Resumo: O artigo analisa a proposta Pós-positivista, estabelecendo uma reflexão acerca do conceito de Direito desde o Estado moderno aos dias atuais, perpassando as diversas teorias adotadas neste período. Para tal, discorremos sobre os preceitos apontados pelo novo constitucionalismo, pelas teorias Positivista, da Escola Histórica e da Exegese, demonstrando que o conceito de Direito alterou-se de acordo com o paradigma adotado. Por fim, procuramos apresentar a teoria de Robert Alexy (o qual apontamos como pós-positivista), que baseado no papel exercido pelos princípios e na argumentação jurídica, considera o procedimento do Direito como parte de seu conceito.
Palavras-chave: Pós-positivismo. Princípios. Argumentação Jurídica.
Abstract: The article analyzes the proposed post-positivist, establishing a reflection on the concept of law from the modern state to the present day, spanning the various theories adopted in this period.To this end, we talk about the principles identified by the new constitutionalism, theories Positivist, of Historical School and of Exegesis, demonstrating that the concept of law has changed according to the paradigm adopted. Finally, we present the theory of Robert Alexy (which we have appointed as post-positivist), which based on the role played by the principles and legal reasoning, the law considers the procedure as part of its concept.
Keywords: Post-positivism. Legal Positivism. Legal Argumentation.
Sumário: 1 Introdução; 2 O novo constitucionalismo; 3 O positivismo jurídico e a escola da exegese: a defesa de teses totalmente contrárias; 4 O Pós-positivismo Jurídico; 5 O papel exercido pelos princípios e pela argumentação jurídica no Pós-positivismo; 6 Considerações finais; 7 Referências.
1 Introdução
O artigo analisa a proposta Pós-positivista, que veio à tona ao final do século passado, visando suceder o Positivismo Jurídico que dominava a aplicação do Direito.
Para tal, estabelecemos uma análise acerca do conceito de Direito a partir Estado moderno aos dias a lume, refletindo as diversas teorias adotadas neste período.
Analisamos inicialmente, o paradigma apontado pelo novo constitucionalismo, percorrendo, posteriormente, os preceitos defendidos pelo Positivismo Jurídico, estabelecendo suas distinções com os defendidos pela Escola da Exegese, tendo citado aqueles sustentados pela Escola Histórica. Frisamos que no Positivismo Jurídico, apesar de tratar-se de uma teoria extremamente formal, em Kelsen e Hart, principalmente, há o reconhecimento do poder discricionário do juiz, que atrelado à norma, terá uma margem de apreciação na busca da melhor maneira de se resolver dado caso. Logo, tal teoria adotaria preceitos diversos do legalismo exacerbado defendido pela Escola da Exegese, a qual reduzira o Direito à lei escrita, cujos códigos civis foram encarados como centro do mundo jurídico e carreados de completude, imputando ao julgador a qualidade de boca que pronunciava os ditames legais.
Ademais, falamos sobre o Pós-positivismo Jurídico, procurando demonstrar que a pretensão de superação do Positivismo Jurídico, dominante no século XX, concentra-se na resolução do problema que envolve o poder discricionário do julgador bem como o da determinação do Direito no caso concreto, de modo a alcançar a conciliação entre validade formal e validade material (legitimidade).
Relatamos ainda que, almejando a resolução de referidos problemas, concebemos Robert Alexy como Pós-positivista, por apresentar considerável alternativa ao problema.
Para o autor, o conceito de Direito engloba, além de preceitos também defendidos pelo Positivismo Jurídico, a pretensão à correção material, que poderá ser conquistada a partir do procedimento do Direito, com ênfase no papel exercido pelos princípios e na argumentação jurídica.
2 O novo constitucionalismo
O momento histórico ora vivenciado, constitucionalmente falando, é denominado constitucionalismo Pós-moderno ou Pós-positivismo.
Nesse paradigma de Estado Constitucional, a eficácia da Constituição ocupa um papel central, principalmente, no que diz respeito à efetivação dos direitos fundamentais.
A premissa defendida pelo constitucionalismo moderno, defensor de que a distinção entre normas constitucionais e infraconstitucionais limitava-se a graus, foi abandonada, defendendo-se agora, além disso, uma diferença axiológica, sendo encarada a Constituição como um valor em si, como aduz Pedro Lenza:
“A Constituição nesse novo cenário passa a ocupar o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores destacados” (LENZA, 2009, p. 09-10).
Nesse viés Constitucional deve-se garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrática, ficando a cargo da maioria em cada momento histórico vivido, desde que seja respeitada a diferença de opiniões, a incumbência de definir seus valores e suas convicções, devendo-se assegurar as condições dignas a todos, com ênfase na tutela e efetividade dos direitos fundamentais (LENZA, 2009).
Almeja-se, neste contexto, a reaproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral, o direito e a justiça, “de modo a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo sistema jurídico político, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana” (LENZA, 2009, p. 11).
Esse paradigma retrata a busca por uma aplicação mais justa do Direito, exercendo o intérprete um trabalho de permanente construção jurídica, de modo que o homem (enquanto sujeito de direito) protagonize todas as atenções do sistema jurídico.
Isso se dá por decorrer esta proposta de “uma nova visão interpretativa e das tarefas da Ciência e Teoria do Direito, cuja preocupação reside no desenvolvimento de um trabalho crítico e não apenas descritivo” (NOVELINO, 2010).
Em outras palavras, o aplicador do direito já não está adstrito a uma atividade meramente silogística, de simples exegese, mas a um papel construtivo, cujo norte é a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais, entendidos como direitos individuais, sociais, políticos e econômicos.
Note-se que “há a superação do modelo no qual a constituição era vista como um documento essencialmente político” (NOVELINO, 2010, p. 59), buscando-se como nunca sua efetivação, sob o viés de um Estado Democrático de Direito, cujas características são apontadas por Streck e Morais:
“tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).
Este Estado visa estabelecer conforme José Afonso da Silva:
“um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício” (SILVA, 2009, p. 119-120).
Enfim, como dissera Habermas, “tomamos consciência de que a história e a cultura são as fontes de uma imensa variedade de formas simbólicas, da especificidade das identidades individuais e coletivas, bem como da grandeza do desafio representado pelo pluralismo epistêmico” (HABERMAS, 2007, p. 09).
Notou-se, igualmente, que em virtude do pluralismo cultural:
“o mundo se revela e é interpretado de modo diferente segundo as perspectivas dos diversos indivíduos e grupos. Uma espécie de pluralismo interpretativo afeta a visão do mundo e a autocompreensão, além da percepção dos valores e dos interesses de pessoas cuja história individual tem suas raízes em determinadas tradições e formas de vida e é por elas moldada” (HABERMAS, 2007, p. 09).
Nesse quadrante, a aplicação tradicional do Direito tornou-se insustentável, a qual o Pós-positivismo Jurídico pretende superar, almejando a superação do Positivismo Jurídico que dominara a ciência jurídica no século XX.
Referida teoria pretenderia, para tal, combater características supostamente atribuídas ao Positivismo Jurídico, que teria defendido a inexistência de princípios (ou desprovimento de caráter normativo dos princípios), tendo pregado que o Direito é um modelo de regras; a completude do direito, isto é, a inexistência de lacunas; a supremacia da lei ordinária sobre a Constituição; e a aplicação do Direito de forma mecânica, consubstanciada na subsunção.
Ocorre que tais características coadunam-se, propriamente, com o legalismo defendido pela Escola francesa da Exegese do século XIX, pois o Positivismo Jurídico defende posicionamentos totalmente contrários, conforme veremos a partir de agora.
3 O positivismo jurídico e a escola da exegese: a defesa de teses totalmente contrárias
A Escola da Exegese, que teve como marco o código napoleônico de 1804, empolgando o mundo jurídico de então, servindo como base para inúmeras outras codificações estrangeiras asseverava que Direito reduzir-se-ia à lei escrita, por prever em seu corpo, os princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes e imutáveis sustentados pela escola jusnaturalista.
Para os adeptos desta escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o “verdadeiro direito”, reprodução escrita dos valores absolutos de justiça do direito natural, insculpidos na vontade do legislador.
Tal concepção reduziu o juiz ao papel de burocrático aplicador de leis, encarando o ordenamento jurídico como um “catálogo”, dotado da previsão de todos os fatos ocorridos e que viessem a ocorrer na sociedade, que com sua consecução subsumir-se-iam a ele. Ou seja, pode-se dizer que esta escola vedou aos juízes o poder de criação, sendo-lhes reservada tão-somente, a incumbência de verdadeira boca que pronuncia os ditames legais, como se visualiza em Bobbio citando Bonnecase:
“Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo [...] que define: o conjunto de leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si [...] As leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem sancionadas pela lei escrita... Ao legislador só cabe o direito de determinar, entre regras tão numerosas e, às vezes, tão controvertidas do direito natural, aquelas que são igualmente obrigatórias [...] Dura lex, sed Lex; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei: pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Nada está acima da lei, e eludir suas disposições, sob o pretexto de que equidade natural a contraria, nada mais é do que prevaricar. Em jurisprudência não há, não pode haver razão mais razoável, equidade mais equitativa do que a razão ou equidade da lei” (BONNECASE apud BOBBIO, 1995, p. 86).
Percebe-se facilmente, que a atividade do juiz, para esta escola, é meramente silogística, sendo a lei encarada como premissa maior e o fato como premissa menor, donde desta conjugação chegava-se a uma decisão lógico-dedutiva.
Posteriormente, tal concepção acerca do Direito foi contestada, sendo a Escola Histórica a primeira a fazê-lo, sustentando a inexistência de um direito geral e universal, visto que cada povo, em cada época, teria o seu próprio direito, resultante de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições.
Disso extrai-se que o direito é fruto de um produto histórico, sujeito a permanente e natural evolução, nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens, nem emanado de Deus, mas pela consciência coletiva de dado povo, em determinado território.
Isso se dá segundo Miguel Reale, por tratar-se o homem do “único ser capaz de inovar ou de instaurar algo de novo no processo dos fenômenos naturais, dando nascimento a um mundo que é, de certo modo, a sua imagem na totalidade do tempo vivido” (REALE, 2002, p. 204).
Nesses moldes, pode-se asseverar que a lei (regra jurídica) não é pronta e acabada, estando suscetível a uma interpretação mais ampla do que a defendida pela Escola da Exegese, imputando-se ao intérprete, além da função de esclarecimento dos ditames legais, a promoção de sua contextualização com os interesses e necessidades sociais, de modo que desvende como agiria o legislador, caso estivesse em seu lugar prestes a solucionar um caso.
Já no século XX, o Positivismo Jurídico apresenta também, uma teoria diversa da legalista sustentada pela Escola da Exegese. Tal teoria, de caráter extremamente formal, teria pregado “supostamente”, a separação entre o Direito e a Moral (teoria da neutralidade ou da separação), concebendo o Direito de uma maneira neutra, como uma estrutura lógico-formal, desprovida de qualquer conexão com a Moral.
Dissemos que o Positivismo Jurídico teria defendido, supostamente, a separação entre o Direito e a Moral, pelo fato de que, como notaremos a seguir, no que diz respeito à interpretação do Direito bem como sua aplicação, grandes positivistas como Kelsen e Hart desenvolvem suas teorias admitindo a discricionariedade do julgador, que vinculado à norma jurídica, por vezes, irá transcendê-la, exercendo verdadeiro ato de criação do direito, despertando-nos por consequência a reflexão: de quais elementos faria uso o julgador para transcender a norma jurídica em seu ato de criação do direito? seria a moral? vejamos as teorias.
Kelsen aponta que a aplicação do Direito encontra-se carreada de uma forma “relativamente indeterminada, havendo relação entre normas de escalão superior e normas de escalão inferior” (KELSEN, 2006, p. 388).
Segundo o autor, a norma de escalão superior determina a execução bem como o conteúdo da norma inferior. Todavia, essa orientação se dá de um modo incompleto:
“A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior, tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou execução que aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer” (KELSEN, 2006, p. 388).
Na teoria positivista de Kelsen o juiz, quando da aplicação do Direito, deverá além de seguir a lei (norma de escalão superior) observar as diversas alternativas de interpretação possibilitadas por esta moldura, de modo a apontar, na norma de escalão inferior (sentença), a melhor maneira de solucionar dado caso.
Ao que tudo indica, acredita Kelsen, deter o intérprete do Direito um “espaço de liberdade” (poder discricionário) quando do exame de dado caso. Ou seja, tendo como referência o mandamento legal (moldura) o aplicador do Direito deverá investigar, à luz das características factuais e possibilidades jurídicas, a resposta ideal para o caso concreto (melhor maneira de preencher esta moldura).
Hart por sua vez, argumenta que haveria necessidade de se delimitar no seio social padrões e princípios de conduta difusos, e que o Direito, para tal, utiliza-se da legislação e do precedente.
Por mais que tenha denominado tais figuras normativas, o autor, todavia, reconhece a impossibilidade da previsão, pelo legislador, de todos os fatos da vida, tendo fomentado que a aplicação do direito é envolvida por uma gama de alternativas, classificando de textura aberta do Direito a possibilidade de o aplicador do direito vislumbrar um equilíbrio entre interesses em conflito, cujo peso varia de acordo com as minúcias fáticas.
Pode-se afirmar, como se afere nas palavras que seguem, acreditar Hart, como Kelsen, existir uma “margem”, ou seja, espaços deixados em aberto para que o aplicador do Direito busque a melhor forma de julgar o fato que lhe é encomendado:
“Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um número finito de características, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por nós, poderíamos então prever de antemão todas as possibilidades. Poderíamos criar normas cuja aplicação a casos particulares nunca exigiria uma escolha adicional. Poder-se-ia tudo saber e, como tudo seria conhecido, algo poderia ser feito em relação a todas as coisas e especificado antecipadamente por uma norma. Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudência “mecânica”. Esse não é, evidentemente, o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter o conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstâncias que o futuro pode trazer [...]” (HART, 2009, p. 166-167).
Extrai-se do referido, a percepção de ambos autores que a aplicação do Direito é carreada de criação, deixando claro que o julgador, atendo-se às minúcias do fato, além de julgá-lo aplicando o modelo obrigatório de conduta (norma jurídica), fomenta-o.
Além disso, nos resta evidente manifestarem-se de formas totalmente distintas as premissas da Escola legalista da Exegese e do Positivismo Jurídico, pois enquanto a primeira defende uma interpretação mecânica do Direito, em que somente ao legislador é atribuída a tarefa de criar direito, sendo o aplicador um mero executor de leis (regras jurídicas), o segundo considera o aplicador do Direito, além do legislador, um criador deste.
Contudo, não nos parece claro o que o Pós-positivismo Jurídico pretende superar, em realidade, no positivismo jurídico. Seria a hipotética separação entre Direito e Moral, constantemente argumentada? Haja vista que as características outrora anunciadas são, igualmente, combatidas pelo Positivismo Jurídico. É o que buscaremos desenvolver no próximo capítulo quando examinaremos a proposta do Pós-positivista.
4 O Pós-positivismo Jurídico
O Pós-positivismo Jurídico propõe, para nós, em verdade, solução para o legado deixado pelo Positivismo Jurídico, que não resolveu o problema da determinação do Direito no caso concreto, bem como o que envolve o poder discricionário do julgador.
Esta teoria pretenderia a promoção do reencontro da ética com o Direito, por meio de um conjunto de ideias difusas, inovando sua aplicação sem substituí-la, combatendo, entretanto, o poder discricionário pregado por autores como o normativista Kelsen e também por Hart, sem, contudo, voltar ao legalismo mecanicista da Escola da Exegese do século XIX, bem como fazer uso dos metafísicos preceitos da escola jusnaturalista.
Para alguns teóricos como Luís Roberto Barroso (2006), suas principais marcas são a ascensão dos valores e o reconhecimento da normatividade dos princípios, fundamentando que a dogmática tradicional fomentou-se sob o mito da objetividade do Direito e da neutralidade do intérprete, tendo encoberto seu caráter ideológico
[1] [2] bem como sua instrumentalidade à dominação econômica e social.
Vale dizer, todavia, existirem controvérsias quanto ao referido, pois parece-nos que o Positivismo Jurídico, como veremos a seguir, concebe os princípios como normas e não defende a neutralidade do intérprete.
Concordamos inicialmente que o legalismo manifesto na prática jurídica (principalmente) necessita de superação, eis que realmente, ideologias foram encobertas em nome da lei e a favor de uma dominação econômica e social. Entretanto, discordamos de quem denomina tais ações como fruto do Positivismo Jurídico, pois há como demonstramos no capítulo anterior, nos pensamentos de dois dos maiores positivistas (Kelsen e Hart), a defesa de teses contrárias ao referido. Ora, uma coisa é a criatura, outra coisa é o nome que se dá a esta criatura.
Nesse diapasão, o Positivismo Jurídico, segundo evidenciado em ambos os autores, admite que o legislador, como ser humano que é não pode prever todas as minúcias do viver, pois as normas têm um condão de indeterminação, servindo unicamente, como uma moldura a ser preenchida pelo intérprete, que investigará a melhor maneira da resolução do caso concreto. Diversamente da Escola da Exegese do século XIX, que pregava a completude da lei bem como a aplicação mecânica, sob o crivo da subsunção.
Que a aplicação do Direito em nosso tempo se deu de uma maneira legalista, havendo necessidade de uma lapidação, é fato. Todavia há de reconhecer-se que tal realidade (legalismo exacerbado) coaduna-se com a Escola legalista da Exegese, aplicada sob o manto do Positivismo Jurídico. Vale dizer, o positivismo jurídico foi e continua sendo estigmatizado por elementos que não lhes são peculiares, uma vez que o legalismo exacerbado por nós vislumbrado representa em verdade os ditames doutrinários da Escola da Exegese e não os preceitos daquele.
Tanto Kelsen, quando trata da generalidade da norma, como Hart quando trata da textura aberta do direito, reconheceram o papel criador do intérprete do direito, que, por vezes, em atendimento às circunstâncias do caso, deverá transcender a lei, a qual, se aplicada de forma literal, não corresponderá aos anseios do caso concreto.
Como haveria neutralidade do intérprete no Positivismo Jurídico se, ao mesmo, é reconhecido o poder discricionário e a possibilidade de criação do direito? A neutralidade que o Positivismo Jurídico sustenta é da ciência jurídica (e não do intérprete do Direito ou do próprio Direito), significando inexistir subordinação entre este e uma moral específica. Ou seja, para o positivista jurídico, o Direito encontra-se desvinculado de uma moral determinada, sendo descrito de uma maneira puramente formal, conforme o próprio Kelsen deixa claro:
“Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral” (KELSEN, 2006, p. 75).
Kelsen, com tais palavras, ao que parece, visou demonstrar que o Direito não está vinculado a uma moral pré-determinada, a uma moral absoluta. Para ele, o justo não pode ser prévia e arbitrariamente determinado, pois, por meio de juízos de valor (relativos), pode-se vincular o Direito a diversos valores, muitas vezes opostos.
No que tange referida relatividade assevera que:
“Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste” (KELSEN, 2006, p. 75).
Entre nós, Miguel Reale já havia notado esta relação entre o direito e a moral, entre o direito e os valores, tendo frisado que:
“O certo é que toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há, pois, em toda regra um juízo de valor, cuja estrutura mister é esclarecer, mesmo porque ele está no cerne da atividade do juiz ou do advogado” (REALE, 2001, p. 31).
Nesses termos, pode-se aludir que a norma jurídica tutela valores, cabendo ao aplicador do Direito, de acordo com as circunstancias oferecidas pelo caso concreto, investigar qual seria o valor a ser amparado. Isso só é possível, por tratar-se a norma jurídica de uma referência a ser seguida, além do poder discricionário do intérprete, conforme analisado anteriormente.
E a normatividade dos princípios? Como poderemos negar a existência de princípios bem como o desprovimento de sua normatividade no Positivismo Jurídico diante da norma geral de Kelsen e da textura aberta do direito de Hart, se são exatamente esses tipos de normas que, por seu caráter abstrato, autorizam o papel criador do aplicador do Direito? Se o Direito encontra-se desvinculado a uma moral determinada, abarcando diversas concepções morais, como identificaremos à luz do caso concreto o direito justo, senão por meio dos princípios? Tais premissas demonstram, por mais que se trate de uma teoria extremamente formal, que no Positivismo Jurídico existem princípios e que são considerados normas. Em nosso sentir, o problema da legitimidade do direito que o Pós-Positivismo pretende superar no Positivismo Jurídico não reside na inexistência e/ou ausência de normatividade dos princípios neste último, outrossim, no papel exercido pelos mesmos em ambas teorias, pois no Positivismo Jurídico, os princípios são encarados como justificativa do poder discricionário do julgador (autorizam o poder discricionário), enquanto que, no Pós-positivismo Jurídico, serviriam de meio para superação dessa discricionariedade.
Isso se reflete na fundamentação do Direito e em sua adequação. No Positivismo Jurídico, o fundamento de validade do Direito é formal, e por ser formal, sua adequação é indeterminada. O Pós-positivismo, por sua vez, em busca da determinação do Direito, consubstancia-se na conciliação entre validade formal e validade material (legalidade e legitimidade).
Grande desafio, porém, é a conquista da conciliação entre validade formal e validade material sem voltar ao dogmatismo jusnaturalista. Tal conciliação, ao que parece, coaduna-se com o aludido papel dos princípios, que no Pós-positivismo, diversamente do Positivismo Jurídico (justificava o poder discricionário do juiz), assume o papel de elo (por meio da argumentação jurídica) entre o legal e o justo.
Não temos, nesse humilde ensaio, a pretensão de estabelecer os caminhos da conciliação entre o legal e o justo, mas procuraremos desenvolver a seguir o papel dos princípios e da argumentação jurídica nessa jornada.
5 O papel exercido pelos princípios e pela argumentação jurídica no Pós-positivismo
No ponto anterior pudemos constatar que a proposta Pós-positivista pretende superar, em verdade no Positivismo Jurídico, os problemas por este não resolvidos, envolvendo a determinação do direito no caso concreto, além do poder discricionário do julgador.
Vimos, por maior que seja a formalidade defendida, haver no Positivismo Jurídico, o reconhecimento de princípios e de sua normatividade. Sendo exatamente este, o ponto determinante de transição do Positivismo Jurídico para o Pós-positivismo. Ou Seja, para nós, na primeira teoria os princípios eram elementos justificadores do poder discricionário do julgador, e neste último, realizam uma “ponte” para a superação dessa discricionariedade.
Os elementos dessa transição remontam-nos a outro problema, que envolve a fundamentação do direito e sua adequação, pois no Positivismo Jurídico o fundamento de validade do direito é estritamente formal, e sua adequação indeterminada. Logo, para que o Pós-Positivismo consolide-se, deverá galgar uma determinação legítima para o direito no caso concreto, sem, contudo, reduzir-se aos preceitos jusnaturalistas. Entendamos melhor a situação.
A fundamentação jusnaturalista do Direito foi estritamente material, tendo em vista que o direito positivo, para que fosse válido, deveria estar em conformidade com os preceitos do Direito Natural.
Essa concepção acerca do Direito sustentou-se enquanto havia certa homogeneidade moral na sociedade (crenças, costumes, visões de mundo partilhados), vindo sucumbir diante da já mencionada Escola da Exegese, que posteriormente fora sucedida pelo Positivismo Jurídico, devido à pluralidade de características de uma nova sociedade que se formou.
Os preceitos jusnaturalistas no que tange ao fundamento de validade do direito (material) tornaram-se insustentáveis, cabendo ao Positivismo Jurídico demonstrar seu caráter dogmático e absoluto, que em uma sociedade pluralista como a contemporânea nada mais seria que arbitrar as visões de mundo de uma minoria sobre as da maioria.
Nesse contexto, a proposta positivista apresenta um fundamento formal de validade para o direito, pregando sua neutralidade, ou seja, sua desvinculação a uma moral determinada (relativismo).
Ocorre que, como essa validade é formal, é indeterminada. E como outrora demonstramos nos pensamentos de Kelsen e Hart, há casos em que o aplicador do Direito deverá transcender a lei (regra jurídica) para julgá-lo e, havendo uma indeterminação quanto à validade do direito, o controle da discricionariedade do julgador quando de sua aplicação resta prejudicado.
Identificado o problema da validade formal bem como o do poder discricionário do julgador no Positivismo Jurídico, ao final do século XX, vislumbrou-se a necessidade da elaboração de uma teoria que demonstre qual deva ser o conteúdo legítimo do direito e que não imponha a visão de mundo de poucos a uma maioria.
Surge então o denominado Pós-Positivismo Jurídico, no qual podemos colocar Robert Alexy, que apresenta interessante solução para o problema da conciliação entre legalidade e legitimidade no direito.
Para Alexy, a despeito das teorias positivistas separarem o Direito e a Moral, por meio de um conceito de Direito com validade puramente formal, corroborada pela legalidade em conformidade com o ordenamento e a eficácia social, teorias não-positivistas tendem a vinculá-los (direito e moral), concebendo o autor um conceito de direito carreado de um terceiro aspecto além dos dois primeiros, vale dizer, o da correção material:
“o direito é um sistema de normas que (1) formula uma pretensão de correção, (2) consistindo na totalidade das normas que pertencem a uma Constituição geralmente eficaz e que não são extremamente injustas, bem como à totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituição, que possuem um mínimo de eficácia social ou de probabilidade de eficácia e não são extremamente injustas a qual (3) pertencem princípios e outros argumentos normativos nos quais se apoia o procedimento de aplicação do Direito e/ou tem que se apoiar a fim de satisfazer a pretensão da correção” (ALEXY, 2004, p. 123).
Com esses ditames Alexy enfatiza que:
“um sistema desprovido de pretensão à correção não possa ser considerado sistema jurídico, e que na prática os sistemas jurídicos a formulam. Que os elementos outrora descritos (legalidade em conformidade com o ordenamento, eficácia social e a correção material) referem-se além da constituição, às normas postas em conformidade com essa constituição, existindo uma estrutura escalonada, excluindo-se normas extremamente injustas da seara do direito. E por fim, que incorpora-se ao direito o procedimento de sua aplicação, pois tudo aquilo em que se apoia ou que tem que se apoiar alguém que aplica o direito almejando sua correção o direito abarca. Ou seja, que princípios não identificados como jurídicos sobre as bases da validade de uma constituição bem como demais argumentos normativos fundamentadores de decisões pertenceriam ao direito” (ALEXY, 2004, p. 123-126).
Se não estivermos enganados, Alexy considera direito e moral como “aliados”. Aliados estes que, por meio de princípios bem como de argumentação jurídica, buscam uma aplicação justa para o direito.
Antes de chegarmos ao findo momento desta digressão, necessitaremos pontuar alguns aspectos que envolvem as teorias dos princípios e da argumentação jurídica de Alexy para o real entendimento da nossa reflexão.
O autor (ALEXY, 2008) concebe princípios e regras como espécies de normas jurídicas, por mais que sejam distintos. Para ele, as regras são aplicáveis na maneira do “tudo ou nada”[2] [3]. Vale dizer, se uma regra é válida, deverá ser aplicada na sua totalidade. Em se tratando de um conflito entre regras, para que apenas uma delas seja considerada válida, deveremos tomar alguns cuidados, pois se considerarmos determinada regra como válida a fim de aplicá-la ao caso, como conseqüência, além da desconsideração da outra regra pela decisão, sua invalidade será declarada, a não ser que essa regra encontre-se em uma situação que excepcione a outra.
Os princípios, de outro modo, são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. São, por conseguinte, mandamentos de otimização, caracterizados pela possibilidade de satisfação em diferentes graus e de acordo com as aduzidas possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 2008).
Podemos encará-los como razões em favor de determinado posicionamento argumentativo, atribuindo-se peso à luz do caso concreto, quando de uma colisão:
“As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência [...]” (ALEXY, 2008, p. 93-94).
Importante frisarmos nas palavras ora mencionadas, que antecipadamente nenhum princípio tem primazia sobre os demais, e que o uso da ponderação torna possível vislumbrar-se o maior peso de um princípio com relação a outro em dado caso, sem que haja a invalidação do princípio tido como de peso menor. Ademais, em outro caso, poderá haver a redistribuição dos pesos de uma maneira distinta, inclusive oposta.
Isso se dá, por que segundo Alexy (2008), os princípios equiparam-se a valores, apesar de não tratarem-se destes. Para o autor, princípios dizem respeito a um conceito deontológico (de dever ser), enquanto que os valores atinem a um conceito axiológico (de bom, de melhor), não obstante estarem intimamente ligados, possibilitando-se colisão, bem como sopesamento tanto de princípios como de valores, vez que a realização gradual dos princípios corresponde à dos valores.
Alexy (2008) delimita que a visão do nível dos princípios mostra que neles estão reunidas coisas extremamente diversas. Mas, mais importante que referir-se a essa diversidade é a constatação de sua indeterminação. Pois no mundo dos princípios há lugar pra muita coisa, podendo-se chamá-lo de mundo do dever-ser ideal. Para ele, as colisões, tensões, conflitos, etc, surgem exatamente no momento em que se tem de passar do espaçoso mundo do dever-ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real.
Mas os princípios por si só, não têm a possibilidade de determinar a resposta correta para cada caso, necessitando de um “amparo” para que alcance a aplicação racional do Direito.
Alexy (2001), então, na busca dessa aplicação racional do direito, elabora uma teoria da argumentação jurídica, identificando-a como um caso especial da argumentação prática geral (da argumentação moral), que, conjuntamente com as regras e princípios, formam um procedimento apto a estabelecer a melhor decisão para o caso concreto.
6 Considerações finais
Sabemos que a teoria de Alexy sofreu e sofre muitas críticas. Mas, reconhecemos como inoportuno tecer comentários a respeito por tratar-se nossa meta, em verdade, de seara bem mais humilde.
Viemos aqui para analisar a proposta Pós-positivista, que pretende resolver o problema legado do Positivismo Jurídico, que, apesar de reconhecer a discricionariedade do julgador, não a resolveu, além do que envolve a determinação do direito no caso concreto.
Ao que parece, obteve sucesso Alexy nessa jornada, pois impossibilitado no mundo contemporâneo, devido à pluralidade cultural e subjetiva, de apontar uma moral determinada (o que seria arbitrário), com sua regra procedimental, com primazia nos princípios e na argumentação jurídica, apontou considerável alternativa na busca da resolução racional do caso concreto.
Entendemos que o mundo contemporâneo, por sua diversidade e complexidade dificulta a conquista da conciliação entre validade formal (legalidade) e validade material (legitimidade). Vemos, todavia, que a única solução para esta conquista reside no procedimento do direito, que carreado por igualdade entre as partes, ampla defesa, contraditório e paridade de armas, argumentação jurídica, produção de provas e ênfase na efetividade dos princípios jurídicos, galgará a legitima aplicação da lei no caso concreto.