O TCU, no intuito de diminuir a liberdade da Administração para contratar advogados, passou a determinar que haja a pré-qualificação dos potenciais concorrentes.
Resumo: O presente artigo traz em seu bojo os elementos jurídicos atinentes à contratação de serviços advocatícios por parte da Administração Pública. Neste sentido, apresenta em seu corpo as determinações constitucionais, legais (norma infraconstitucional), entendimento jurisprudencial e doutrinários. Ademais, traz provocações ao uso da exceção como regra, em detrimento do próprio comando normativo legal.
Palavras-chave: Licitação, Constituição Federal de 1988, Lei 8.666/1993, contratação de serviços de advocacia, inexigibilidade.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe, em seu texto, norma acerca da forma como o Estado deve proceder com suas contratações de bens e serviços, a qual foi regulamentada, infraconstitucionalmente, pela Lei Federal n.º 8.666/1993.
A referida lei tratou ainda de abordar a contratação de serviços de advocacia, proporcionando prerrogativa legal, cujo entendimento faz acreditar que o aludido objeto escapa à norma tornando inexigível o processo licitatório para a contratação. Em razão dessa contratação acontecer, via de regra, sem licitação, é que nasce a discussão acerca do espaço jurídico par tal ocorrência, uma vez que este não é o comando constitucional e nem infralegal para as contratações oriundas do poder público, sendo este o objeto a ser discutido neste artigo.
2.A LICITAÇÃO EM CAUSA
2.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS
Historicamente, já se passaram mais de cento e quarenta anos da introdução da licitação no direito público brasileiro. Segundo Adriana Maurano (2011), em seu estudo sobre a instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns, este instituto jurídico foi introduzido no Brasil através do Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, o qual regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
Com o decorrer do tempo, foram editadas inúmeras outras leis que regulamentaram de forma simples a matéria. Maurano, (2011), informa que através do Decreto nº 4.536, de 28.01.22, cujo fito era organizar o Código de Contabilidade da União, o processo licitatório foi consolidado no âmbito federal, senão, vejamos:
Desde o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceu a reforma administrativa federal, e estendido, com a edição da Lei nº 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios. (MAURANO, 2011, p.1).
O que se percebe nos dizeres da autora é que a Licitação, pautada inicialmente num código contábil, passou por franca evolução, cujo cume foi a sua sistematização, possibilitando estender sua aplicação tantos aos Estados, quantos aos municípios.
Maurano (2011) esclarece ainda que o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos – Decreto - lei nº 2.300, de 21.11.86, instituiu, a princípio, as normas gerais e específicas no que tange a matéria em apreço. Por fim, o decreto supracitado foi atualizado em 1987, através dos Decretos-lei 2.348 e 2.360.
2.1.1CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a administração pública ganhou preciosos dispositivos normativos, dente os quais se encontra o que trata especialmente do processo licitatório. Acerca da constitucionalização da licitação, convém trazer a baila que:
É a própria constituição que a impõe, no art. 37, XXI, cujos termos são os seguintes: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (MELLO, 2008, p.515).
Parece claro que a Constituição de 1988, dentre outros feitos, erigiu a licitação a princípio, qual seja o princípio licitatório, conforme disposição do art. 37, inciso XXI, fazendo-o casar-se com outros tantos princípios constitucionais. Neste sentido, encorpou ainda mais este instituto jurídico, inerente à administração pública. Cumpre salientar que o princípio licitatório deve ser percebido de forma bastante aproximada a outros princípios, mormente os princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público sobre o privado. Ademais, no que se refere à licitação, seu descumprimento fere diretamente a constituição, bem como atenta contra os princípios que a apóiam. Assim sendo:
A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização e democratização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela Carta de 1988.
A partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei. (MAURANO, 2011, p.1)
O que afirma a autora é que o movimento constitucional se espalhou por todos os atos do Estado e, sendo assim, não poderia ser diferente quanto às aquisições de bens e serviços por parte da Administração pública, uma vez que o legislador constituinte inseriu na Constituição Federal vigente o principio licitatório, o qual não pode ser relativizado, mas deve sim, orientar e disciplinar em sua integralidade e de forma obrigatória as compras e contratações de todos os entes da Federação.
No que toca a legislação infraconstitucional sobre licitação, interessa informar que se deu em razão das disposições contidas no mencionado artigo 37, XXI da Constituição Federal e, neste sentido, foi editada na esfera federal a Lei 8.666 de 21.06.93, a qual regulamentou a matéria trazendo a disciplina necessária às questões atinentes as licitações e contratos Administrativos. De forma bastante interessante, e até didática, o legislador, ao editar a lei, estabeleceu, dentre outras coisas, o conceito, princípios próprios, e suas modalidades, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso, todas articuladas no art. 22 da Lei Federal de licitações e contratos. Existe ainda a modalidade pregão, cuja disciplina está agasalhada na Lei 10.520/2002.
Em que pese ser a retro referida Lei, tida como mãe e viger plenamente no ordenamento jurídico pátrio, deve-se considerar que, tanto a União, quanto os Estados, Municípios e Distrito Federal, podem legislar sobre a matéria, todavia só a união pode editar normas gerais sobre o assunto, por força do artigo 22, XXVII da Constituição de 1988.
2.2CONCEITO BÁSICO DE LICITAÇÃO
Torna-se proveitoso expressar o conceito deste importante instituto jurídico o qual conhecemos como licitação. A própria lei de licitações e contratos, qual seja, lei 8.666/1993, nos traz um marco conceitual que merece ser destacado, in verbis:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Fica evidenciado neste artigo que, através da licitação, há de se ter contratações permeadas por tratamento igualitário no que toca aos envolvidos, bem como a possibilidade de escolher o que for mais vantajoso, observando, obviamente, os preceitos constitucionais e principiológicos atinentes ao processo licitatório.
É tanto que Celso Antônio Bandeira de Mello, em seus estudos sobre direito administrativo, ao discutir a temática licitação, conforme o instituído no art. 3º da lei 8.666/1993 informa:
Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (MELLO, 2008, p. 514).
Observa-se que na percepção do doutrinador acima referenciado, a licitação se dá através de certame promovido por parte da Administração pública, no qual ocorrerá disputa isonômica entre os interessados, no sentido de que seja escolhida pela administração a melhor proposta.
Na mesma linha e, ratificando os entendimentos anteriores, o Tribunal de Contas da União - TCU publicou no seu site institucional um manual no qual sintetiza orientações básicas sobre matéria licitatória, apresentando aspectos essenciais, bem como experiências práticas deste órgão de controle, em seus procedimentos de licitação. Assim, emana a afirmativa de que licitação é:
O procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.
A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. (www.tcu.gov.br [2])
O que se percebe da leitura deste manual é que a administração pública, diante da necessidade de adquirir bens e serviços para sua manutenção, tem que adotar o processo de licitação, e assim, passa a prescrever em instrumento próprio, qual seja o Edital, onde estará contido o objeto a ser adquirido (o qual pode ser bastante diversificado, todavia possível, lícito e determinado), as condições desta aquisição, bem como quaisquer outros elementos necessários quanto a relação entre Administração e administrado. Ademais, ao proceder com a licitação, a administração pública mira a aquisição pelo preço mais acessível, tomando como arrimo questões principiológicas que garantam a constitucionalidade da Licitação.
2.3PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS
A licitação, embutida na concepção da administração pública, traz os princípios que lhe são afetos e que se encontram dentro do próprio conceito legal, merecendo, portanto, especial destaque, haja vista que cada um deles funcionará como vetor no sentido de informar e orientar a Administração quanto à seleção e contratação do que melhor lhe for apresentado. Senão, vejamos:
Art. 3º. A licitação [...] será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Lei nº 12.349, de 2010).
Já que o legislador percebeu a necessidade de trazer princípios ao corpo do texto legal, obrigatória se faz para a administração pública a obediência aos comandos contidos em todos eles, visto que, uma vez desobedecidos, se incorre em desrespeito não só à legalidade do procedimento, mas também à própria constituição. Além disso, torna-se interessante proceder com a análise a cada princípio conforme destacado no artigo acima e, sendo assim, passa-se a discorrer, de logo, sobre o princípio da Legalidade, importando demonstrar o que traz o artigo 4º da lei 8.666/1993, na forma, a saber:
art. 4º. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Assim, a legalidade aduzida na forma de princípio é o vínculo existente entre licitantes e a Administração Pública referente aos procedimentos de licitação, tendo em vista as regras, normas e princípios pré-existentes, bem como a abertura dada aos cidadãos para acompanhar o desenrolar do procedimento que seja de seu interesse. Sobre este princípio, Bandeira de Mello (2008) destaca que:
Em rigor, podem alegar tal direito não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas todos quantos queiram dela participar aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e normas que devem presidi-la. (MELLO, 2008, p. 522)
Adentra o conceito de licitação também o princípio da Impessoalidade, acerca do qual Bandeira de Mello, (2008, p.522), informa que:
encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade.
As palavras do doutrinador referem-se, em sintética análise, à obrigatoriedade que tem a Administração de observar em suas decisões, os critérios objetivos anteriormente estabelecidos, afastando decisões discricionárias e subjetivas quanto à condução da licitação em seu todo.
Na esteira principiológica debatida, encontramos ainda a Isonomia, princípio que, em matéria de licitação, pode ser observado de logo no art. 3º,§ 1º, I, in verbis:
Art. 3º, I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato
Acerca do exposto, o que deve prevalecer é justamente a igualdade de tratamento dispensada a todos os interessados, bem como a garantia da preservação da competitividade no decorrer dos procedimentos relativos à licitação.
Torna-se imperioso ao licitar que todos os atos ocorram sob o agasalho dos princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa. Neste rumo, Bandeira de Mello (2008, p.525) entende que:
o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.
O princípio revela que a conduta dos que querem licitar e dos agentes públicos deve estar agasalhada de licitude, moralidade, ética e de bons costumes. Quanto ao princípio da publicidade, deve-se ter em mente que todos os atos referentes à licitação devem ser públicos, em face da necessidade de divulgação de todos os atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação, viabilizando o controle e o acompanhamento por qualquer um do povo.
Como o certame licitatório torna-se conhecido dos administrados mediante a publicação de edital, surge, a seu turno, o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, cuja menção legal está no quanto descrito no art. 41 da lei 8.666/1993, ou seja: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Nos dizeres de Bandeira de Mello, (2008, p.525), o aludido princípio “obriga a administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame”.
Tendo em vista a prevalência das normas estabelecidas no ato convocatório, é que deve se ergue o princípio do Julgamento Objetivo, cujo significado volta-se para o fato de que o administrador deverá observar todos os critérios objetivos que foram definidos no ato convocatório no que atine ao julgamento das propostas, afastando do julgador quaisquer fatores subjetivos ou imprevistos no aludido instrumento, ainda que interessem a Administração.
Por fim, diante do exposto pela Lei nº 10.520/2002, a qual fundamenta as licitações na modalidade pregão, tem-se o principio da Celeridade, o qual dita o procedimento simplificado, mediante meio eletrônico, onde as decisões que se derem no decorrer da sessão, devem ocorrer de forma célere.
2.4 AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
São necessários também esclarecimentos acerca das modalidades de licitação. O Tribunal de Contas da União define, em seu Manual Licitações e Contratos, diz que:
Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores.
Resta amparado na afirmativa acima que a modalidade a ser adotada será definida não só em função do valor que se estimou para a aquisição do bem ou serviço, mas também em razão da complexidade do objeto, uma vez que o mesmo poderá carecer de cumprimento a elementos específicos o que se exemplifica através de preenchimento de requisitos técnicos.
A respeito das espécies de modalidade, a princípio, o quanto informado pela própria Lei 8.666/1993, no artigo 22, são: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; leilão. Observa-se que são cinco as modalidades, e que cada uma tem sua aplicabilidade especifica, mormente quanto ao objeto a ser contratado, preços referenciais e até quanto aos tipos de participantes. Destarte, no relativo à Concorrência, a lei federal assevera que:
art. 22, § 1º - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Trata-se de modalidade geral, aplicável a diversas contratações. Nessa esteira, Bandeira de Mello (2008) diz que é modalidade genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.
Já a Tomada de Preços aparece destacada no art. 22, § 2º, da Lei de Licitações, cuja definição é:
Art. 22, §2º - modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Acerca desta modalidade, convém destacar que os participantes deverão estar devidamente inscritos em cadastro prévio, diferindo da modalidade afirmada no art. 22, parágrafo 3º da supracitada lei, nominada de convite, ou seja:
Art. 22, §3º - é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Na referida modalidade, não há necessidades prévias de cadastramento, sendo esta a essencial diferença daquela modalidade contida no mesmo artigo 22, §2º. Apresenta-se, ainda, o Concurso, cujo amparo legal está no § 4º, art. 22, da Lei de Licitações de onde se retira o conceito legal, qual seja:
art. 22, § 4º - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
O legislador, de forma muito coerente, trouxe ainda uma modalidade atinente à venda de bens, cuja nomenclatura é Leilão (conforme § 5, art. 22, da Lei 8.666/1993), ou seja, é modalidade de licitação cabível a quaisquer interessados com o fito de vender bens móveis sem serventia para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis de acordo com previsão contida no art. 19 da mesma Lei, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Uma vez exaurido o dispositivo legal referente ao artigo 22 da lei federal de licitações, deve-se incluir ao rol acima exposto, a modalidade pregão. Este decorre da lei 10.520/2002, ou seja, é uma lei especifica que vem determinar sua existência e funcionalidade. Desta forma, poderá ocorrer conforme os estritos termos do art. 2º, §1º, ou seja, através do ambiente eletrônico, ou de forma presencial, sendo que para ambos, os licitantes concorrentes darão lances visando à arrematação do objeto em disputa. É modalidade que, conforme dito, se opera com maior celeridade.
Por fim, quando tratarmos das modalidades interpretativamente deve-se falar em seis modalidades, haja vista a conjugação do quanto exposto na Lei 8.666/1993, em seu art. 22 e das disposições contidas na lei 10.520/2002, que institui o pregão.