SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A materialidade dos tratados internacionais. 3. A reforma do judiciário e o novo paradigma. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas. 6. Notas de rodapé.
1. Introdução
Tratando da classificação doutrinária no que diz respeito ao conteúdo das constituições, a lei maior do Estado pode ser vista como formal ou material. Constituição material ou de conteúdo material (ou substancial) é aquela que em seu texto contém as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais[1]. Dessa forma a Constituição material somente possui normas “tipicamente constitucionais”.
Alexandre de Moraes conceitua a Constituição formal como aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário[2]. É todo conjunto normativo inserido em seu texto, independente do que dispuser. Aqui, basta que uma norma esteja na constituição que já dela fará parte, independente do seu conteúdo. Exemplo muito citado é o § 2.º do art. 242 da CF [3], que apesar de não tratar de assunto fundamental [2] é norma constitucional por estar inserida em seu texto rígido.
2. A materialidade dos tratados internacionais
Com base nessa classificação e tendo em vista que nossa Constituição é uma carta formal é que o Pretório Excelso só considera como norma constitucional aquela que se encontra inserida em seu texto formal. A doutrina majoritária (Flávia Piovesan, Valério Mazzuoli, Cançado Trindade, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Flávio Gomes, Ada Pelegrini Grinover, etc.) entende de outra forma e fundamenta tal entendimento [2] no § 2.º do artigo 5.º da própria Constituição que assim dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Partindo dessa idéia, os tratados sobre direitos humanos na qual o Brasil faça parte já ingressariam com força constitucional mesmo não estando no texto escrito da Constituição. Ora, se a própria Constituição não exclui essa possibilidade e considerando que esses tratados dispõem sobre direitos fundamentais, tais normas seriam de natureza material (conteúdo fundamental) com status constitucional, mesmo que fora do seu texto formal.
Apesar de ser esse o entendimento majoritário da doutrina, insistimos em dizer que tal não é o entendimento do STF que já se manifestou sobre o assunto afirmando não ser possível reconhecer uma norma constitucional fora do seu texto formal, adotando assim a concepção formal de Constituição.
3. A reforma do judiciário e o novo paradigma
Após a reforma do Judiciário, através da EC nº 45/2004, foi inserido no artigo 5.º da Constituição o § 3.º que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Para Holthe, esse dispositivo tentou, aparentemente, harmonizar o artigo 5.º, § 2.º com a jurisprudência do STF[4]. Tal entendimento nos parece correto, pois com a nova disciplina [2] os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que passarem por todo esse dificultoso processo de aprovação seriam equivalentes às normas constitucionais formais, embora fora do seu texto original.
É certo que o § 3.º inserido com a reforma do judiciário permite que normas materiais, mesmo que fora do texto original, façam parte da Constituição, levando em conta toda a obediência à rigidez e as formalidades necessárias para sua validade e equivalência. Seriam, portanto, normas materiais-formais. Assim, os tratados e convenções não aprovados por esse rito dificultoso e solene não possuiriam caráter constitucional.
Após essa nova disciplina não mais se poderia conceder o mesmo alcance hermenêutico ao § 2.º pela sua deficiência de formalidades em relação ao § 3.º que traz consigo um procedimento rígido e solene semelhante ao das emendas constitucionais. Grande parte da doutrina entende que apesar de pecar nas formalidades a disciplina do § 2.º do artigo 5.º ainda assim possui ou sempre possuiu status constitucional. Assim dispõe Luiz Flávio Gomes e Mazzuoli:
“Se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados "não excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil "se incluem" no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem.”
E completam:
"Doutrinariamente ainda é sustentável, de qualquer maneira, a tese de que eles contam com nível constitucional. O § 3.º do art. 5.º da Constituição precisa ser ainda melhor compreendido, pois tal dispositivo pode se prestar a interpretações dúbias ou equivocadas, sendo mais do que necessário explicar o seu real significado e o seu efetivo alcance."
No Brasil, o primeiro tratado internacional sobre direitos humanos aprovado com força constitucional, seguindo a disciplina do art. 5.º, § 3.º da CF, foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo pelo Decreto Legislativo 186/2008 do Congresso Nacional.
Em regra, os tratados internacionais ingressam no nosso ordenamento jurídico com status de lei ordinária, porém, o STF fixou o entendimento de que os tratados sobre direitos humanos vigentes no Brasil que não passarem pelo rito do artigo 5.º, § 3.º da Constituição Federal possuem valor supralegal, ou seja, estão acima das leis e abaixo da Constituição[5]. Por esse entendimento não é mais admitido no Brasil a prisão civil do depositário infiel por expressa proibição da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) do qual o Brasil é signatário. Todas as regras ligadas a esse tipo de prisão, embora vigentes, estão suspensas e são inválidas.
Não há que se falar em inconstitucionalidade, pois tal regra segue no artigo 5.º, inciso LXVII da Constituição, mas a superioridade hierárquica de tais tratados em relação à legislação ordinária que é a que “operacionaliza” e regulamenta esse tipo de prisão acaba por torná-las inválidas.
4. Conclusão
A posição da Suprema Corte conflita com o entendimento de grande parte dos doutrinadores por não entender que existam normas constitucionais fora do texto formal da Constituição, excetuando os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados nos termos do art. 5.º, § 3.º. A disciplina do § 2.º do artigo 5.º da CF que serve de fundamento para a doutrina afirmar a existência de uma “abertura material” ficou ainda mais conflitante após a inserção do §3.º no mesmo artigo 5.º pela EC 45/2004.
Com essa nova disciplina seriam admitidas normas constitucionais fora do seu texto original, desde que tenham seguido as formalidades exigidas no § 3.º já que seriam equivalentes às emendas constitucionais, configurando-se assim em normas formalmente (e porque também não dizer materialmente) constitucionais como se em seu texto estivessem. E os tratados não aprovados por tal rito?Para o STF são desprovidos de força constitucional com base no § 3.º do artigo 5.º, mas para a doutrina majoritária esse status ainda assim existe, baseando-se no § 2.º do mesmo artigo da CF. O entendimento é que a forma solene elencada pelo § 3.º serviu apenas para atribuir eficácia formal a esses tratados que já se constituíam de eficácia material pelo parágrafo anterior. Para a doutrina, as normas de direitos humanos são de direitos fundamentais, sendo sempre normas constitucionais materiais e por isso dotada de força constitucional.
5. Referências Bibliográficas
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
HOLTHE, Leo Van. Direito constitucional. 5. ed. Salvador [2]: JusPodivm, 2009.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.
GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em http://www.lfg.com.br [3]. 26 de setembro de 2008.
GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20 [4] mar. 2007.
GOMES, Luiz Flávio. Valor constitucional dos tratados de direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1724, 21 mar. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11076 [5]. Acesso em: 20 set. 2010.
6. Notas de rodapé
[1] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed., p. 40.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed., p.39.
[3] Art. 242, § 2.º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
[4] HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5. ed., p. 52.
[5] Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP