-se, portanto, que a prestação do serviço público é descentralizada, com direção única em cada esfera de governo, de modo que os entes da federação devem empregar esforços de maneira conjunta, recíproca e coordenada em prol da promoção da saúde da população. Neste sentido, Araújo e Nunes Junior (2003, p. 434) destacam que: SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 153 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 A Constituição preconizou um regime de cooperação entre União, Estados e Municípios, que devem, em comunhão de esforços, incrementar o atendimento à saúde da população. Cada uma dessas esferas, embora devam agir em concurso e de forma solidária, uma suplementando a outra, tem a sua competência administrativa definida pela Lei n. 8.080/90. O Sistema Único de Saúde rege-se por três princípios cardeais: a descentralização, com direção única em cada esfera de governo, o atendimento integral e a participação da comunidade. O que se buscou com a descentralização da prestação desta atividade estatal, com a distribuição da responsabilidade aos estados e municípios, é a maior efetividade do acesso à saúde, considerando que, desse modo, cada ente poderá tomar suas decisões baseadas na proximidade existente com os usuários do sistema. Desta forma, denota-se que foram levados em conta três pontos centrais: as desigualdades existentes, os problemas específicos de cada região e as características do federalismo (BRASIL, 2003). Outrossim, dentre os princípios que regem o funcionamento do Sistema Único de Saúde podemos destacar a universalidade, que visa proporcionar à população como um todo o acesso ao sistema de saúde que funciona de maneira integrada. Ainda, a equidade e a integralidade têm por finalidade garantir que os serviços sejam prestados pelos três entes da federação de maneira igualitária para todo o indivíduo e na atenção que deve ser voltada à saúde, colocando em prática medidas preventivas e assistenciais. Contudo, em que pese a responsabilidade pela execução do serviço público esteja distribuída entre os três níveis de governo, é certo que a estrutura e a atual forma de gestão do Sistema Único de Saúde não condizem com as necessidades da população brasileira, porquanto várias são as dificuldades enfrentadas por aqueles que necessitam da sua utilização, conforme adiante será tratado.
2.2 O sistema único de saúde do Brasil e os atuais problemas Dentre os mais variados problemas que se observam em relação ao acesso à saúde pública destacam-se as condições estruturais precárias das casas hospitalares, o déficit de leitos para internação, a demora na realização de consultas com médicos especialistas, sem contar os tratamentos de alta complexidade. Assim, é possível afirmar que os problemas do Sistema Único de Saúde se resumem em quatro principais pilares: deficiência estrutural, defasagem dos equipamentos médicos, o que inclui a ausência de investimento para a aquisição de novas tecnologias, escassez de recursos humanos, mormente o especializado e o reduzido número de leitos de internação. Quanto a este último aspecto, recente análise do Conselho Federal de Medicina, a partir dos dados oriundos do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 154 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 (CNES), do Ministério da Saúde, apontou que nos últimos oito anos, mais de 34,2 mil unidades de leitos de internação, ou seja, “aqueles destinados a quem precisa permanecer num hospital por mais de 24 horas”, foram desativados no Brasil (CFM, 2018). Outrossim, uma das principais causas da escassez de recursos humanos se deve à baixa remuneração conferida aos médicos que atendem pelo Sistema Único de Saúde, o que acarreta a carência de profissionais, por exemplo, nas áreas médicas especializadas, que, em razão do salário, preferem trabalhar em estabelecimentos privados e em suas próprias clínicas. Nesse sentido, o estudo realizado pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP), Conselho Federal de Medicina (CFM) e o Conselho Regional de Medicina de São Paulo (CREMESP) apontou que, no ano de 2015, 21,6% dos médicos trabalhavam exclusivamente no setor público, enquanto 26,9% atuavam apenas no privado. O restante, cerca de 51,5% eram atuantes nas duas esferas. Porém, considerando a atuação exclusiva mais a sobreposição, 78,4% atendiam apenas no setor privado e 73,1% no setor público. No que se refere aos médicos especialistas, há maior concentração no setor privado, cerca de 68,2% (SCHEFFER, 2015). Uma das consequências dessa limitação de atendimento, por conta da falta de recursos humanos, é a formação de extensas e duradouras filas, assim como de listas de espera para consulta com médicos especialistas. Tais dados retratam a desigualdade em relação àqueles que necessitam de atendimento na rede pública de saúde, considerando que, segundo os dados obtidos a partir do mesmo estudo, 75% da população brasileira depende exclusivamente do atendimento prestado pelo Sistema Único de Saúde, o que, no entanto, pode variar de acordo com a região do país e da especialidade médica, de modo que o percentual pode ser ainda mais elevado. Neste sentido, Souza (2014, p. 50) pondera que: Persiste uma reprodução de dois mundos desiguais: o dos pobres, que recorrem somente ao SUS, e o dos que possuem planos de saúde ou pagam os serviços diretamente, mas que também são usuários do sistema público. Há hospitais e clínicas para todos os níveis: para os pobres que só dispõem do SUS; para pobres que pagam planos de saúde de baixo custo; para pessoas com renda média, que contratam planos ou seguros de saúde de custo maior; e para os ricos que frequentam os maiores centros médicos de ponta ou vão se tratar nos países de primeiro mundo. Observa-se que, se o princípio da universalidade é fragilizado a partir das formas em que o sistema de saúde é configurado, isto tem implicações na efetividade dos outros princípios fundamentais do SUS, como a equidade, em que as necessidades dos sujeitos e suas capacidades devem ser consideradas. Em um contexto de desigualdade social, isso se reflete nos limites do acesso aos serviços e, consequentemente, na garantia do atendimento integral. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 155 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 No que se refere à estrutura hospitalar do Sistema Único de Saúde, importa mencionar a fiscalização realizada durante o ano de 2013 pelo Tribunal de Contas da União em 116 hospitais-gerais e prontos-socorros com mais de 50 leitos, a qual constatou que em 64% das unidades visitadas a taxa de ocupação da emergência sempre ultrapassa 100%, resultando na acomodação de pacientes, por exemplo, em macas, cadeiras de rodas e em bancos nos corredores das unidades. O estudo também apontou que 73% dos hospitais possui estrutura física inadequada e/ou falta de manutenção predial (BRASIL, 2013). Além da falta de médicos para prestar atendimento no Sistema Único de Saúde e da carente estrutura física, o que se verifica é que o aparelhamento das casas hospitalares é deficitário em relação aos que estão disponíveis aos usuários das instituições privadas. Isso se deve, sem dúvidas, à falta de investimentos em relação à aquisição de novas tecnologias, bem como à manutenção dos disponíveis à rede pública, de modo que além da falta de recursos humanos, verifica-se que os equipamentos colocados à disposição dos usuários são ineficientes ou ultrapassados. É o que se depreende do entendimento de Cordeiro (et al., 2010, p. 131): […] convivem de forma contraditória a abundância e a escassez de alguns serviços e de tecnologias, tanto no SUS como no segmento suplementar, ainda que de natureza e graus diferentes. No primeiro, nota-se o aparecimento e o recurso a tecnologias leves enquanto que no segundo predominam as tecnologias duras (...) diferença importante entre o SUS e o segmento suplementar (...) é a ocorrência de abundância de tecnologias leves e da escassez de procedimentos mais complexos no SUS, ocorrendo o contrário no segmento suplementar. Essa situação tem implicações importantes para a qualidade da atenção, ainda que de natureza diferente. Esta também é a observação feita por Santos (et al. 2013, p. 92): Alguns recursos tecnológicos estão fortemente concentrados nos prestadores privados, sendo os principais exemplos os equipamentos de ressonância magnética e hemodiálise. A primeira situação talvez se deva à incorporação tecnológica que vem ocorrendo no Brasil desde a extinção do INAMPS, com o setor privado precedendo a incorporação em relação ao setor público e incorporando tecnologia em muito maior intensidade. Já à hemodiálise corresponde um segundo fenômeno, o de um segmento para o qual se criou uma clara segmentação de mercado, onde quase 90% da capacidade instalada concentram-se em prestadores privados. Na conclusão da fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas da União (BRASIL, 2013), também se apontou que: SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 156 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 48% dos hospitais visitados afirmaram que é observada a falta de instrumentos ou mobiliários básicos destinados à prestação de serviços da unidade. 77% das unidades visitadas informaram não possuir equipamentos necessários, 59% relataram prestar atendimento inadequado em razão de equipamentos antigos ou desatualizados. 45% dos hospitais relataram a ausência ou deficiência dos contratos de manutenção dos equipamentos. 87% das unidades apresentam deficiências de tecnologia da informação, sendo que 11% sequer possui sistema informatizado. Motivada por tais fatores e tantos outros, é que a população, no anseio de melhores atendimentos médicos, acaba por recorrer à saúde suplementar, aderindo aos planos de saúde. Resultado disso é que em 2015, a despesa com consumo per capita de bens e serviços de saúde das famílias e instituições sem fins lucrativos foi a de R$ 1.538,79 (mil quinhentos e trinta e oito reais e setenta e nove centavos), enquanto o consumo pelo Estado foi o de R$ 1.131,94 (um mil, cento e trinta e um Reais e noventa e quatro centavos), de acordo com o estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (BRASIL, 2018). A despeito disso, destaca-se o mencionado por Melo (2017, p. 107): Para se ter uma ideia bastante simples e de caráter introdutório, o Brasil, apesar declarar ter um sistema público universal (SUS), tem um gasto público com saúde menor do que o gasto do setor privado, incluído aí o gasto direto desembolsado pelas famílias, o chamado out-of-pocket. Além disso, no conjunto do gasto público e privado, o Brasil gasta menos do que muitos países, inclusive países da América Latina que sequer tem sistemas universais. O que se vê, portanto, é que a saúde pública necessita de uma nova forma de gestão, com investimentos variados, que vão desde os recursos atinentes à construção e manutenção de casas hospitalares, aumento do número de leitos, principalmente aqueles relacionados a unidades de tratamentos intensivos, até o pagamento dos salários dos servidores, o que pode se dar por meio das Parcerias Público-Privadas.
3. Parcerias Público-Privadas A Lei nº 11.079/2004 é a responsável por regulamentar as normas gerais das Parcerias Público-Privadas, estratégia cada vez mais adotada na execução de grandes projetos, pois tem potencial de atrair o setor privado em searas com desprovido investimento pelo setor público. A adoção das PPPs, portanto, justifica-se pela busca de que os serviços públicos sejam prestados com eficiência e que o acesso àqueles esteja ao alcance de uma maior parcela da população. De acordo com Gasparini (2010, p. 463), a intenção da Lei nº 11.079/2004 é: SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 157 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 […] motivar com regras seguras e melhores atrativos econômicos, inexistentes nas atuais parcerias, a participação dos agentes privados e o aporte de recursos financeiros e tecnológicos na consecução do interesse público de que, em termos de eficiência, com raras exceções, carece a Administração Pública. Com as PPPs, a Administração Pública deseja aproveitar a agilidade da atuação privada na execução do objeto da parceria uma vez contratada, pois livre de certas peias burocráticas.
3.1 Conceito e aspectos gerais A Parceria Público-Privada é definida, de acordo o artigo 2º, da Lei nº 11.079/2004, como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, que poderá ser contratado, de acordo com o artigo 1º da mesma lei, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O parágrafo único do artigo 1º dispõe que a destacada legislação: […] aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Para Diógenes Gasparini (2010, p. 464-465), a Parceria Público-Privada, em sentido amplo, pode ser definida como: […] todo ajuste que a Administração Pública, em qualquer de seus níveis, celebra com um particular para viabilizar diversos programas voltados ao desenvolvimento socioeconômico do país e ao bem-estar da sociedade, como são as concessões de serviços, as concessões de serviços precedidas de obras públicas, os convênios e os consórcios públicos. Em sentido estrito, ou seja, com base na Lei federal das PPPs, pode-se afirmar que é um contrato administrativo de concessão por prazo certo e compatível com o retorno do investimento privado, celebrado pela Administração Pública com certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade de parceria adotada, destinado a regular a prestação de serviços públicos ou a execução de serviços públicos precedidos de obras públicas ou, ainda, a prestação de serviço em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta, respeitado sempre o risco assumido. Justen Filho (2005, p. 509) afirma que a Parceria Público-Privada, em sentido estrito, pode ser entendida como um contrato organizacional, de longo prazo de duração, situação em que o setor privado se responsabiliza por executar uma obra ou serviço público, de maneira remunerada ou não, com a exploração da infraestrutura, mas sempre com uma garantia do poder público. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 158 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 Importante também trazer à baila a definição de Cretella Neto (2005, p.1): […] é o acordo firmado entre a Administração Pública e entes privados, que estabelece vínculo jurídico para implantação, expansão, melhoria ou gestão, no todo ou em parte, e sob o controle e fiscalização do Poder Público, de serviços, empreendimentos e atividade de interesse público em que haja investimento pelo parceiro privado, que responde pelo respectivo financiamento e pela execução do objeto estabelecido. Acerca do objeto da Parceria Público-Privada, Mello (2012, p. 774) explica que: Como a lei pretende que as parcerias público-privadas (PPPs) sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público, obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isto necessite englobar outras atividades); vale dizer: seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade material fruível singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa de efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato. O prazo de vigência contratual deve variar de 05 (cinco) a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo nesse lapso temporal eventual prorrogação, conforme dispõe o inciso I, do artigo 5º da Lei nº 11.079/2004, sendo certo, ainda, que o valor do contrato não deve ser inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), de acordo com o que dispõe o inciso I, § 4º, do artigo 2º da citada legislação, cuja redação foi alterada pela Lei nº 13.529/2017, pois anteriormente era vedada a celebração de contrato de Parceria Público-Privada com valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Todavia, quanto ao limite de vigência contratual, Di Pietro (2009, p. 170) adverte que: “Verificando-se que o mesmo não foi suficiente para a recuperação dos investimentos feitos pelo parceiro privado, a prorrogação poderá fazer-se pelo prazo suficiente para que essa recuperação ocorra”. Diga-se, ainda, que nas Parcerias Público-Privada há um compartilhamento de riscos entre o setor público e o privado, cuja cláusula deverá ser expressa no contrato, conforme se verifica do inciso VI do artigo 4º e inciso III do artigo 5º, ambos da Lei nº 11.079/2004. Ainda, os parceiros estão sujeitos a penalidades recíprocas quando do descumprimento do contrato e ambos devem prestar garantias para a execução contratual, o que poderá ocorrer por meio do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), administrado pelo Banco do Brasil, de acordo com a Resolução CGP nº 1, de 05/08/2005. Consoante se observa do artigo 18, parágrafo primeiro, da Lei nº 11.079/2004, podem ser modalidades de garantia: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador; SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 159 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com o agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia, desde que não transfiram a titularidade ou a posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. Para implantar e gerir o objeto do contrato da Parceria Público-Privada, o artigo 9º da Lei nº 11.079/2004 determina a criação de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), visando proporcionar transparência no que se refere aos recursos financeiros, pois é descartada a possibilidade de que ocorra confusão entre o fluxo de capital da controladora ou de seus sócios e o da SPE (VASQUEZ, 2009, p. 19), bem como condiciona maior grau de transferência contábil à operação das parcerias, permitindo, dentre outras possibilidades, que se verifique a rentabilidade do projeto (BRASIL, 2014). Ao exemplificar a vantagem da criação de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), Vasquez (2009, p. 20) menciona que: […] uma incorporadora poderá constituir, para cada empreendimento a ser explorado, uma SPE e segregar todos os recursos obtidos naquela determinada incorporação, sem que haja uma mescla de recursos advindos de outros negócios, gerando com isso ganhos de eficiência administrativa, pois seria muito difícil e mais oneroso tomar conhecimento de todos os valores que ingressam e saem daquele negócio, inviabilizando, por conseguinte a aferição se aquele empreendimento está dando o retorno financeiro esperado. Ainda acerca da finalidade Sociedade de Propósito Específico, Rovai e Bonetti (2006, p. 293) argumentam que: Pode-se dizer, pois, que em uma PPP a Administração Pública, visando à satisfação do interesse público, tendo constatado sua incapacidade de cumprir o princípio constitucional da eficiência, mediante seus limites orçamentários, estabelece a parceria com o setor privado – que, por sua vez, almeja o lucro, mas não tem condições de por si só enfrentar o risco inerente à atividade final destinada ao público -, de maneira a viabilizar, então, a consecução de uma ativi- SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 160 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 dade que a ela, Administração Pública, cabia originalmente executar. Outrossim, para a celebração dos contratos de Parcerias Público-Privada é necessário que seja precedido de licitação na modalidade de concorrência, nos termos do artigo 10 da Lei nº 11.079/2004 e está condicionado (SERVA, 2011, p. 81): […] à autorização do órgão competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) a demonstração de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal; c) a submissão da minuta do edital e do contrato à consulta pública; e d) a licença ambiental prévia ou diretriz para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Ressalta-se que a autoridade administrativa, ao fundamentar a escolha da Parceria Público-Privada, deve demonstrar que estão presente a oportunidade e conveniência, assim como que prevalece o interesse público. Nesse sentido, Blanchet (2008, p. 61) leciona que: Nas licitações cujo objeto seja a contratação de parceria públicoprivada, tal como sucede com os demais procedimentos licitatórios, é necessária a prévia autorização da autoridade à qual compete decidir sobre a abertura do procedimento, decisão esta a ser fundamentada em estudo técnico tendo por objeto a aferição da conveniência e da oportunidade no estabelecimento da parceria e a demonstração de que o interesse público envolvido no motivo (pressuposto fático) da licitação será atendido mais adequadamente mediante parceria público-privada do que mediante outras soluções. O mesmo artigo 10, inciso VI, da Lei nº 11.079/2004, determina que o procedimento licitatório também deverá ser precedido de audiências públicas e consultas públicas, visando proporcionar discussões e sugestões em relação à minuta do edital, com publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico.
3.2 Modalidades De acordo com o que acima já foi destacado, são duas as modalidades de Parcerias Público-Privadas: concessão patrocinada e concessão administrativa, que serão a seguir tratadas, previstas nos artigos 1º e 2º da Lei nº 11.079/2004, respectivamente. Para Sunfeld (2005, p. 55): A característica central das concessões administrativa e patrocinada que motivou a nova disciplina legal é a de gerar compromissos SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 161 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 financeiros estatais firmes e de longo prazo. Como o concessionário fará investimentos logo no início da execução e será remunerado posteriormente, dois objetivos se põem: tanto impedir que o administrador presente comprometa irresponsavelmente recursos públicos futuros, como oferecer garantias que convençam o particular a investir.
3.2.1 Concessão patrocinada A concessão patrocinada difere da comum no exato ponto de que há a sujeição de contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado. Nessa modalidade, o serviço público ou a obra são utilizados diretamente pelos usuários finais, mediante o pagamento de tarifa, acrescida, conforme destacado, pelo pagamento de contraprestação pelo Estado, tratando-se este, portanto, de atributo que compõe a remuneração do ente concessionário. A adoção da concessão patrocinada pode ser justificada pelo fato de que a contraprestação pecuniária assumida pelo Estado, somada à tarifação do usuário, pode garantir a viabilidade, no aspecto financeiro, da execução da concessão, tendo em vista que somente o pagamento pelo usuário não se mostraria suficiente, atenuando, dessa forma, os riscos trazidos ao parceiro privado. Tratando dos motivos que justificam as concessões patrocinadas, Guimarães (2008, p. 237) aduz que: Talvez o propósito fundamental que justificara a concepção da concessão patrocinada esteja na sua vocação a permitir a participação do capital privado em projetos financeiramente deficitários. O modelo pressupõe assim ajustes em que a receita tarifária conjuntamente com outras fontes de financiamento não se mostram suficientes a produzir um projeto autossustentável (concretamente delineado), havendo daí a necessidade de se complementar as receitas do concessionário a partir da participação (pela adição de recursos públicos) do Poder Público no seu financiamento. Importa esclarecer que a concessão patrocinada pode ter por objeto a concessão de um serviço público ou de obra pública, podendo ser relacionada à prestação de serviço público. Ainda acerca do conceito de concessão patrocinada, Di Pietro (2009, p. 37) define como: […] uma concessão de serviço público ou de obras públicas de que trata a Lei no. 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; seu objeto pode ser a execução de um serviço público ou de uma obra pública; substancialmente, não difere da concessão tradicional, em que também é possível contraprestação do poder público, sob forma de subsídio; só que na concessão SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 162 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 patrocinada a contraprestação do poder público é obrigatória, e na concessão tradicional é excepcional; além disso, a concessão patrocinada está sujeita ao regime estabelecido pela Lei n. 11.079/2004, aplicando-se a Lei no. 8.987 apenas subsidiariamente. Ao tratar sobre o assunto, Carvalho Filho (2014, p. 433) esclarece que: A concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado (art. 2º, § 1 º). Acrescente-se que quando a Administração Pública arcar com o pagamento de mais 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado, o Poder Legislativo deve autorizar previamente, além do órgão administrativo competente, em conformidade com o que dispõe o artigo 10, § 3º, da Lei nº 10.079/2004.
3.2.2 Concessão administrativa A Parceria Público-Privada na modalidade de concessão administrativa se refere àquela em que o parceiro público utiliza direta ou indiretamente o serviço ou a obra realizada, situação em que o parceiro privado é remunerado unicamente pelo público, diversamente da concessão patrocinada em que há cobrança de taxas ao administrado. As atividades passíveis das concessões administrativas, por trazerem benefícios à população em geral não permitem identificar uma tarifação correta e adequada para cada usuário. É o que ocorre, por exemplo, em relação aos serviços relacionados à saúde pública. Do conceito legal de concessão administrativa, previsto no artigo 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004, extrai-se que se trata de: […] contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ao tratar da concessão administrativa, Di Pietro (2010, p. 311) leciona que: Ao contrário da concessão patrocinada, que tem por objeto a execução de serviço público, a concessão administrativa, à primeira vista, tem por objeto a prestação de serviço (atividade material prestada à Administração e que não tem as características de serviço público). Vale dizer que haveria uma aproximação conceitual entre esse contrato de serviços de que trata a Lei nº 8666/93, sob a forma de empreitada (art. 6º, VIII, E 10). De acordo com Meirelles (2006, p. 401), a Administração Pública paga integralmente a remuneração ao parceiro público em razão de que é a usuária direta ou SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 163 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 indireta do serviço, de modo que não haveria justificativa para que terceiros arcassem com os custos. Vislumbra-se, ainda, o entendimento de Binenbojm (2005, p. 4) no sentido de que haveria subespécies de concessão administrativa, classificando-as de acordo com o modo pelo qual o Estado a utiliza: (a) a concessão administrativa de serviço público, espécie do gênero concessão de serviço público, sendo este prestado diretamente ao usuário, sem cobrança de qualquer tarifa, e sendo o concessionário remunerado por contraprestação pecuniária do Poder Público (em conjunto ou não com outras receitas alternativas). Em tal hipótese, a Administração Pública é de ser considerada a usuária indireta dos serviços, vez que estes são prestados diretamente pela concessionária à população. Este seria o caso, por exemplo, de um serviço de coleta de lixo, sem cobrança de tarifa dos usuários diretos; (b) a concessão administrativa de serviços ao Estado, espécie do gênero contrato de prestação de serviços, mediante o qual utilidades são oferecidas à própria Administração Pública, sua usuária direta. Aqui, diferentemente, todavia, de um contrato comum de prestação de serviços, exige-se do particular um investimento inicial igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) em obra ou equipamento que sejam essenciais à futura prestação dos serviços. Lado outro, podem ser objetos da concessão administrativa, segundo lição de Aragão (2005, p.13): (1) os serviços públicos econômicos em relação aos quais o Estado decida não cobrar tarifa alguma dos usuários, como em uma rodovia em uma região muito pobre; (2) serviços públicos sociais, como a educação, a saúde, a cultura e o lazer em geral; (3) atividades preparatórias ou de apoio ao exercício do poder de polícia, como na hotelaria em presídios, a colocação de “pardais eletrônicos” em vias públicas, a prestação de serviços de reboque para remoção de veículos estacionados irregularmente, entre outros; (4) atividades internas da Administração Pública, em que o próprio Estado, aí incluindo os seus servidores, é o único beneficiário do serviço, como na construção e operação de uma rede de creches ou restaurantes para os servidores públicos e a construção e operação de um centro de estudos sobre a gestão administrativa. Assim, denota-se que o serviço público de saúde pode ser objeto da Parceria Público-Privada, na modalidade de concessão administrativa. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 164 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019
4. Parceria Público-Privada na área da saúde Influenciado por movimentos socioeconômicos a partir do século XX, no chamado Estado Social, momento em que foram propagadas políticas públicas e os serviços públicos, o Estado passou a se imiscuir na economia de forma direta, assumindo uma função intervencionista para o fim de delimitar e regular as atividades econômicas. A intenção dessa nova forma de Estado era a de garantir que todo o indivíduo tivesse assegurado acesso a bens e serviços públicos, de modo que foi necessária a reestruturação administrativa, com a criação das empresas estatais, sociedades de econômica mista, empresas públicas e fundações, visando atingir a nova finalidade estatal, substituindo o setor privado na execução de serviços que antes eram da responsabilidade deste (SERVA, 2011, p. 51). Nesse sentido, Tavares (2006, p. 57) assevera que: Surge o denominado ‘Estado Social’ para atender aos reclamos de índole assistencial da sociedade, que clamava por uma intervenção estatal que assegurasse condições mínimas àqueles incapazes de prover o seu próprio sustento. Efetivamente, ao se transformar em Estado prestador, automaticamente passa à condição de equalizador de um patamar social mínimo, realocando (ou pretendendo fazê-lo) aqueles que se encontrassem em situação inferior a esse mínimo para os patamares desejáveis. Streck e Morais (2010, p. 65), ao tratarem desse momento, afirmam que: Intervenções são assumidas para manter os desamparados; oficinas públicas são mantidas para resolver o desemprego, legislação sobre o trabalho de menores, regulação da jornada de trabalho, leis relativas à segurança no trabalho [...] assim é que a liberdade contratual e econômica, símbolos da doutrina econômica liberal – o liberalismo –, é fortemente reduzida pela participação do Estado como ator do jogo econômico, atuando no e sobre o domínio econômico, e, em um sentido mais amplo, do jogo social como um todo, participando das mais variadas formas nas lutas, reivindicações e arranjos sociais como ator privilegiado. Contudo, em que pese os objetivos do Estado de Bem-Estar Social, observa-se que este não teve a capacidade para, sozinho, dar conta de toda a demanda e, com eficiência, garantir o acesso de todos os serviços públicos à população. A propósito, Serva (2011, p. 53) assevera que: Apesar do grande avanço, principalmente nos aspectos dos direitos sociais, este modelo de Estado trouxe algumas consequências negativas, como um grande crescimento do Estado, que passou a atuar SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 165 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 em todas as questões da vida social dos cidadãos, e também a ineficiência no momento das prestações dos serviços à população. A partir da ineficiência estatal em garantir a execução dos serviços públicos é que a forma de atuação do Estado mereceu ser repensada, passando a iniciativa privada a assumir a prestação dos serviços que antes eram inerentes àquele, o que ocorreu a partir de concessões, permissões e autorizações, possibilitando, ainda, a “contratação com a iniciativa privada, por meio das parcerias público-privadas” (SILVEIRA, 2004, p. 211). Nessa perspectiva, a adoção das Parcerias Público-Privadas na área da saúde pública pode ser considerada como recente forma de gestão na busca pelo oferecimento do serviço público de qualidade e eficiência. Não se pode olvidar que os benefícios trazidos com o acesso irrestrito aos serviços de saúde pública não são sentidos apenas pelos usuários diretos, pois os efeitos irradiam para outros indivíduos. Importante discussão acerca da possibilidade da execução de serviços públicos relacionados à saúde por entes privados foi trazida no julgamento do Recurso Extraordinário 581488/RS (BRASIL, 2015), em que se discutiu a possibilidade da adoção do sistema denominado “diferença de classe ou de acomodação” nos atendimentos médicos prestados pelo Sistema Único de Saúde, consistente numa espécie de pagamento ou de uma remuneração adicional realizada pelo paciente para que possa ter acesso a leitos e tratamentos em melhores condições. Em que pese a forma de tratamento não tenha sido admitida no bojo do RE, em observância ao princípio da equidade, admitiu-se a possibilidade da participação da iniciativa privada na prestação de atividades relacionadas à saúde, em sua forma complementar. Nesse sentido, o Ministro Dias Toffoli aduz que (BRASIL, 2015. p. 22): A Constituição Federal, portanto, ao disciplinar o direito à saúde, oferece expressamente a possibilidade de modernização da Administração Pública por meio da participação consensual e negociada da iniciativa privada tanto na gestão de determinadas unidades de saúde quanto na prestação de atividades específicas de assistência à saúde. (…) A complementaridade do setor privado na área da saúde pública, inclusive, é reconhecida pelo Ministério da Saúde, que, em seu manual sobre doutrinas e princípios, elaborado pela Secretaria Nacional de Assistência à Saúde, reconhece ter a Constituição Federal definido que, quando houver insuficiência do setor público e for necessária a contratação de serviços privados, isso se deve dar sob três condições: SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 166 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 1a. - celebração de contrato, conforme as normas de direito público, ou seja, interesse público prevalecendo sobre o particular; 2a. - a instituição privada deverá estar de acordo com os princípios básicos e normas técnicas do SUS. Prevalecem, assim, os princípios da universalidade, equidade, etc., como se o serviço privado fosse público, uma vez que, quando contratado, atua em nome deste; 3a. - a integração dos serviços privados deverá se dar na mesma lógica organizativa do SUS, em termos de posição definida na rede regionalizada e hierarquizada dos serviços. Dessa forma, em cada região, deverá estar claramente estabelecido, considerando-se os serviços públicos e privados contratados, quem vai fazer o que, em que nível e em que lugar. Destaca-se, todavia, que a transferência por parte do Estado em relação à execução da prestação de um serviço público a um entre privado, não resulta no afastamento da sua titularidade, que ainda é do Poder Público. Assim, o que se observa é que o setor privado também pode atuar na prestação de serviços relacionados à saúde, logicamente de maneira complementar àqueles prestados pelo Estado, conforme se denota especificamente do artigo 4º, § 2º, da Lei nº 8.080/1990, consoante segue: Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS). […] § 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar. Importa esclarecer que a participação de entidades particulares na execução de serviços relacionados à saúde pode se dar de forma complementar e de forma suplementar, sendo certo que esta é relacionada àqueles serviços prestados por seguradoras e não seguem os preceitos do Sistema Único de Saúde (SUS), mas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por meio da Lei nº 9.961/2000 e pela Lei nº 9.656/1998, que tratam dos planos e seguros de saúde. A complementar, de outro vértice, diz respeito à atuação conjunta entre o poder público e o setor privado, na forma do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal, que prevê: § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 167 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 Diante disso é que não se tem dúvidas que o Estado pode contar com parceiros privados para estender, ou até mesmo colocar em prática ações que até então não podem ser desenvolvidas ante a ausência de recursos financeiros públicos para tanto, atuando de forma complementar ao Sistema Único de Saúde. Assim afirma Mânica (2010, p. 159): Ao contrário do que sustentam alguns autores e parte da jurisprudência pátria, a previsão constitucional da participação complementar da iniciativa privada no SUS não significa a atribuição de dever estatal de prestação direta dos serviços públicos de saúde. Não raro são encontradas nos tribunais brasileiros decisões que impedem a celebração de parcerias com o setor privado com fundamento em suposto descumprimento da complementaridade da participação privada nos serviços públicos de saúde. Os efeitos jurídicos de tais decisões nos respectivos casos concretos e seu efeito reflexo na segurança jurídica acabam por prejudicar a evolução do direito, a modernização da Administração Pública e a efetivação do direito à saúde. Destaca-se, ainda, a possibilidade de que ao particular também poderá ser incumbido o exercício de atividades relacionadas diretamente à saúde e não somente às ditas atividades-meio, como a limpeza e vigilância de casas hospitalares, por exemplo. A partir dessa observação é que se pode afirmar que é possível tanto a execução dos serviços de bata-cinza, restringindo-se à construção e/ou reforma de infraestrutura e sua manutenção, como os de bata-branca, o que compreende também a execução dos serviços clínicos, de maneira mais ampla. Reconheceu-se, ainda, que embora os serviços de saúde devam ser oferecidos de maneira ampla, os limites orçamentários do Estado e os elementos técnicos não conseguem proporcioná-los de maneira suficiente e adequada (BRASIL, 2015, p. 6): Embora os serviços de saúde públicos devam obedecer a esses princípios, isso não significa que o Estado deva fornecer todo tipo de serviço de saúde na forma pretendida pelos cidadãos. A cobertura deve ser, de fato, a mais ampla possível, observando-se os elementos técnicos regulados pelo Estado e pela ciência, bem como os limites orçamentários estritos; ou seja, os serviços devem ser reconhecidos como sendo adequados pelas autoridades científicas, médicas, farmacêuticas e administrativas (sanitárias), mas, também, hão de ser prestados de acordo com a capacidade econômica do poder público, como já advertiram os juristas norte-americanos Stephen Holmes e Cass R. Sustein em sua aclamada obra The Cost of Rights (Cambridge: Harvard University Press, 1999, p. 14-15), sendo absolutamente lógico que os direitos sejam garantidos por meio da prestação do serviço público onde haja verba orçamentária suficiente. SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 168 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 No julgamento da ADI 1923, em que se discutiu a inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/1998, que dispõe sobre as Organizações Sociais, em razão de que, supostamente, o Poder Público transferiria ao setor privado a responsabilidade pela execução de serviços públicos, também foi reconhecida a possibilidade de que a iniciativa privada, de forma complementar, execute serviços relacionados à área da saúde, por exemplo. Neste sentido, destaca-se trecho do voto do Ministro Ayres Britto (BRASIL, 2015, p. 12/13): Agora é de se perguntar: à iniciativa privada é permitida a prestação de serviços públicos? Há serviços públicos em que o setor privado pode atuar por sua conta e risco? Em caso afirmativo, podem recursos públicos ser destinados a instituições privadas, não integrantes da Administração Pública? Existe mesmo um setor público não-estatal, ou, por definição, todo setor público tem que ser estatal? Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais desata a compreensão de que, realmente, há serviços públicos passíveis de prestação não-estatal. Serviços que, se prestados pelo setor público, seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização, serão de natureza pública; se prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado. Na argumentação exposta, esclareceu-se que o serviço quando executado por ente privado não perde o caráter de serviço público e que, na essência, a atuação privada terá mais eficácia do que a pública em determinados setores, considerando a agilidade e flexibilidade do regime de direito privado, afastando a tese, frisa-se, de que a iniciativa privada não poderia executar determinados serviços públicos. A propósito, é o que se extrai do voto do Ministro Ayres Britto (BRASIL, 2015, p. 30): Nesse amplo contexto normativo, penso já se poder extrair uma primeira conclusão: os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas. Atividades, em rigor, mistamente públicas e privadas, como efetivamente são a cultura, a saúde, a educação, a ciência e tecnologia e o meio ambiente. Logo, atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público. Noutro dizer, ali onde a atividade for de exclusivo senhorio ou titularidade estatal, a presença do Poder Público é inafastável. Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva: a) de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma “indireta”; ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado, nos termos da lei “e sempre através de licitação” (art. 175 da CF); b) SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 169 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 se constitutiva de “serviço de relevância pública”, que já se define como atividade mescladamente pública e privada no seu senhorio ou titularidade, aí a respectiva prestação se dá pela iniciativa privada, em caráter complementar à ação estatal. Assim, denota-se que há possibilidade que entidades privadas prestem todos os serviços relacionados à saúde, sem limitação, pois, segundo Mânica (2010, p. 163): A assistência prestada por meio da iniciativa privada deve complementar as atividades de competência do SUS, as quais não podem ser integralmente executadas por terceiros. Assim, quando a Constituição Federal menciona a complementariedade da participação privada no setor de saúde, ela determina que a participação da iniciativa privada deve ser complementar ao SUS, incluídas todas as atividades voltadas à prevenção de doenças e à promoção, proteção e recuperação da saúde, dentre as quais aquelas de controle e fiscalização. O argumento, portanto, de que somente o Estado pode oferecer serviços públicos de saúde deve ser revisto na medida em que o Poder Público também dever observar a adoção de formas de administração que sejam eficazes para o amplo exercício desses serviços, sendo irrelevante que o faça de maneira direta ou não. Sob este ponto de vista, importa destacar que o que se busca é a consecução de um bem comum: o acesso à saúde pelo indivíduo. É o que se extrai, inclusive, do voto do Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2015, p. 62): Em outros termos, a Constituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta, através do fomento, como o faz em setores particularmente sensíveis como saúde (…). Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre atuação direta e indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado – a prestação dos serviços sociais – seja alcançado. É nesta perspectiva, considerando a possibilidade trazida pelo texto da Constituição Federal de que o serviço público de saúde poderá ser oferecido de maneira complementar pela iniciativa privada e a ausência do Estado no atendimento de diversas áreas da saúde pública, mercê da insuficiência de investimentos ou da má gestão do dinheiro público, é que se admite a adoção, na forma de concessão administrativa, das parcerias público-privadas, para que o direito fundamental à saúde possa ser exercido de maneira concreta, pois pode garantir maior autonomia gerencial e orçamentária, assim como a flexibilização em relação às relações trabalhistas, e a autonomia para a realização de compras e a firmação de contratos (SERVA, 2011, p. 115). SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 170 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019
4.1 Hospital do subúrbio: exemplo de PPP como instrumento de acesso à saúde Dentre as vantagens em se realizar a Parceria Público-Privada no setor da saúde está, sem dúvidas, a eficiência e a qualidade com que este serviço pode ser prestado pela iniciativa privada em prol de todos os indivíduos, mormente em relação àqueles que necessitam exclusivamente do Sistema Único de Saúde. Exemplo disso é o Hospital do Subúrbio, localizado no município de Salvador/BA, é pioneiro quando se trata de Parceria Público-Privada na área da saúde. Em operação desde setembro de 2010, é dirigido e operacionalizado pelo consórcio Prodal Saúde, formado pelas empresas Dalkia Brasil S.A e Promédica Patrimonial S.A, vencedor da licitação na modalidade de concorrência, do tipo técnica e preço. A empresa Promédica é responsável pela parte assistencial – médica, de enfermagem, fisioterapia, nutrição enteral e parenteral –, e à Dalkia compete cuidados referentes à área de infraestrutura, isto é, higienização, segurança, alimentação, lavanderia, paisagismo, manutenção predial, engenharia clínica (FERNANDEZ, 2014, p. 32). Sobre as peculiaridades da Parceria Público-Privada firmada para o funcionamento o Hospital do Subúrbio, Sasso (2016, p. 126) discorre que: Esta contratação teve por objeto a transferência ao concessionário à execução e gerência dos serviços clínicos e não clínicos, não precedida de obra pública (consistente em equipar, mobiliar e operar a unidade hospitalar, incluindo os serviços médicos prestados). É uma hipótese bem peculiar e não é a mais utilizada no cenário nacional. Primeiro, porque não envolveu a construção da infraestrutura hospitalar, a qual foi realizada pelo Estado da Bahia por outras contratações. Segundo, permitiu ao parceiro privado a gerência os serviços clínicos, sendo classificado como ‘bata-branca’. O contrato de concessão administrativa entre o consórcio vencedor e o Estado da Bahia, por meio da Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, foi firmado pelo prazo de 10 anos, com valor de R$ 1.075.002.835,00 (um bilhão, setenta e cinco milhões, dois mil e oitocentos e trinta cinco reais). O consórcio vencedor é o responsável pela execução e gerenciamento de todos os serviços, clínicos ou não, ou seja, os serviços de bata-branca. Contudo, a estrutura da casa hospitalar foi entregue pelo Estado, o que gerou a necessidade de ampliação da estrutura física. O Hospital do Subúrbio, que possui mais de 370 leitos para atendimento de urgência e emergência de adultos e crianças, dentre outros, foi reconhecido como inovador na prestação de serviços de saúde com qualidade e eficiência, sendo certo que já obteve reconhecimento internacional pela Organização das Nações Unidas na categoria “Melhorando a Entrega de Serviços Públicos”, além do prêmio “Parcerias Emergentes”, concedido pelo International Finance Corporation, que faz parte do Grupo Banco Mundial, voltado para o setor privado nos países em desenvolvimen- SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 171 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 to (CARVALHO, 2014, p. 85), dentre outros, conforme menciona Carrera (2014, p. 115): […] este é um projeto pioneiro ousado e que atingiu resultados reconhecidos. Nos três anos de funcionamento, o Hospital do Subúrbio recebeu vários prêmios: do IFC/Banco Mundial e o Infrastructure Journal (plataforma internacional do setor de infraestrutura), por estar entre os dez melhores projetos de PPP de inserção junto a comunidades carentes na região da América Latina e Caribe; da Consultoria KPMG (prestador de serviço nas áreas de auditoria e estratégia), por ser um dos dez melhores projetos de investimento em saúde no mundo; e da revista World Finance, por ser um dos melhores projetos de PPP na América Latina. Importa destacar que o Consórcio Público vencedor da licitação recebe sua remuneração baseada em indicadores de quantidade de produção assistencial e de qualidade. O indicador de quantidade leva em consideração a prestação de serviços de urgência e emergência, de diagnóstico e terapêutico, bem como consultas e cirurgias. Já o indicador de qualidade se refere ao desempenho dos serviços prestados, tais como a incidência de mortalidade, infecções, dentre outros (HOSPITAL DO SUBURBIO, 2018). A partir da experiência de sucesso com o Hospital do Subúrbio é que se verifica que as Parcerias Público-Privadas representam uma forma de garantir as melhorias que a saúde pública necessita, pois são capazes de suprir as deficiências estatais, sobretudo as relacionadas ao investimento no setor sanitário.
5. Conclusão O estudo em tela buscou apontar a Parceria Público-Privada como mecanismo que pode ser eficaz para a consecução do direito à saúde, na medida em que o Poder Público, considerando o atual estado do Sistema Único de Saúde, não é capaz de colocar à disposição de toda a população o serviço público de qualidade e eficiência, deixando de observar, portanto, os princípios que regem o SUS. Sabe-se que o direito à saúde é consagrado como fundamental e cabe ao Estado adotar as providências necessárias para que torne eficaz o seu exercício. Anteriormente à edição da Lei nº 8.080/1990, que regula as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado, o acesso à saúde era restrito a determinadas classes de trabalhadores ou aos contribuintes da Previdência Social. Somente com a Lei nº 8.080/1990, regida, dentre outros, pelos princípios da universalidade, equidade e integralidade, é que o acesso aos serviços de saúde passou a ser disponível a todos que dela necessitam, ao menos em tese. Em que pese se SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 172 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 reconheça os avanços realizados no acesso à saúde pública, também é importante destacar que somente o Estado não consegue suprir a demanda relacionada ao serviço público. Há elementos que apontam a considerável diferença entre o atendimento prestado pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e aquele disponibilizado pelo setor privado, deixando à mercê aqueles que necessitam dos mais básicos cuidados. Como exemplo disso é possível mencionar que o número de médicos especialistas atuantes no sistema público é inferior em relação aqueles do privado. Também existem consideráveis diferenças de qualidade e quantidade dos equipamentos médicos colocados à disposição dos usuários do sistema público e do privado, além da falta de leitos para atender os pacientes e a extensas filas para atendimento médico especializado. Diante desses problemas é que se mostra pertinente a adoção de outras formas de gestão na área da saúde, objetivando oferecer o serviço público de qualidade e eficiência, mormente em razão da possibilidade de que entes privados atuem de forma complementar na área da saúde pública. Para que se faça a análise acerca da possibilidade de participação privada na prestação de serviços de saúde, oportuno que se distinga a diferença entre a saúde suplementar e complementar, sendo certo que aquela é regida pela Lei nº 9.961/2000 e pela Lei nº 9.656/1998, e esta diz respeito à atuação do setor público e privado, em conformidade com o artigo 199, § 1º, da Constituição Federal. Apontou-se, ainda, que não há obrigatoriedade de que o Poder Público atue isoladamente na prestação dos serviços relacionados à saúde. A despeito disso, constatou-se que a admissão de mecanismos que privilegiem a participação da iniciativa privada na execução dos serviços relacionados à saúde é possível ante a previsão constitucional da atuação de forma complementar de entes privados e o reconhecimento acerca da constitucionalidade da gestão em parceria com a iniciativa privada, a exemplo do que se observou nos julgamentos da ADI 1923/DF e RE 581.488/RS. Outrossim, a atual conjuntura da gestão pública, especialmente pelo fato de ter se tornado, de certa forma, flexível, favorece a adoção das Parcerias Público-Privada e, desse modo, a junção do setor público e do privado quando se fala na execução de serviços públicos de qualidade, de modo que a busca pela satisfação da população em relação ao direito constitucionalmente previsto é que deve ser levada em conta. Assim, foram analisadas as principais características da Parceria Público-Privada, previstas na Lei nº 11.079/2004, incluindo sua definição e as modalidades de concessão patrocinada e administrativa, sendo certo que esta, considerando suas peculiaridades, uma vez que não exige contraprestação por parte do usuário final, SILVA, Leire Taíze R. da; SILVA, Marcelo A. da. Parceria Público Privada como instrumento de (...). 173 RDDA, vol. 6, n. 1, 2019 ante a impossibilidade de dividir os custos, é a adequada para a área da saúde, oportunidade em que poderão ser objeto do contrato tanto o serviço de batabranca, como o de bata-cinza, ou seja, também poderá ser objeto de concessão a prestação de serviços clínicos pelo parceiro privado. Na sequência, o Hospital do Subúrbio exemplificou a nova forma de gestão da saúde pública, pois, a partir de Parceria Público-Privada é que se privilegiou o acesso da população ao serviço público de qualidade e eficiência. Nesse sentido, verificouse que a concessão representou considerável mudança em relação aos atendimentos hospitalares colocados à disposição dos administrados, sendo certo, ainda, que se faz com custo 10% (SEMEIA, 2015) inferior se comparados com hospitais em que o Poder Público operacionaliza, revelando que o ente privado pode administrar com primazia o dinheiro público. O que se vislumbra, portanto, é que as Parcerias Público-Privada representam inovação e se mostram como viáveis frente aos atuais dilemas enfrentados pela saúde pública. Destacou-se, todavia, que a celebração de contratos de concessão administrativa não confere ao ente privado a total responsabilização pelos serviços relacionados à saúde, uma vez que é permitida sua execução apenas de forma complementar. Por fim, frisou-se que a adoção da concessão administrativa como forma de gerir o serviço público de saúde deve ter entendida como forma de colocar à disposição da população a prestação de serviços de excelência e eficiência, afastando todas as mazelas presentes no Sistema Único de Saúde. Por tais razões é que o Estado não deve ser visto como o único ou o responsável direto dos serviços de saúde, de sorte que na busca da máxima efetividade deste serviço público é que se vislumbra a Parceria Público-Privada como instrumento colocado à disposição do Poder Público para a sua concretização.
6. Referências bibliográficas ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Parcerias Público-Privadas – PPPs no Direito Positivo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2005. Disponível em: