Por Antonio Carlos Pantoja Freire
Resumo: Este trabalho apresenta uma discussão a respeito da importância da perícia forense como meio de prova e o seu valor para o sistema do livre convencimento motivado. Além disso, procura-se traçar o panorama de sua atuação e seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: perícia, processo, informática.
Abstract: This paper presents a discussion of the importance of such forensic evidence and its value to the system of free conviction motivated. In addition, it seeks to draw the picture of its performance and its impact in Brazilian legal system.
Keywords: expertise, process information.
Sumário: 1. Introdução. 2. A importância da prova pericial. 3. Da perícia eletrônica forense e o seu campo de atuação. 3.1. O campo da responsabilidade civil na informática. 3.2. A questão da propriedade intelectual. 3.3. Dos contratos eletrônicos e do comércio eletrônico. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas. 6. Notas.
1. Introdução
A partir da Constituição de 1988 houve uma sedimentação do pensamento do direito nacional em relação à concretude da norma constitucional. Ou seja, a norma constitucional deixou de ser meramente declaratória e passou a ser garantidora de direitos.
Essa nova realidade, denominada de neoconstitucionalismo pelo professor Luís Roberto Barroso (2005), provocou uma verdadeira revolução em todos os ramos das ciências jurídicas. Desse modo, as normas que contrariem os preceitos fundamentais serão afastadas pelo fenômeno da filtragem constitucional[1] [2].
Foi nesse cenário de valorização da tutela dos direitos fundamentais que o direito passou a se desenvolver em sua plenitude. De igual modo, os juízes tiveram que se adaptar a essa nova realidade constitucional.
O magistrado, por sua vez, não mais está limitado a somente conceder às partes a oportunidade de provar suas alegações, mas também de efetivamente participar dos fatos alegados[2] [3]. (DINAMARCO, 2003, p. 292)
Além disso, Maurício Luís Pereira Pinto (2009:210) afirma que atualmente tonou-se comum a figura do “juiz proativo”, que se refere ao magistrado que não fica inerte no curso do processo. Todavia, o autor ressalta que a adoção da mencionada conduta deve ser acompanhada de muita cautela.
Em verdade, podemos afirmar que tais mudanças acompanham o objetivo da jurisdição que é editar normas jurídicas capazes de dar conta das necessidades do direito material e, como consequência, gerar o efeito da pacificação social. (MARINONI, 2010, p. 114-115).
Acrescenta Humberto Theodoro Júnior que o Estado e as partes conjugam esforços para solucionar o litígio. Por isso, para o autor: “enquanto as partes defendem os seus interesses privados, o Estado procura um objetivo maior que é a pacificação social, mediante a justa composição do litígio e a prevalência do império da ordem jurídica” (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 32).
Cumpre salientar que, em consonância com o artigo 131 do Código de Processo Civil, o Brasil adota o sistema do livre convencimento motivado. Isto significa que o magistrado, segundo critérios lógicos, é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e da apreciação de provas com o fim de fundamentar sua decisão. (DIDIER JR, 2010, p. 40).
Nesse mesmo sentido, na hipótese do juiz não possuir conhecimentos específicos sobre determinado assunto, a prova pericial torna-se indispensável para o embasamento de sua decisão.
Ademais, note-se que o julgador tem irrestrita liberdade para decidir, não estando circunscrito à prova dos autos, nem mesmo à prova pericial. (MARTINS, 2008, p. 222).
No caso específico do presente artigo será dada ênfase na importância da perícia eletrônica como instrumento de prova no processo civil.
Sem dúvida no meio em que vivemos é nítido o crescimento da informática e da eletrônica. No entanto, note-se que tais avanços trouxeram também consequências negativas como os crimes cibernéticos ou virtuais[3] [4], a violação de propriedade intelectual, conflitos com relação à responsabilidade civil e ao comércio eletrônico.
Vale registrar que há uma ampla discussão doutrinária a respeito da autonomia do direito eletrônico ante as demais ciências jurídicas[4] [5]. Também debate-se a respeito da utilização das expressões “direito eletrônico” ou “direito de informática”[5] [6].
É necessário esclarecer que o enquadramento desta pesquisa não visa responder mencionados questionamentos, pois, ao contrário, se correria o risco de se desviar do foco do presente trabalho.
Portanto, a premissa da discussão a ser travada corresponde ao papel da perícia eletrônica como meio de prova no processo civil tendo em vista a necessidade do direito em acompanhar a evolução da sociedade.
2. A importância da prova pericial
No que tange aos meios probatórios, o sistema processual brasileiro estabelece a premissa de que quando as partes propõem uma ação ou uma resposta estas devem justificar como pretendem comprovar suas alegações e pretensões de resistência.
A prova pericial serve como maior suporte técnico probatório para uma maior segurança do julgador na resolução de uma lide.
Por isso, a respeito do perito, Luiz Guilherme Marinoni leciona que este “não traz ao juiz fatos, mas sim opiniões técnicas a respeito de fatos”. (MARINONI, 2008, p. 381). Ainda, segundo o autor, tais impressões técnicas constituem juízos especializados sobre fatos relevantes da causa.
Nesse contexto, dispõe Samir José Caetano Martins (2008: 221) que o julgador utiliza desse expediente arrolando a sabedoria de um especialista em matérias que fogem do conhecimento normal dos homens.
Complementa o autor dizendo que o juiz deve exercer um controle de qualidade da prova pericial, observar a metodologia empregada e estabelecer as premissas epistemológicas para definição do conhecimento científico. (MARTINS, 2008, p. 236-37)
No mesmo sentido, esclarece Humberto Theodoro Júnior que “não é admissível admitir que o juiz disponha de conhecimentos universais a ponto de examinar cientificamente tudo sore a veracidade e as consequências de todos os fenômenos possíveis de figurar nos pleitos judiciais.”. (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 526).
Vale destacar que a perícia regulada pelo Código de Processo Civil é sempre judicial. Contudo, também existem perícias extrajudiciais promovidas por iniciativas das partes através de seus técnicos particulares. Todavia, o magistrado examinará tais laudos como simples pareceres, sendo ressaltados nesse ponto que os laudos oficiais expedidos pela administração pública gozam de presunção iuris tantum de veracidade. (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 526-27).
3. Da perícia eletrônica forense e o seu campo de atuação
Registra-se que na prova pericial, pessoas e coisas são fontes de prova e, por consequência, podem ser objeto de exame. Também, afirma a melhor doutrina que não existem limites jurídicos para perícia nas coisas, sendo que a única dificuldade é o acesso à coisa que pode estar no poder de uma das partes, de uma repartição pública ou de um terceiro. Neste caso, o juiz deverá tomar as providências para que essa solicitação seja atendida. (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010, p. 229).
Assim, em termos gerais, o uso da perícia forense eletrônica consiste no emprego de conhecimentos sobre computação e telecomunicações, por meio de métodos científicos e lógicos, para responder a questionamentos jurídicos.
Para o sucesso da perícia eletrônica podemos citar principalmente o uso de métodos de identificação e rastreamento, a comprovação material, a técnica de detecção de intrusos e a recuperação de informações digitais. Além disso, na maioria das vezes, a perícia forense eletrônica irá lidar com documentos eletrônicos, fotografias digitais, locais de armazenamento de dados, como pen-drives e outras mídias digitais.
Por isso, devido ao avanço da tecnologia e da própria sociedade como um todo, o conceito de documento necessita ser alargado[6] [7]. Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier ensina que “conceitua-se documentos como todo objeto capaz de “cristalizar” um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente”. Conclui o autor que “pouco importa o material que é utilizado, basta a existência de uma coisa que traga em si caracteres suficientes para atestar que um fato ocorreu”. (WAMBIER, 2006, p. 423-24).
Desta forma, em se tratando de documentos eletrônicos, é fundamental a juntada nos autos da fonte que o originou o objeto a ser periciado como, por exemplo, o disco rígido de um computador.
No entanto, lamentavelmente, tal matéria permanece controvertida na doutrina e jurisprudência brasileiras, pois, conforme Camargo (2003) apud Parentoni (2007) há posições contrárias a sua utilização. Essas posições são encaradas por quem defende o uso desses meios tecnológicos como sendo um problema de ordem psicológica por parte dos doutrinadores ante o medo de encarar o “desconhecido”.
Sob a questão, entendo que o direito deve adaptar-se à nova realidade da sociedade. Não podemos ficar alheios aos expressivos avanços que as tecnologias tiveram no mundo, principalmente na área de computação e sistemas de informação. Por isso, não mais se concebe o nosso cotidiano sem a presença dos computadores e suas facilidades. Para bem exemplificar esta posição cito as antigas máquinas fotográficas que utilizavam rolos de filmes. A consequência do avanço das máquinas digitais foi a sua retirada do mercado, sendo eu hoje, estas nem mesmo são fabricadas.
Aliás, é uma grande contradição tendo em vista aos avanços no processo eletrônico no Judiciário, que se conceba opiniões aparentemente retrógradas. Neste sentido podemos citar a Lei nº 11.419/2006, que regulamenta a utilização das comunicações processuais eletrônicas, como o diário eletrônico, a Lei nº 11.280/2006 que cuida dos certificados eletrônicos, bem como as diversas recomendações do Conselho Nacional de Justiça para utilização do processo eletrônico, por exemplo, a de número vinte que recomenda a todos os tribunais o seu uso nas Varas de Execuções Penais.
Com efeito, de posse dessas informações, podemos afirmar que na área processual civil há um vasto campo de atuação da perícia forense eletrônica. Para fins didáticos, enumeramos da seguinte forma: 3.1. O campo da responsabilidade civil na informática; 3.2. A questão da propriedade intelectual e industrial; 3.3. Dos contratos e do comércio eletrônico.
3.1. O campo da responsabilidade civil na informática
No que tange à responsabilidade civil na informática, o direito processual atua, principalmente: a) na responsabilização civil por ocasião do cometimento de atos ilícitos; b) na responsabilidade civil dos provedores de acesso e de conteúdo;
a) Na responsabilização civil por ocasião do cometimento de atos ilícitos
Para o direito brasileiro, o conceito de ato ilícito poderá ser encontrado no artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil. Tais artigos assinalam que no caso de ato ilícito que cause dano a alguém, por esta conduta, a vítima deverá ser indenizada.
Ao se tratar da responsabilização do site e do internauta, os Tribunais têm entendido que o espaço virtual é uma continuação do “mundo real”. Ou seja, os atos ilícitos causados pelos internautas ou proprietários dos sites serão responsabilizados independentes do meio em que se concretizarem[7] [8].
Esse entendimento está consagrado no Recurso Especial número 1117633, julgado do Superior Tribunal de Justiça, publicado no dia 03 de março de 2010, no qual se discutia danos causados por ofensas publicados em sites de relacionamentos[8] [9].
Por analogia, podemos também afirmar a prática de atos ilícitos podem ser alargadas para situações como transmissão de mensagens a terceiros, invasões de privacidade, transmissão de vírus, dentre outros.
Ainda, devemos lembrar que o dano moral é subjetivo, cabendo à pessoa que se sentir lesada procurar o judiciário. Também que alguns tipos de crime contra a honra estão enquadrados como ações penais privadas. Ou seja, a vítima deve fazer uma representação chamada queixa-crime para dar prosseguimento à ação.
Convém lembrar que a vítima não está obrigada a ingressar na esfera criminal, podendo ingressar diretamente com uma ação reparatória de danos no juízo civil. Logo, no caso de danos decorrentes do uso do meio eletrônico como nas redes de relacionamento tornou-se necessário uma investigação que comprove a origem das mensagens, o trajeto por ele percorrido. Daí a importância da perícia eletrônica.
Além da internet, o meio poderá ter outros circuitos tecnológicos, como sistemas móveis de celular e em aspectos relacionados à veracidade de informações contidas em fotografias e vídeos digitais. Neste caso, a perícia poderá vir a identificar até mesmo a localização geográfica da emissão da mensagem, implicando no estudo de elementos técnicos até então desconhecidos e de difícil comprovação.
b) Da responsabilidade civil dos provedores de acesso e de conteúdo
Para Leonardo Netto Parentoni (2009) a responsabilização dos provedores backbone[9] [10], de acesso à internet, de correio eletrônico e de hospedagem é subjetiva, pois, depende da comprovação da ciência prévia do ato ilícito e de sua inércia em agir. Já no que tange ao provedor de conteúdo na internet, a responsabilidade é objetiva em virtude das informações por ele divulgadas e do risco dessa atividade, em consonância com dispositivos do código civil e código de defesa do consumidor[10] [11].
Com relação aos provedores de acesso à internet estes ficam limitados a disposição de conexão à rede, atuando como meros intermediários. Por outro lado, os chamados serviços acessórios como gerenciamento de contas de correio eletrônicos, armazenamento de dados são prestados pelos provedores de hospedagem. (PARENTONI, 2009).
A esse respeito, como paradigma, podemos citar a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou o provedor de acesso Universo Online (UOL) por hospedar jogo eletrônico que continha personagens bíblicos protagonizavam cenas de violência, nos termos do voto do Relator Enio Zuiliani[11] [12].
Por último, os provedores de conteúdo são responsáveis pela disponibilização de informações na rede em espaços próprios ou de terceiros. (PARENTONI, 2009).
Nesse diapasão, a perícia eletrônica pode atuar na coleta de dados de computadores e, por meio deles ser lavrado um parecer técnico, com o objetivo de esclarecer se houve ou não responsabilidade civil dos provedores de acesso ou de conteúdo.
3.2. A questão da propriedade intelectual
Quanto à questão da propriedade intelectual e industrial destacamos principalmente os contratos de licença de uso de software[12] [13] e a questão da propriedade intelectual e industrial na internet.
Nota-se que a realidade atual permite um uso irrestrito da internet, tendo como consequência uma disseminação de conteúdo sem controle, sem fronteiras e sem qualquer custo de distribuição.
Contextualizando o tema para o direito americano, encontramos como grade paradigma o “Caso Napster” em que a A&M Records (indústria fonográfica) processou a Napster porque esta mantinha uma página na internet no qual eram trocados entre internautas arquivos de computador contendo músicas protegidas por direitos autorais (PARENTONI, 2009).
Em suma, ficou determinado que a cópia não autorizada de obras protegidas de uso comercial gera presunção de dano ao titular dos direitos autorais. Já a utilização para fins pessoais, a prova do dano incumbe ao titular dos danos. (PARENTONI, 2009).
Nessas situações, a utilização da perícia civil poderá fornecer provas mais concretas em uma eventual ação civil para reparação de danos. Lembrando que, por meio da mencionada perícia, será feito um estudo onde poderá ser constatada a aquisição, preservação, recuperação e análise de dados em formatos eletrônicos e em mídias computacionais.
Por fim, Marco Antônio Lobato de Paiva (2003) manifesta preocupação no que se refere à conciliação das tecnologias com a propriedade intelectual, pois, na sua visão, esse cenário só irá mudar ante a normatização de regras específicas para utilização de obras em sites com reprodução remuneradas.
3.3. Dos contratos eletrônicos e de comércio eletrônico
Com relação aos contratos eletrônicos e de comércio eletrônico há um intenso debate nos Tribunais a esse respeito. Convém enumerar alguns pontos polêmicos como a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos meios eletrônicos, a competência jurisdicional, os aspectos jurídicos do comércio eletrônico, a violação da propriedade com a instalação e monitoramento por meio de cookies, o pregão eletrônico.
Além disso, os contratos de prestação de serviços e de compra de bens duráveis em sites de compras têm ocupado cada vez mais espaço nos costumes da população brasileira, principalmente, por meio das facilidades da rede.
Assim, apesar destes contratos eletrônicos não estarem regulados por legislação específica, segundo Felipe Luiz Barros Machado (2000) os litígios envolvendo matéria contratual podem ser dirimidos de acordo com o código de defesa do consumidor e o código civil de maneira subsidiária[13] [14].
Logo, aspectos relacionados à compras indevidas, usos do cartão de crédito, a responsabilidade pela disseminação de informações privadas de clientes como, por exemplo, o número do cartão de crédito é de extrema relevância. Os danos da consumidora hipossuficiente devem ser resguardados pelo judiciário, pois, como dito anteriormente, a ele cabe o papel de zelar pelos direitos e garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana.
4. Conclusão
Como vimos, a prova no sistema brasileiro é um dos principais, senão o principal elemento para formação da convicção do magistrado. Assim, esta deverá estar cercada de todos os elementos probatórios possíveis para decidir uma lide com segurança, em consonância com o princípio da busca da verdade real.
Sob esse prisma, a perícia eletrônica serve para esta finalidade, pois, utilizam-se profissionais e meios no qual o juiz não tem conhecimento específico. Logo, tais informações corroboram e embasam de forma mais segura mencionadas decisões.
Esse posicionamento é justificável em virtude da nossa realidade do uso disseminado de instrumentos tecnológicos. Por estas razões, o direito deve se adaptar a essa nova realidade.
Cabe esclarecer que essa posição ainda é alvo de resistências por parte do meio acadêmico de profissionais da área jurídica. Na nossa visão, citadas posições são temores da abertura sem controle desses novos meios de prova, devendo, tais profissionais, procurar entender melhor o uso e os benefícios desses meios.
Portanto, entendemos que o direito eletrônico ao lado da perícia eletrônica visa contribuir com o direito como um meio de prestar maior segurança jurídica. Ainda que, com tais argumentos busca-se uma prestação jurisdicional mais justa e adequada à nova realidade constitucional que permeia o processo contemporâneo.