O processo como instrumento de realização da ordem jurídica

Resumo: Aborda-se no presente estudo a temática relativa à eleição do processo como instrumento institucionalizado de pacificação social, relevando-se a evolução que resultou nessa escolha pelas sociedades atuais, bem como os demais mecanismos antes e ainda existentes de solução de conflitos, além de se destacar a importância de se transpor para o mundo dos fatos os comandos obtidos no processo, como forma de realização do direito objetivo.

Palavras-chave: Processo. Instrumentalidade. Solução de conflitos. Pacificação social. Mecanismos. Função jurisdicional.

Sumário: I – Introdução. II - A tutela jurídica plena. III - Mecanismos de solução de conflito. III.1 – Mecanismos judiciais. III.2 – Mecanismos extrajudiciais. IV – O monopólio estatal do exercício da função jurisdicional: razões. V – Conclusão.

I – INTRODUÇÃO

1.                     Nas primeiras civilizações já se percebeu a necessidade de que os conflitos fossem, de algum modo, coordenados, a fim de que, pela manutenção da paz dentre seus membros, aquela sociedade pudesse ser suficientemente equilibrada e forte para se manter sob o comando de um mesmo governo.

2.                     Muito embora alguns autores sustentem ter o homem vivido uma fase pré-jurídica, todos são unânimes em admitir que não há direito senão quando inserido num organismo societário – ubi jus ibi societas.[1] [2] Decerto, não seria de se supor que o direito, tal como o concebemos hodiernamente, pudesse ter sido estruturado fora de um Estado que não fosse organizado no tripé governo, povo e território[2] [3]. Assim, de forma mais primitiva ou com avançado grau de desenvolvimento, como se deu no Império Romano, regras de conduta manifestaram-se, a nosso ver, desde o princípio nos aglomerados humanos, porquanto a relação de poder e subordinação entre os homens sempre se verificou na história – ubi societas ibi jus.

3.                     O direito não surgiu como uma invenção supérflua da sociedade, mas sim com a responsável missão de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a partir da aplicação de regras adotadas pelo corpo social como expressão da justiça. Nesse contexto, o processo é visto como atividade estatal por meio da qual se canaliza a realização de um comportamento ético do grupo social.

4.                     O Estado, representante da soberania de seu povo, assumiu na sociedade a responsabilidade pela manutenção do bem-estar dos indivíduos que a compõem. Para tanto, incumbiu-se de desempenhar a função jurisdicional valendo-se do sistema processual para eliminar os conflitos que turbam a paz social. 

5.                     O sistema processual, deste modo, pode ser entendido como instrumento do Estado no exercício de sua função jurisdicional. Há, no entanto, três correntes relativas à finalidade do processo. Para a primeira, intitulada subjetivista, as normas processuais serviriam apenas à defesa dos interesses juridicamente protegidos pelo ordenamento. A segunda, denominada objetivista, seguida dentre outros por Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei, defende que, apesar de a jurisdição ser provocada pelo interesse privado, ao fazer atuar o direito subjetivo das partes, o processo estaria, na verdade, realizando o direito objetivo. A terceira corrente, por sua vez, concilia as outras duas afirmando que ao fazer atuar o direito objetivo, além de proteger o interesse público de observância da lei, o processo também está servindo de instrumento para tutela do interesse individual.[3] [4]

6.                     No tocante aos debates quanto ao escopo do processo, entendemos que a finalidade primeira da atividade jurisdicional é a proteção do ordenamento jurídico, pois que a tutela dos direitos subjetivos se realizaria de forma indireta, ou seja, com a própria afirmação da ordem legal.

7.                     Outra finalidade do processo a ser ressaltada é a garantia por ele oferecida de que a concretização da atividade jurisdicional, realizada por meio da intervenção estatal na composição das lides, será feita de modo limitado e disciplinado pelas próprias normas processuais. Vale dizer, o Estado não tem poder indiscriminado ao exercer a função pacificadora, sendo-lhe vedadas quaisquer práticas não previstas em lei.

8.                     Sustenta-se que o instrumentalismo do processo não mais se preocuparia em limitá-lo à técnica processual em função da norma material, mas sim a conferir-lhe capacidade de realizar o direito a quem houver demonstrado ser dele detentor, nisso consistindo sua real finalidade social e razão de ser, porque sem resultados o processo perde sua legitimidade.

9.                     Nesse diapasão, o processo deixa de ser visto como meio estritamente técnico, passando a instrumento de garantia da ordem jurídica estabelecida pelo Estado, haja vista que não basta sejam os direitos assegurados, sendo imperativo o estabelecimento de formas eficazes para o exercício dos mesmos. Refere-se aqui a um processo civil de resultados, necessariamente externos ao processo, pois que o conflito dirimido estava, em princípio, fora do processo e é na realidade fática que os efeitos deste devem se manifestar. Ou seja, a tutela a ser conferida ao titular do direito não deve se relacionar tão somente ao provimento jurisdicional, mas, sobretudo, à realização do conteúdo dele.

II. A TUTELA JURÍDICA PLENA

10.                   Consoante explica o professor Cândido Rangel Dinamarco^[4] [5], a tutela jurídica estatal realiza-se, primeiramente, com o estabelecimento das normas de convivência e as sanções decorrentes da transgressão daquelas, e em seguida, com as atividades destinadas à realização do próprio direito, prévia e abstratamente definido. Diferindo-se da atividade de fixação de normas, que se caracteriza pela estaticidade e pela não produção,por si só, de resultados concretos na vida das pessoas, a atividade jurisdicional constitui tutela dinâmica, isto é, não reside na sentença em si mesma, mas nos efeitos que projeta para fora do processo e sobre as relações entre as pessoas.

11.                   Por tais razões é que, no processo executivo, só se diz haver tutela quando da obtenção pelo titular do direito do bem da vida vindicado. De outro lado, no processo de conhecimento há a prestação da tutela imediata apenas se o provimento sentencial for do tipo constitutivo ou meramente declaratório. Em se tratando de sentença condenatória, efetiva-se a tutela, em geral, tão somente com a execução exintervallo, vez que o resultado positivo do processo condenatório não chega ao ponto, ele próprio, de consumar essa satisfação. Ou seja, de modo direto e em si mesma, a tutela condenatória, pouco ou nenhuma utilidade prática oferece a quem a obtém. 

12.                   Esclarece, ainda, o professor Dinamarco que, ao cabo do processo, a tutela jurisdicional somente se oferece ao vencedor da disputa, vez que na decisão judicial a pretensão ou resistência do vencido é reconhecida como contrária ao direito. Não obstante, este recebe a tutela consistente em não restar sacrificado além dos limites do justo e do razoável, para a efetividade da tutela devida ao vencedor. Isso porque o direito assegura, sim, a satisfação do credor, mas sem que isso signifique o sacrifício dos direitos da personalidade ou do mínimo patrimonial indispensável à existência decente do devedor.^[5] [6]

13.                   Na ocorrência de conflitos entre bens jurídicos, o ordenamento sempre opta por proteger os de maior relevância, o que, todavia, não deve ser entendido ou utilizado como forma de o devedor esquivar-se do adimplemento de suas obrigações. No próprio curso do processo, ambos os litigantes, independentemente de se saber ou não quem tem direito à tutela jurídica, são em igual medida tutelados pela garantia constitucional do dueprocessoflaw, constituindo-se tutela instrumental.

14.                   Muito embora a lei entenda ser a decisão judicial a própria tutela, sabe-se que, na realidade, não passa de ato judicial do qual se vislumbram possíveis efeitos. Todavia, tais efeitos só se verificam se cumpridas as determinações estabelecidas na sentença ou acórdão, o que, na maior parte das vezes, como é notório, não é feito pela parte vencida, cuja resistência permanece, ainda que injustificadamente, na execução forçada do título judicial. Nesse sentido, o professor Dinamarco define a tutela jurídica como “...o resultado do ato processual sobre a vida das pessoas e suas relações com os bens ou com outras pessoas em sociedade”. ^[6] [7]

15.                   Para ele, a tutela instrumental representada pela segurança da aplicação do devido processo legal é de menor intensidade, se comparada à real finalidade da movimentação de toda a estrutura jurisdicional do Estado. Neste caso, refere-se à tutela jurisdicional plena, no sentido de realização do processo na satisfação das pretensões da parte, que são protegidas pelo direito.

16.                   A afirmação da tutela como resultado do processo está inserida na ótica cuja preocupação preponderante é dar significância à utilização daquele como meio para satisfação das pretensões das pessoas. Com efeito, o processo insere-se na vida em sociedade para modificar a realidade que o precede conforme o direito, razão pela qual repudia-se a natureza puramente técnica do processo e a prevalência de sua instrumentalidade ao direito objetivo material.

17.                   O que se impõe para o processo civil moderno é a efetiva realização dos ditames do direito objetivo material, pacificando os litigantes mediante as técnicas do processo, o que não se obtém com a simples exação do provimento jurisdicional, mas sim com a concreta influência deste na vida dos litigantes.

18.                   Transportando novamente o âmbito desta discussão para as funções do Estado, a jurisdição cumpre desígnio essencialmente instrumental perante a ordem jurídica substancial, de forma que toda a atividade jurídica do Estado, consideradas a legislativa e a judiciária, também se colocam como meios para se atingir a finalidade maior do Estado que é a pacificação social. Disso decorre o escopo social magno do processo e do direito como um todo, motivo pelo qual o Estado legisla, julga e executa.

19.                   Destarte, para que ocorra uma real instrumentalização do processo, é imperativo que ocorram reformas substanciais nas regras e na própria aplicação destas pelos magistrados. A título de exemplo, poder-se-ia falar em simplificação e abreviação dos procedimentos, ampliação dos poderes do juiz, ênfase à lealdade das partes, adoção de postulados da oralidade, obediência aos princípios da economia e celeridade processuais, dentre outros.^[7] [8] Com medidas dessa natureza, preservar-se-ia a garantia constitucional do acesso à justiça, evitando-se a descrença na tutela jurisdicional e a promoção da justiça privada.^[8] [9]

III – MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 

20.                   Diante das infinitas necessidades materiais e espirituais do homem, e levando-se em conta a escassez de bens oferecidos pela natureza, surgem os conflitos intersubjetivos perturbadores da paz social. No atual estágio de evolução das relações humanas, quando as partes conflitantes não conseguem compor seus interesses por si só, dispõem da possibilidade de invocar terceiro imparcial, que pode ser um árbitro ou mediador, e, em última hipótese, o juiz togado, sem a imperatividade de que tal sequência seja observada.

III.1 – MECANISMOS JUDICIAIS

21.                   O processo representa o meio hábil disponibilizado pelo próprio Estado de Direito para tornar efetiva sua função jurisdicional. É instrumento de composição de conflitos e, portanto, de pacificação social, representando a forma civilizada para tanto, ante a proibição à justiça privada. Caracteriza-se pela intervenção de terceiro imparcial, órgão do Estado, que deverá aplicar necessariamente as previsões do ordenamento jurídico pátrio, salvo a existência de lacunas, hipótese em que a própria lei autoriza a analogia e os princípios gerais de direito para evitar o non liquet.

22.                   Nesse caminhar, o processo poderia ser definido como o conjunto de atos processuais tendentes a uma sentença ou acórdão. Obedece a procedimentos rígidos em atenção à segurança jurídica e ao devido processo legal. Sobre sua estrutura, Barbosa Moreira assevera que as partes devem dispor de instrumentos de tutela adequados à realização prática dos direitos contemplados no ordenamento, sendo que tal resultado deve ser atingido com o mínimo dispêndio de tempo e energia.^[9] [10]

III.2 – MECANISMOS EXTRAJUDICIAIS

23.                   Há outras formas de solução de conflitos, que não se subordinam à intervenção do órgão julgador estatal, por isso são ditas extrajudiciais. Seriam elas a autotutela, a autocomposição, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

24.                   Muitos autores entendem que as formas de composição de conflitos extrajudiciais fizeram parte de uma fase pré-processual, quando então as partes conflitantes não dispunham de um ente superior que assegurasse a aplicação nas disputas de uma moral, expressão do que aquela sociedade entendia como justo. De fato, primitivamente o Estado não participava da composição dos conflitos de interesses, que eram resolvidos por meio de atividade própria das partes, de forma parcial (interessada) e intimidativa, quando não violenta.^[10] [11]

25.                   A autotutela, também denominada autodefesa, consistia na imposição do sacrifício do interesse alheio por meio da força, em detrimento da realização da justa composição do conflito. No vigente ordenamento jurídico pátrio, a autotutela é proibida, sendo inclusive definida como crime no art. 345 do CP, que tipifica a conduta de exercício arbitrário das próprias razões. Outrossim, ao Estado não é conferido o direito de limitar a liberdade de alguém sem as formalidades legais, o que é tido como crime de exercício arbitrário ou abuso de poder, consoante o art. 350 do CP.

26.                   Não obstante, em alguns casos a própria lei admite a autotutela, a fim de que se atenda a uma realidade prática, pois, em determinadas situações emergenciais, por razões de impossibilidade material, o Estado não seria capaz de preservar o direito da parte. Assim, estão de acordo com a lei os atos que configurem direito de retenção (arts. 1.219, 1.433, II, 578 e 644, do CC/2002), o desforço imediato (art. 1.210, § 1^o, do CC/2002), o penhor legal (art. 1.467 do CC/2002), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (art. 1.083 do CC/2002), a auto-executoriedade das decisões administrativas, a prisão em flagrante (art. 301 do CPP) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legítima defesa ou em estado de necessidade (arts. 24 e 25, do CP; art.188 do CC/2002).

27.                   De outro lado, tem-se a autocomposição como forma de extinção dos conflitos pela atividade das próprias partes em litígio. Ocorre quando um dos sujeitos em conflito, ou cada um deles, abre mão total ou parcialmente de seu próprio interesse, sem que tal decisão decorra da imposição de uma vontade sobre a outra, ou seja, dá-se por renúncia ou concessões recíprocas. De certa maneira, a autocomposição perdura até hoje e é incentivada por nosso ordenamento jurídico ao estabelecer como um dos deveres do juiz a tentativa de conciliar as partes a qualquer tempo do processo (art. 125, IV, do CPC).  Muitos a consideram como sendo uma forma avançada de solução de conflitos, indicadora da evolução das relações intersubjetivas.

28.                   A autocomposição sofre, todavia, algumas restrições no caso de a relação jurídica material controvertida tratar de direitos indisponíveis. Semelhante indisponibilidade pode ser objetiva, como o é nas hipóteses de direitos da personalidade, ou subjetiva, como se verifica com os incapazes e com as pessoas jurídicas de direito público. Com referência aos interesses disponíveis, podemos identificar três formas de autocomposição: i) a desistência, que consiste na renúncia à pretensão; ii) a submissão, que consiste no reconhecimento do pedido da parte ex adversa, e pode dar-se inclusive endoprocessualmente, consoante o art. 269, V, do CPC; e, por fim, a iii) transação, ou seja, concessões recíprocas.^[11] [12]

29.                   Outras formas extrajudiciais de solução de conflitos, que se caracterizavam, entretanto, pela intervenção de terceiro imparcial, também foram experimentadas nas sociedades primitivas quando as partes recorriam a árbitros, pessoas de sua confiança mútua, a fim de que aqueles as conduzissem a uma solução amigável. Hodiernamente, no Brasil, a arbitragem é regulada pela Lei 9.307/96, consoante a qual só se admite que recorram ao juízo arbitral pessoas capazes, cujos direitos em litígio sejam disponíveis, submetendo-se a sentença arbitral à possibilidade de ser anulada pelo Poder Judiciário (art. 33 da Lei n.º 9.307/96).^[12] [13]

30.                   Por fim, temos a conciliação e a mediação também como mecanismos de solução de conflitos por terceiros. A mediação consiste na interferência de um terceiro imparcial, com o intuito exclusivo de, por meio de um processo estruturado, auxiliar as partes a chegarem a uma solução por elas mesmas estabelecida. A função do mediador nada mais é que aproximá-las, fazendo com que melhor compreendam as circunstâncias do problema existente, possibilitando uma análise equilibrada e o acordo.^[13] [14]

31.                   A conciliação é considerada em muitas legislações como sinônimo de mediação, porém, no Brasil, aquela expressão vem sendo vinculada ao procedimento judicial, ou mesmo sendo realizada por bacharéis em direito, fora do processo judicial propriamente dito. Distingue-se da mediação porque o conciliador não se limita a auxiliar as partes a chegarem a um acordo, podendo aconselhá-las e tentar induzi-las a chegar ao resultado. Nota-se que a arbitragem é, dentre os mecanismos de solução de conflitos extrajudiciais, por terceiros, a única forma que vincula as partes em disputa à decisão emitida pelo árbitro. Talvez seja este um dos motivos de os outros dois mecanismos se mostrarem, na maior parte das vezes, ineficientes para restabelecer a paz entre os contendores.

IV - O MONOPÓLIO ESTATAL DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL: RAZÕES

32.                   A autoridade soberana do Estado começou a se firmar apenas no final da Idade Média, início da Idade Moderna, subtraindo o monopólio da força física das autoridades feudais. Este monopólio da força permitiu ao Estado impor coercitivamente à população que lhe estava sujeita as regras indispensáveis à convivência pacífica. Com isso, o Estado moderno iniciou uma grande obra de civilização da população a ele subordinada, representada pela progressiva interiorização de suas normas acompanhada da rejeição à violência privada na tutela dos próprios interesses.

33.                   Os teóricos da razão de ser do Estado, especialmente representados por Max Weber, defendem o monopólio da violência legítima, justificando que a natureza humana tende ao conflito, motivo pelo qual devem ser as condutas limitadas pela possível aplicação de sanções, cujo temor permitiria a convivência pacífica.  

34.                   No exercício da soberania, o Estado desempenha as funções legislativa, executiva e judiciária, ditando a lei, aplicando-a e protegendo-a, respectivamente. A repartição dos poderes não é estanque, evidentemente, e representa, na verdade, o predomínio das atividades dos órgãos de cada um dos poderes estatais.

35.                   A partir do momento em que o poder de executar o direito se transmite do particular para o Estado, temos a institucionalização deste poder, que se desprende da figura do particular e passa a pertencer à figura pública imparcial, o Estado, representado pelo órgão julgador.

36.                   No entanto, em se tratando de um Estado de Direito, em princípio as leis devem representar a vontade geral da sociedade que a elas se subordina, de modo que a composição dos litígios supostamente se daria segundo os critérios de justiça dessa vontade geral. Nesse contexto, a função jurisdicional poderia ser entendida como a expressão de poder conferido a um terceiro imparcial, o Estado soberano, a quem incumbiria a composição dos litígios entre os indivíduos.

37.                   De acordo com os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos, a jurisdição é função do Estado desde o momento em que, restando proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, reconheceu-se que nenhum outro ente teria melhores condições de compor os conflitos de interesses perturbadores da paz jurídica do que o Estado.  Apenas nele poderia presumir-se existir a legitimidade para utilizar-se da força em defesa do interesse público, sedimentada que estaria esta no ordenamento jurídico.

V – CONCLUSÃO

38.                   É de ser ver, assim, que, à medida que o Estado foi se afirmando e conseguindo se impor aos particulares, invadiu-lhes a liberdade em beneficio da manutenção dos interesses que representava, paulatinamente absorvendo o poder de restabelecer a paz jurídica, por meio do exercício da jurisdição.

39.                   De tal sorte, o monopólio da força é o poder de garantir, em última instância, a eficácia do ordenamento jurídico, sendo por isso a garantia da manutenção de relações pacíficas dentro do Estado.

40.                   De se concluir, então, que a entrega tardia da prestação jurisdicional implica o descumprimento do dever de oferecer a atividade jurisdicional ao cidadão, que detém, constitucionalmente, direito público subjetivo àquela, dado que a garantia do sistema jurídico se funda na presteza da resposta jurisdicional, elemento indispensável à efetividade de sua atuação jurisdicional.