Ortotanásia: uma análise comparativa da legislação brasileira projetada e em vigor

Autores:

CARDOSO, Juraciara Vieira

Introdução

Pensar sobre a extinção biológica quase nunca é um exercício fácil. A morte abriga em si o mito do fim, sobre o qual não há como racionalizar. Por mais que se usem metáforas ou que seja viável a representação do processo de morte, a compreensão deste evento passa ao largo do método científico tradicional.

Qualquer legislação que vise disciplinar temas envolvidos com a efemeridade humana sempre encontrará defensores e opositores, ambos com argumentos bem fundamentados e, às vezes, até mesmo assentados em um discurso lógico e coerente. Todavia, sempre que se proceder a uma análise acerca do fim da vida, é preciso que o intérprete nunca se olvide que a morte é marca essencial do ser humano e que, por mais que queira negá-la, ela não poderá deixar de ser vivenciada por cada ser vivo.

No Projeto de Reforma da Parte Geral do Código Penal, acontecida em 1984, era também prevista uma reforma para a Parte Especial que, na prática, não ocorreu. Ali, além de outras modificações, era prevista a inserção da eutanásia como sendo um homicídio privilegiado e também de um procedimento que, além de suspensão de tratamento inútil, também permitia a suspensão de tratamento ordinário ou o desligamento do suporte vital para os pacientes em estado vegetativo persistente ou dos comatosos profundos, tudo isto em decorrência da amplitude do termo usado para a disciplina jurídica do assunto.

No ano de 1999, o estado de São Paulo disciplinou o direito dos pacientes submetidos a tratamentos dolorosos ou extraordinários de exercerem seu direito à autonomia e requererem junto à equipe profissional a suspensão deste tipo de terapia. A Lei é mais conhecida como Lei Covas, tanto pelo fato de ter sido ele o governador que a sancionou, quanto pelo fato de, ele mesmo, em seu processo de terminalidade, ter feito uso da Lei.

Em 2000, o Senador Gerson Camata propôs um Projeto de Lei, com conteúdo idêntico ao do Projeto de Reforma do Código Penal, acrescentado por um outro parágrafo, disciplinando os procedimentos a serem adotados em caso de suspensão do tratamento médico curativo. Este procedimento foi ali denominado ortotanásia.

Em 2006, após amplos debates com a sociedade, o Conselho Federal de Medicina, partindo do entendimento de que o paciente não era obrigado a se submeter a um processo de morte agônico e prolongado, principalmente em virtude dos excessos tecnológicos na condução terapêutica de algumas doenças, disciplinou que ao médico era deontologicamente recomendável que respeitasse o direito do enfermo - ou de seus familiares - de não se submeter a tratamento médico extraordinário. Assim nascia a Resolução n.1.807/06 do Conselho Federal de Medicina.

O objetivo deste ensaio é demonstrar que ortotanásia e eutanásia não dizem respeito à mesma coisa, bem como demonstrar que houve um equivoco por parte das legislações projetadas ao confundirem a ação terapêutica extraordinária com a ação de manter artificialmente o processo vital.

Legislação Brasileira sobre o Tema: projetada e em vigor

O presente ensaio não corrobora a tese de que a ortotanásia careça de disciplina jurídica específica. Tendo em vista os direitos fundamentais, é perfeitamente possível que o paciente interrompa seu tratamento de saúde, bem como é recomendável, ética e juridicamente, que o médico o suspenda depois de demonstrado o desejo do enfermo ou de seus familiares. Ao paciente é dado o direito de não se submeter a qualquer procedimento de saúde; exemplo disso é que o médico não tem como obrigar um enfermo a permanecer internado sem sua aquiescência ou a de seus familiares (BORGES, 2007; SEBASTIÃO, 2003) ^[01].

Contudo, tendo em vista a confusão que se estabeleceu em torno da ortotanásia, é recomendável que seja feito um estudo legislativo – positivado e projetado – sobre o tema no direito pátrio, a fim de procurar possíveis equívocos, que acabaram por acrescentar ainda mais confusão ao já tão controvertido debate.

Cada uma das disciplinas normativas será analisada, a fim de demonstrar que o conceito de ortotanásia encontra-se equivocadamente concebido em todos os projetos legislativos já existentes no país.

Anteprojeto de Reforma do Código Penal

Em 1984, quando da reforma da Parte Geral do Código Penal, havia também um anteprojeto de reforma para a Parte Especial que não foi levada adiante. No artigo 121, haveria a inserção de dois parágrafos, assim redigidos:

Eutanásia

§ 3º Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave:

Pena – reclusão de três a seis anos.

Exclusão da Ilicitude

§ 4º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Da maneira como foi colocado no anteprojeto, o parágrafo 4º seria uma causa de exclusão de ilicitude ou da antijuridicidade. Greco leciona (2003) ^[02] que, para poder se falar em ilicitude, é necessário que primeiro o agente tenha agido de modo contrário ao prescrito por uma norma (penal, civil, tributária, etc.).

De acordo com o princípio da intervenção mínima, não é qualquer bem jurídico que deve ser protegido penalmente, mas apenas os mais relevantes, a fim de que o direito penal não se preste ao papel de conter demandas sociais (NUCCI, 2003) ^[03].

Quando uma norma penal protege um bem jurídico, sob ameaça de sanção, o faz por considerar que determinada conduta lesiona ou expõe a perigo este mesmo bem; se o sujeito insiste em praticar a conduta penalmente vedada, ele sempre comete um ilícito, desde que não amparado em alguma cauda de justificação (excludente de ilicitude).

O que faz com que o direito se interesse pelo procedimento eutanásico é justamente a possibilidade de esta conduta colidir com um bem juridicamente protegido (a vida). Para se concluir que uma ação ou uma omissão é um fato típico, antijurídico e culpável, é preciso proceder a uma análise dentro do conceito analítico de crime.

Segundo afirma Zaffaroni (1991) ^[04], o melhor instrumento para análise de uma ação ou de uma omissão é confrontá-la com cada um dos elementos que compõem a estrutura do crime. Neste sentido, para que seja possível a análise da antijuridicidade e da culpabilidade, antes seria preciso que a conduta ultrapassasse a analise da tipicidade.

O próprio anteprojeto já demonstra (in abstrato) que a eutanásia é considerada crime, quando descreve a conduta e lhe impõe uma pena. Assim, aquele que tiver como finalidade abreviar a vida de alguém, de acordo com o anteprojeto, cometeria um crime. Quando o parágrafo 4º é colocado como uma causa de exclusão de ilicitude, o que o anteprojeto faz é criar uma figura penal diversa da ortotanásia, não resta dúvida que assemelhada, mas substancialmente diversa, conforme será demonstrado.

No anteprojeto, a conduta do parágrafo 4º seria típica, pois presentes (a) a ação ou a omissão; (b) dirigida à finalidade de abreviar a vida do enfermo; (c) apresentando o resultado naturalístico morte e (d) havendo um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

Perfeitamente compreensível o preenchimento completo dos elementos da tipicidade, uma vez que, quando o anteprojeto fala em "deixar de manter a vida por qualquer meio artificial", obviamente que é imperiosa a conclusão de que o paciente em estado vegetativo persistente também estaria ali inserido. Isso porque o que o mantém vivo é um meio artificial, sem o qual sua vida já teria se esvaído.

Tendo em vista que o enfermo em estado vegetativo persistente é considerado pelo ordenamento jurídico pátrio um ser humano vivo, a ação de retirada de suporte vital, ou a omissão em lhe submeter a este, com a finalidade de abreviação da vida e, uma vez obtido o resultado morte, preencheria todos os elementos do tipo. Não sendo punida a conduta nestes casos, em razão excepcionalidade que o anteprojeto emprestou ao caso, colocando-o como uma causa de justificação, ao lado do estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.

A ortotanásia não abarca a possibilidade de desligamento de "qualquer meio artificial", como é o suporte vital, mas tão-somente a suspensão de terapias consideradas extraordinárias para o caso e que visem apenas prolongar um processo de morte já iniciado.

Meios úteis ou ordinários são aqueles que, em um determinado lugar e tempo, podem ser usados pela grande maioria das pessoas, sem provocar excessiva carga econômica, com boa esperança de eficácia terapêutica, sem que, com isso, as dores ou a repugnância do tratamento causem mal-estar. Os meios inúteis seriam exatamente o contrário (CARNEVALLI, 2003) ^[05].

De acordo com Möller (2007) ^[06], a futilidade ou não de um tratamento, por si só, não pode ser demonstrada. Apenas quando se tiver a frente um paciente enfermo ela é verificável. Geralmente, os tratamentos médicos visam alguns efeitos e, quando um ou mais efeitos esperados não são alcançados, é viável pensar na futilidade da intervenção.

Mas o conceito envolvido no parágrafo 4º do anteprojeto de reforma (que ali não é chamado de ortotanásia) e o de ortotanásia não diz respeito à mesma coisa, uma vez que suspender tratamento extraordinário não é o mesmo que suspender tratamento ordinário, sem o qual a vida já teria se esvaído. Ao deixar de indicar ou suspender tratamento que vise apenas o prolongamento de um processo de morte já iniciado, ou seja, que busque somente umas horas ou dias a mais de uma vida que já dá sinais claros de sua extinção, o médico não visa abreviar a vida do paciente, e ainda que isto possa vir a acontecer, não era esta a sua intenção. Diverso é quando um médico deixa de ministrar terapia recomendada ao caso, onde ainda não foi constatada a ineficácia da terapêutica e o processo de morte não tenha se instalado.

Projeto de Lei do Senado Federal (Nº116/2000)

O parágrafo 6º do Projeto de Lei de autoria do senador Gerson Camata, proposto no ano de 2000 e ainda em tramitação, tem conteúdo idêntico ^[07] ao proposto no parágrafo 4º do anteprojeto da Parte Especial do Código Penal. De acordo com o previsto para o parágrafo 6º, seriam requisitos para a configuração da ortotanásia:

. morte como iminente e inevitável: é preciso que o paciente ingresse no processo de terminalidade, que não tem prazo fixado, mas que pode ser verificado, tendo em vista a ocorrência de alguns pressupostos, tais como a falta de resposta à terapêutica curativa, a progressividade da doença e um prognóstico de morte breve;

. iminência e inevitabilidade da morte, atestadas por dois médicos: com a observação de que estes médicos não devem fazer parte da equipe que cuida do paciente, nem tampouco serem membros da equipe médica responsável pelo transplante de órgãos. ^[08] A despeito de a lei não ser clara no tocante a quem pode proceder a ortotanásia, é perfeitamente compreensível que somente ao médico é possível indicá-la, uma vez que a manutenção artificial da vida ou a indicação de terapias extraordinárias são responsabilidades médicas;

. o meio para a manutenção da vida deve ser artificial: ou seja, o médico não teria a obrigatoriedade de manter a vida do paciente por meio artificial. É preciso notar que a disciplina da ortotanásia, no projeto do senado, também vai além do entendimento atual do que seria ortotanásia. Aqui se fala em meio artificial e, neste sentido, estariam abrigados os pacientes em estado vegetativo persistente, mantidos artificialmente por meio de suporte vital. Não é outra a conclusão que se chega ao ler a indexação do Projeto de Lei:

ALTERAÇÃO, NORMAS, CÓDIGO PENAL, FIXAÇÃO CRITÉRIOS, AUTORIZAÇÃO, DISCIPLINAMENTO, EXECUÇÃO, MORTE, ORTOTANÁSIA, DESLIGAMENTO, APARELHO, HIPÓTESE, PROGNÓSTICO, EVOLUÇÃO, DOENÇA, INDÍCIO, PRESENÇA, INUTILIDADE, VIDA, FASE TERMINAL, MANIFESTAÇÃO, VONTADE, PACIENTE, CONSENTIMENTO, AUTORIZAÇÃO, PARENTE, FAMÍLIA, CÔNJUGE, DESCENDENTE, ASCENDENTE, OBRIGATORIEDADE, COMPROVAÇÃO, ATESTADO MÉDICO. ^[09] (Grifou-se).

Neste momento, as mesmas considerações feitas quanto ao parágrafo 4º do anteprojeto são cabíveis. Todavia, o Projeto de Lei não se limitou à cópia do anteprojeto de reforma da Parte Especial, fazendo inserir um parágrafo 7º no artigo 121, assim redigido.

§ 7º A exclusão da ilicitude a que se refere o parágrafo anterior faz referência à renúncia ao excesso terapêutico, e não se aplica se houver omissão de meios terapêuticos ordinários ou dos cuidados normais devidos a um doente, com o fim de causar-lhe a morte. ^[10]

O Projeto de Lei do Senado, tanto quando apresenta o objetivo do mesmo quanto em sua justificação, chama o procedimento a que deseja disciplinar de ortotanásia. Conforme dito, o desligamento de suporte vital (que é um meio artificial de manutenção da vida) não se encaixa no conceito de ortotanásia, uma vez que a finalidade da conduta de quem desliga o meio artificial é a de abreviar a vida do enfermo.

No entanto, quando o projeto, em seu parágrafo 7º, faz menção à "obstinação terapêutica" bem como à "omissão de meios terapêuticos ordinários" leva a crer que está, neste momento, tratando da ortotanásia. O problema é que este parágrafo não é uma conclusão lógica do anterior, pois a possibilidade de desligamento de suporte vital não se encontra abrigada no conceito.

Deixar de manter a vida de alguém por "qualquer meio artificial" (como está no parágrafo 6º) não é deixar de administrar "tratamento extraordinário", que são atitudes terapêuticas completamente diversas.

Para Genival França:

O conceito de futilidade médica começa a ganhar espaço nas discussões sobre assuntos de bioética, principalmente nos casos de prolongamento da vida de pacientes gravemente enfermos e presos a quadros considerados irreversíveis [...] hoje se tem como justificativa considerar um tratamento fútil aquele que não tem objetivo imediato, que é inútil ou ineficaz, que não é capaz de oferecer uma qualidade de vida mínima e que não permite uma possibilidade de sobrevida (FRANÇA, 2002, p.62).

Não é qualquer tratamento que é considerado fútil, mas tão-somente aqueles que não vão representar nenhum benefício ao quadro do moribundo ou cuja possibilidade seja tão remotamente alcançável que não justificaria a intervenção, isso sempre levando em consideração todos os dados relativos ao caso específico.

É possível que a discussão sobre o que é ou não extraordinário se desenvolva de modo contundente, todavia, uma conclusão é certa, "meio extraordinário" não é a mesma coisa que "meio artificial", que é muito mais abrangente, pois inclui também qualquer meio de intervenção médica que use aparelhos mecânicos artificiais para sustentar, reativar ou substituir uma função vital natural. Ao desligar este tipo de equipamento, não se estaria tratando de ortotanásia, mas sim de eutanásia ativa, donde é compreensível que tal procedimento seja considerado uma causa de exclusão da antijuridicidade, eis que preenchidos todos os elementos da conduta típica.

Lei Estadual 10.241/99 do Estado de São Paulo – Lei Covas.

Em 1998, o então governador de São Paulo, Mário Covas, foi operado após diagnóstico um câncer de bexiga. Em janeiro de 2001, seu médico particular, David Uip, fez o anúncio de que o governador tinha câncer na meninge. Em 25 de fevereiro de 2001, Covas foi internado e seu médio afirmou que não o levaria para uma unidade de terapia intensiva a pedido do próprio enfermo. Após o anúncio, o médico desabafou, dizendo que aquele era o momento de maior risco de sua vida profissional, eis que conduzir o paciente para terapia intensiva seria o esperado em uma cultura voltada para o prolongamento avalorado do processo de morte.

Após nove dias de internação, por volta das 05h30min do dia 06 de março de 2001, natural e dignamente morria Mário Covas, aos 70 anos de idade, fazendo uso de uma lei que ele mesmo havia promulgado em 17 de março de 1999. O Projeto de Lei n. 546/97, de autoria do deputado estadual Roberto Gouveia, foi transformado na Lei Estadual 10.241, que dispõe sobre os direitos de usuários dos serviços de saúde do estado de São Paulo. Pelo fato de o ex-governador ter feito uso da citada Lei em sua terminalidade, ela é mais conhecida como Lei Covas. No artigo 2º, inciso XXIII, entre os direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo, dentre outros, estão os de: recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida e o de optar pelo local de sua morte.

Inquestionável o caráter ortotanásico da Lei Covas, principalmente quando associado a outros dispositivos ali constantes: (a) que prevêem que o paciente tem direito a ter um atendimento digno; (b) a receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre seu estado de saúde; (c) a consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, procedimentos a serem realizados e (d) receber ou recusar assistência moral, psicológica, social ou religiosa. A Lei é direcionada ao paciente consciente, uma vez que não faz referência à possibilidade de substituição no exercício de autonomia.

Em um fórum realizado pelo Conselho Federal de Medicina, em parceria com o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, o desembargador do Superior Tribunal de Justiça, Gilson Langaro Dipp, afirmou que as questões em torno da Lei Covas eram puramente médicas e que ninguém melhor que os médicos para se manifestarem sobre o assunto ^[11].

O promotor público de defesa dos usuários da saúde do estado de São Paulo se manifestou no sentido de que, entre os seus pares promotores, não havia qualquer restrição à Lei Covas, eis que esta permitia ao doente escolher seu local de morte e recusar tratamentos e procedimentos que visassem o prolongamento desmedido da vida ^[12] e não abreviação desta.

Não houve qualquer questionamento sobre a constitucionalidade da referida Lei, sendo considerada por todos formal e materialmente válida.

Resolução 1.805/06 do Conselho Federal de Medicina

Conteúdo e Justificativa

Após a promulgação da Lei 10.241/99 e sua perfeita adequação, tanto social quanto jurídica, o Conselho Federal de Medicina - após consultas públicas e debates, principalmente no Fórum dos Desafios Éticos sobre Terminalidade da Vida, acontecido em julho de 2006, na cidade de São Paulo - também disciplinou o agir médico diante do desejo do moribundo - ou de seus familiares - de não desejar mais receber tratamentos considerados extraordinários, a fim de que ele fosse observado pelos médicos em todo o país.

Dos debates, surgiu a Resolução 1.805/06, publicada em 28/1/2006 ,pelo Conselho Federal de Medicina, composta de três artigos:

Art.1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas em casa situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar segunda opinião médica.

Art.2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito de alta hospitalar. ^[13]

Na exposição de motivos da Resolução 1.805/06, o Conselho Federal de Medicina elencou como causas motivadoras para disciplina do assunto:

a)o excesso de paternalismo médico;

b)o impacto dos avanços tecnológicos sobre a qualidade de vida dos enfermos;

c)o despreparo do médico que, instruído para curar, não consegue aceitar a morte como algo inerente à vida e, dessa forma, obstina-se no tratamento;

d)a necessidade de priorizar o doente e não a doença, dando ênfase mais humanista ao processo de terminalidade, com vistas à dignidade do paciente.

Em suas considerações iniciais, a Resolução ampara-se na dignidade da pessoa (art.1º, inciso III, CRFB) e no art.5º, inciso III, da Carta Magna de 1988, que estabelece que "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante".

Conforme salientou o vice-presidente do CFM, Clóvis Francisco Constantino (Apud ATHENIENSE) ^[14], quando da edição da Resolução, houve um consenso que ela teria somente um efeito interno, pois "existe um momento em que não é possível fazer mais nada em benefício do paciente".

O objetivo primário da Resolução seria o de informar ao médico que ele deveria respeitar a decisão do paciente de não mais se submeter a tratamento extraordinário. Se antes, o paternalismo médico impedia que o médico ouvisse a voz do enfermo, a Resolução caminhou no sentido de informar ao profissional que o desejo do moribundo deve ser atendido e que não haveria qualquer desvio ético nesta conduta. Se a Lei Covas foi endereçada para os enfermos, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução para que o agir médico se coadunasse com aquela possibilidade aberta ao paciente.

A suspensão do tratamento fútil e a introdução de cuidados paliativos, quando já não é possível a cura da doença, é recomendada pela Associação Médica Mundial, pelo Conselho da Europa, pela Corte Européia de Direitos Humanos e por supremas cortes de diversos países, tais como Canadá, EUA e Reino Unido (SIQUEIRA, 2007).

Competência Legislativa do CFM

A Resolução 1.805/06 não inovou no ordenamento jurídico pátrio, tendo tão somente regulamentado o agir médico diante da recusa esclarecida do moribundo em se submeter a tratamento considerado extraordinário.

Como dantes se afirmou, não há decisão médica envolvida na ortotanásia. Não se trata de deixar que os médicos decidam pela continuidade ou interrupção do tratamento de saúde – ou melhor, pelo prolongamento infrutífero e doloroso do processo de morrer – mas somente compreender que o sujeito não é somente um corpo que se esvai, mas também é dotado de uma porção simbólica que deve ser respeitada nos derradeiros momentos existenciais.

Aceitar que a morte é um fato inevitável e que há momentos em que a medicina deve se curvar diante do imponderável não é abreviar a vida do paciente, ao contrário, é aceitar a condição humana e as impossibilidades da medicina em corresponder ao plano heróico de imortalidade. ^[15]

A Resolução visa disciplinar o agir médico diante do desejo do paciente em fase de terminalidade ou de seus familiares, a fim de que a deontologia da profissão seja observada. E, nesse sentido, a competência do Conselho Federal de Medicina é cristalina.

A vida não se tornou um valor disponível com a Resolução 1.805/06. Caso fosse este o entendimento mais acertado, a Lei Covas também não poderia ter disciplinado o direito do paciente de recusar tratamento médico extraordinário ou doloroso.

Após exaustivos debates com a sociedade paulista, a Lei 10.241/99 foi considerada material e formalmente válida para seus destinatários. Não houve nenhum questionamento acerca de sua constitucionalidade ou de uma pretensa competência privativa da União para legislar em matéria penal, conforme previsto no art.22 da Constituição da República. Também não se tem notícia de que a União tenha elaborado lei complementar para que o estado de São Paulo pudesse legislar sobre esta questão específica, conforme dispõe o parágrafo único do mesmo artigo constitucional.

Se for considerado que a Resolução tenha disciplinado matéria penal, então, pelo mesmo motivo, a Lei Covas não poderia continuar em vigor. Se o argumento é a incompetência do Conselho Federal de Medicina para regulamentar o agir médico no que se refere à ortotanásia, por ela ingressar no direito penal, matéria esta de privativa competência da União, o estado de São Paulo também não seria competente.

O Conselho Federal de Medicina é uma autarquia dotada de capacidade administrativa e sua liberdade para administrar é dada nos limites da lei que a criou, não sendo subordinada a qualquer órgão estatal, não obstante poder ser controlada pelo Estado. Tem assuntos próprios, negócios próprios, autonomia financeira e, embora seja intra-estatal, é considerada um centro subjetivado de direitos e obrigações diversas do Estado (MELLO, 2002) ^[16].

O Conselho Federal de Medicina foi instituído pelo Decreto-Lei nº. 7.955, de 13 de dezembro de 1945. Em 30 de setembro de 1957, foi sancionada a Lei nº. 3.268, que dispõe sobre os Conselhos de Medicina Federal e Estaduais, fixando-lhes competência e revogando a lei anterior. O Decreto-lei nº. 44.045, de 19 de julho de 1958, aprovou o regulamento do Conselho Federal de Medicina e dos Conselhos Estaduais. Estas legislações são o bastante para o que aqui se pretende demonstrar.

O artigo 2º da Lei 3.268 dispõe que os conselhos estaduais e o federal são os responsáveis pela supervisão da ética profissional e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo a eles zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da medicina. No artigo 15º, na disposição sobre as atribuições do Conselho Federal de Medicina, na alínea ‘h’ encontra-se que uma delas é a promoção, por todos os meios ao alcance da autarquia, do perfeito desempenho técnico e moral da medicina, bem como do prestígio e do bom conceito da medicina, da profissão e dos que a exerçam.

Esta Lei não só autoriza o Conselho Federal de Medicina a supervisionar o desempenho técnico e moral da profissão, como também lhe fixa esta competência. E, dessa forma, este zelo é um poder-dever e não mera possibilidade da autarquia.

Diante das inovações terapêuticas, que fizeram com que o processo de morte em alguns casos se tornasse demorado e agônico, somado à uma cultura de negação extremada da morte, é moralmente recomendável que o Conselho Federal de Medicina interfira no agir médico, a fim de orientar e relembrar ao profissional de saúde que, em última instância, a mortalidade é condição humana e que a morte não decorre da doença, mas sim da própria condição de criatura do homem.

Condenar um moribundo a um processo de morte prolongado e doloroso (distanásia ou obstinação terapêutica) não é nada mais que torturar-lhe, o que, além de inumano, é também vedado pelo Código de Ética Médica e pela Constituição. O oposto também não é proibido pelo mesmo Código, ou seja, que a vida seja abreviada (eutanásia). Da leitura do Código de Ética que rege a profissão médica já é possível depreender que o Conselho Federal de Medicina não visou disciplinar um procedimento eutanásico, pois esta legislação direciona seu leitor rumo à ética que deseja disciplinar. ^[17]

O direito deve se conduzir nos assuntos médicos tendo como pressuposto para a análise os conceitos fixados pela medicina, pois qualquer lei que tente disciplinar temas sanitários deve partir dela. A mesma humildade em se reconhecer limitada tecnicamente, no caso da medicina, quando demonstra que não há resposta terapêutica para todos os enfermos e que a tão sonhada imortalidade do homem não poderá ser alcançada por suas mãos, deve ser seguida pelos juristas. Conforme dito pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Gilson Langaro Dipp, quando da discussão sobre a ortotanásia, antes de editada a Resolução, cabe à medicina a definição dos conceitos técnicos, pois se ela assim não o fizer, os juristas, por impossibilidade técnica, também não terão condição de fazê-lo ^[18]. Então, deontologicamente, o Conselho Federal de Medicina, como disciplinador do agir médico, teria competência tanto para vedar a eutanásia quanto para não recomendar a distanásia ou obstinação terapêutica, o que fez por meio da indicação da ortotanásia, que seria o agir ético diante da mortalidade humana e das inserções terapêuticas no processo de terminalidade.

O grande problema em torno da ortotanásia não é propriamente seu conteúdo, mas sim o modo desvirtuado pelo qual ela foi interpretada, que tomou como pressuposto o conceito de ortotanásia erroneamente fixado pelo anteprojeto e repetido no Projeto de Lei do Senado Federal.

Tudo considerado, a Resolução veio apenas disciplinar o agir médico para um perfeito desempenho ético da medicina, em que não é vedada somente a prática da distanásia, como também da eutanásia. A esse respeito, não há dúvida sobre a competência legislativa do Conselho Federal de Medicina para disciplinar a ortotanásia, que nada mais é, frisando-se, do que um agirmédico ético, no qual o indivíduo é globalmente considerado. Na ortotanásia a condição de mortal do ser humano é levada em consideração, além disto, a condição de sujeitos de direitos também é respeitada, pois compreende que ao moribundo cabe a escolha para determinar o modo pelo qual deseja ser conduzido em sua terminalidade.

Resolução nº. 1.805/06: situação atual

Após a Resolução ter sido editada pelo Conselho Federal de Medicina, a Procuradoria da Republica do Distrito Federal encaminhou à autarquia uma recomendação, fixando o prazo de quatro dias, a contar do dia 20/11/06, para que a mesma fosse revogada.

Tendo em vista a não obediência da autarquia, em 09/05/2007 foi distribuída Ação Civil Pública (2007.34.00.014809-3), em que o Ministério Público Federal requereu a revogação e a anulação da Resolução 1.805/06, com pedido de tutela antecipada para a suspensão de seus efeitos.

Em apertada síntese das alegações do representante de Ministério Público Federal, afirmou que (a) a ortotanásia seria uma espécie de eutanásia e, neste sentido, faltaria à autarquia competência para a disciplina da matéria; (b) por esta razão, pedia a revogação da Resolução nº. 1.805/06, OU o estabelecimento, pelo Conselho Federal de Medicina, de critérios objetivos e subjetivos para permitir que o médico acate o desejo do paciente de suspender tratamentos extraordinários, desde que, com a prévia consulta ao Ministério Público, antes de qualquer suspensão.

No dia 23/10/2007, o pedido de tutela antecipada para a suspensão dos efeitos da Resolução foi deferido e a mesma encontra-se suspensa até os dias atuais. ^[19]

A Ação Civil Pública ainda não foi julgada, todavia, demonstra que o entendimento do magistrado que julgou o pedido é no sentido da impossibilidade do médico de acatar a decisão autônoma do paciente ou de seus familiares, ainda que à custa de um processo de morte injustificadamente prolongado. No entendimento do magistrado, ao que parece, não precisa haver um questionamento ético sobre a interferência dos avanços da tecnologia no agir médico e o paciente teria o dever de se submeter a qualquer tratamento médico proposto, ainda que não se coadune com a sua vontade.

Saliente-se que o próprio Ministério Público Federal não concorda com a obrigatoriedade do tratamento extraordinário, uma vez que propõe o estabelecimento de critérios objetivos e subjetivos para que aquele órgão consinta ou não com a suspensão do tratamento.

Do mesmo modo, também não considera que a ortotanásia se assemelhe à eutanásia, ainda que o diga, pois uma inconstitucionalidade advinda de incompetência legislativa (principalmente quando, em tese, violaria direito fundamental) não poderia ser vencida pelo estabelecimento de critérios de análise.

A dúvida existente no caso, provavelmente, vem da comparação entre a Resolução com o anteprojeto da Parte Especial do Código Penal e do Projeto de Lei nº. 116/00, que claramente confundem meio artificial de manutenção da vida com tratamento extraordinário, fazendo parecer, conforme já sobejamente demonstrado, que a eutanásia e a ortotanásia digam respeito a mesma coisa.

Nunca é demais relembrar o magistral ensinamento de Calamandrei, citado por Cappelletti (1989) ^[20], de que "sob a ponte da Justiça passam todas as dores, todas as misérias, todas as aberrações, todas as opiniões políticas, todos os interesses sociais" e compete ao juiz tomá-los em conjunto para poder adaptar os interesses divergentes, a fim de que seja possível pensar em um mínimo de Justiça.

Comparativo das Legislações (Projeto de Lei do Senado, Lei Covas e Resolução 1.805/06)

O Conselho Federal de Medicina não disciplinou nada além do constante na Lei Estadual do Estado de São Paulo. Se na Lei 10.241/99, o comando é dirigido ao paciente, na Resolução, ele é direcionado para os médicos.

A Resolução não cria uma causa de exclusão de antijuridicidade para o crime de homicídio. Seu objetivo foi a de humildemente compreender que os avanços tecnológicos não devem fazer com que o processo de morte se apresente como verdadeiro suplício ao moribundo, pois o morrer é parte do viver e nem sempre o papel da medicina é o de prolongar a vida. A tecnologia deve auxiliar o ser humano e não representar um progresso técno-ilógico, como bem escreveu Adélia Prado (1991) ^[21].

Não se trata de eutanásia – ativa ou passiva – mas sim do reconhecimento da incapacidade da ciência de garantir a imortalidade desejada pelo Dr. Frankenstein. A Resolução não teve a pretensão disciplinar assunto jurídico, mas somente de conduzir o agir médico rumo à ética diante dos avanços tecnológicos experimentados nos últimos tempos, no sentido de respeitar os limites da ciência e o direito do paciente de decidir autonomamente sobre a condução do seu tratamento na terminalidade.

Foi uma tentativa de conciliar a tecnologia disponível e a crítica em relação a seu uso. Se, nos últimos 50 anos, a medicina experimentou um avanço extraordinário, o mesmo não pode ser dito em relação aos questionamentos éticos acerca do prolongamento desmedido e inumano no processo de morrer.

São os males da distanásia que a Resolução 1.805/06 buscou impedir, trazendo novamente ao médico a idéia de que é homem e não deus e, portanto, não precisa esperar que a medicina o alivie do tormento da mortalidade. Foi com o objetivo de desmascarar as mil mentiras do real, trazidas pelo pensamento excessivamente crédulo nas possibilidades da ciência, que a Resolução foi editada.

Ela visa garantir ao médico que ele não será punido por aquela Autarquia se agir como um ser humano que trata da doença de outros seres, igualmente humanos, todos mortais. Demonstra, dessa maneira, ao profissional – e a todos – que eles não passam de indivíduos provisórios e perpetuamente ameaçados e que efêmera é a condição do humano.

Tanto a Lei Covas quanto a Resolução tratam o tema como uma conduta atípica, pois, de acordo com o conceito de ortotanásia por elas adotado, ela realmente não é típica, uma vez que se restringe a suspensão ou não administração de terapias consideradas inúteis para o moribundo, que já se encontra com o processo de morte instalado. No confuso e abrangente conceito adotado pelo Projeto de Lei, a ortotanásia seria uma causa de exclusão da antijuridicidade, uma vez que prevê a não manutenção de meio artificial, abrindo, assim, a possibilidade de desligamento de suporte vital para pacientes em estado vegetativo persistente ou comatoso que ingressassem na terminalidade, abreviando, invariavelmente, a vida destes, eis que é o suporte vital que lhes garante a manutenção de suas funções básicas.

O consentimento é necessário nas três disciplinas, entretanto, diferenciam-se no tocante a quem poderia substituí-lo em caso de incapacidade do enfermo. A Lei Covas se dirige somente ao enfermo, a Resolução faz menção ao representante legal e o Projeto de Lei traz como substitutos o cônjuge, o companheiro, o ascendente, o descendente ou o irmão.

O Projeto de Lei não faz menção ao dever de informar prognóstico, diagnóstico, possibilidades terapêuticas, etc., que o médico teria antes de receber o consentimento do paciente ou seu substituto. Na Lei Covas, é dever do médico esclarecer, de modo compreensível, todas as nuances do caso. A Resolução, apesar de falar desta necessidade, não tece maiores considerações sobre como seria tal procedimento.

A anotação no prontuário do paciente sobre a decisão de suspensão do tratamento é necessária tanto para a Resolução quanto para a Lei Covas. Já o Projeto de Lei não traz qualquer disciplina sobre o assunto. No mesmo sentido, há a possibilidade de o paciente de ter uma segunda opinião médica, admitida pela Resolução e pela Lei Covas e o Projeto de Lei sendo omisso.

No Projeto de Lei há a necessidade de que dois médicos atestem a morte como iminente e inevitável, a fim de oferecer mais garantia ao enfermo. A Resolução e a Lei Covas são omissas quanto a esse procedimento, uma vez que não o consideram essencial, tendo em vista que a ortotanásia, conforme o conceito por ambas adotado, é um exercício de autonomia do paciente que opta por não receber tratamento extraordinário, ao que o médico tem o dever de acatar, ainda que não concorde.

Na Resolução e na Lei Covas, é dado ao paciente o direito de escolher o local em que deseja que sua morte aconteça, sendo o Projeto de Lei omisso neste ponto. Tanto para a Resolução quanto para o Projeto de Lei é imperioso que o processo de morte já tenha sido instalado. A Lei Covas não faz menção a este requisito.

A inserção de cuidados paliativos é necessária em todas as três possibilidades. Os tratamentos que podem ser omitidos, de acordo com a Lei Covas, são aqueles considerados dolorosos ou extraordinários. A Resolução permite a suspensão de tratamentos extraordinários. Já o Projeto de Lei, como dito em momento oportuno, acaba por confundir tratamentos extraordinários com tratamentos que mantenham artificialmente a vida, abrindo possibilidade, inclusive, para o desligamento de suporte vital em pacientes em estado vegetativo persistente.

Quanto ao direcionamento de cada uma das disciplinas, enquanto a Lei Covas tem como alvo os pacientes, a Resolução tem os médicos e o Projeto de Lei, sendo uma causa de exclusão da ilicitude, é direcionado a todos os cidadãos.

Conclusão

Tudo considerado, a Resolução se dirige aos médicos, no sentido de respeitar a autonomia do moribundo; não cria, modifica ou extingue qualquer direito vigente. Não exclui a antijuridicidade do homicídio eutanásico. Não afirma que o médico pode abreviar a vida do moribundo, mas somente obriga que ele respeite o desejo do sujeito de não se submeter a tratamento inócuo, que não fará mais que prolongar um processo de morte já iniciado.

A decisão pela ortotanásia não é do médico, mas sim do enfermo ou de seus familiares. A única função do profissional aqui é a de esclarecer o diagnóstico e o prognóstico, bem como indicar ou não determinada intervenção, sempre respeitando o desejo do paciente ou de seus familiares ^[22]. Ele não age ou deixa de agir para apressar a morte, tão-somente informa que, daquele ponto em diante, a medicina não oferece possibilidades terapêuticas curativas para o moribundo. Ainda que o médico não concorde com a suspensão do tratamento, ele pode, no máximo, anotar sua discordância no prontuário do paciente, mas não pode obrigá-lo a recebê-lo (SEBASTIÃO, 2003) ^[23].

Decidindo o enfermo, ou seus familiares, pela suspensão do tratamento médico curativo, a Resolução também impõe que sejam ministrados os cuidados paliativos ao moribundo, a fim de que seu processo de morte aconteça da forma menos dolorosa possível.

Notas

Neste sentido BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. São Paulo: Saraiva, 2007; SEBASTIÃO, SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade Médica: Civil, Criminal e Ética. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
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MÖLLER, Letícia Ludwing. Direito à morte com dignidade e autonomia: o direito dos pacientes terminais e os princípios da dignidade e autonomia da vontade. Curitiba: Juruá, 2007.
Art. 1º Acrescentam-se os §§ 6º e 7º ao art. 121 do Código Penal (Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com a seguinte redação: "Exclusão da ilicitude. § 6º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja o consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão" (Diário do Senado Federal, 26 de abril de 2000).
BRASIL. Lei nº. 9.434/97.
SENADO FEDERAL DA REPÚBLICA. Disponível em <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=43807>.
Enviado por e-mail pelo Senado Federal em resposta a mensagem eletrônica encaminhada solicitando os dados. Diário do Senado Federal, 26 de abril de 2000.
Conteúdo disponível em <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=jornal&id=711>, sobre os resultados do fórum Desafios Éticos na Terminalidade da Vida.
Conteúdo disponível em <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=jornal&id=711>, sobre os resultados do fórum Desafios Éticos na Terminalidade da Vida.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resposta à mensagem eletrônica enviada ao Conselho Federal de Medicina pela pesquisadora, sob o protocolo nº. 08585/2007 e assinada pela Secretária Geral Lívia Barros Garção. Carta nº. 5602/2007, de 26/10/2007.
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SEBASTIÃO, 2003, op. cit.